PREGÃO ELETRÔNICO Nº 191/2010 PROCESSO 340.766 IMPUGNAÇÃO. Exigência de certificação para prestação dos serviços. Alteração dos termos do Edital. Improcedência. Trata-se de impugnação ao Edital do Pregão Eletrônico nº 191/2010 que tem por objeto a aquisição de solução integrada de software para apoio automatizado aos processos de Gerenciamento de Serviços de Tecnologia da Informação, incluindo o fornecimento de licenças e a prestação de serviços de instalação, customização, implantação e treinamento, bem como suporte técnico. RAZÕES 2. A empresa CF INFO INFORMÁTICA LTDA., via e-mail, no uso do direito previsto na legislação vigente e na Seção XXIII do Edital apresenta a seguinte impugnação: CF INFO INFORMÁTICA LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº. 05.686.528/0001-80, localizada no endereço EQ 31/33, Lote 05 Centro Comunal II sala 110, Parte T3, Guará II, Brasília/DF, CEP 71.065-901, vem, respeitosamente, à presença desta ilustríssima autoridade Administrativa, amparada pelo disposto no art. 19 do Decreto nº 5.450/2005 e, ainda, pelo disposto no item 23.4 do Pregão acima epigrafado, bem como subsidiariamente nas disposições contidas na Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, especialmente o disposto no artigo 30, 5º bem como suas alterações posteriores, formular, tempestivamente, seu PEDIDO DE ESCLARECIMENTO às disposições Editalícias constantes da Seção IX, especialmente a disposta no item 9.7 e seguintes do supracitado regulamento, o que o faz pelas razões de fato e fundamentos de direito a seguir declinadas. DAS DISPOSIÇÕES EDITALÍCIAS REFERENTES À SEÇÃO IX PARA OS TESTES DE CONFORMIDADE Da leitura constante do disposto na Seção IX, em especial os itens 9.7 e seguintes do Edital de referência, depreende-se que as concorrentes devem possuir as qualificações técnicas abaixo especificadas para que possam viabilizar avaliação técnica de compatibilidade, senão vejamos: SEÇÃO IX DO TESTE DE CONFORMIDADE 9.1. A primeira colocada na fase de lances será convocada a realizar Teste de Conformidade do Aplicativo ofertado, para avaliação técnica de compatibilidade com o Anexo I do Edital Termo de Referência, observadas as condições estabelecidas nesta Seção e no Anexo II do Edital, conforme os prazos abaixo: (...)
9.5. O Aplicativo a ser utilizado no Teste de Conformidade não poderá ser diferente do apresentado na proposta de preço. 9.6. A fim de garantir que a ferramenta adquirida tenha condições de suportar plenamente os processos modelados pelo STF, o Aplicativo deverá ser aderente às especificações de melhores práticas da Information Technology Infraestructure Library em suas versões 2 ou 3 (ITIL v2 ou v3) e também às especificações descritas no Anexo I do Edital Termo de Referência. 9.7. O Aplicativo deverá possuir certificação PinkVerify para, no mínimo, os processos Gerenciamento de Incidentes, Gerenciamento de Problemas, Gerenciamento de Mudanças, Gerenciamento de Configuração, Gerenciamento de Níveis de Serviço e Gerenciamento de Liberações. 9.7.1. A comprovação do disposto no item 9.7 será realizada por meio da apresentação de certificado original válido, emitido pela Entidade Pink Elephant, ou por cópia autenticada. 9.7.2. Ao STF reserva-se o direito de acessar o site da Entidade Pink Elephant para verificação da comprovação. 9.8. Caso o Teste de Conformidade da autora da melhor proposta seja reprovado, a proposta será recusada e será convocada a autora da segunda melhor proposta para realizar o Teste, e assim sucessivamente. Destarte, tem-se que as referidas especificações são aptas a conferir maior pontuação às concorrentes que por ventura às detenham, visto que as mesmas se prestam a avaliação técnica atinente ao objeto delimitado no Edital do Certame. Entretanto, se considerados os requisitos intrinsecamente técnicos para cumprimento do disposto no item 9.7 e seguintes do Edital supramencionado é de se ressaltar que tais disposições, salvo melhor juízo, são demasiadamente severas, vez que a falta de quaisquer das especificações requeridas em nada obstaria o regular funcionamento da solução contratada. Tal assertiva pode ser comprovada através do delineamento técnico para a disposição contratual acima especificada, conforme restará evidenciado a seguir. DA DISPOSIÇÃO CONSTANTE DO ITEM 9.7 E SEGUINTES DO PREGÃO ELETRÔNICO 191/2010 Como disposto anteriormente, é de se salientar que as disposições requeridas no item 9.7 e seguintes do Edital em comento são demasiadamente rigorosas do ponto de vista técnico, quedando-se, quiçá, em determinações inócuas, como restará demonstrado. Isto porque, aquele regulamento solicita que a solução ofertada seja Certificada em diversos processos através do PinkVerify da Pink Elephant, empresa reconhecida globalmente como especialista em ITIL. Entretanto, para total esclarecimento do tema insta elucidar o que é, em verdade, não só o PinkVerify como também o Pink Elephant. Pois bem, o PinkVerify nada mais é do que um programa independente de certificação, concebido para reconhecer o software que suporta as definições de fluxo de trabalho e as necessidades específicas dos processos de gestão de serviços IT através de um logotipo licenciado. Para poder utilizar o logotipo PinkVerify, a ferramenta deve satisfazer uma série de processos de integração obrigatórios e requisitos estabelecidos para o serviço PinKVerify. Já a Pink Elephant é uma organização independente e isenta, sem relação com qualquer fabricante. Todas as soluções aprovadas pelo programa PinkVerify foram
objetivamente avaliadas por um consultor qualificado com o mais alto nível de certificação ITIL, o ITIL Service Manager. Por esta razão, a Pink Elephant não recomenda que se excluam da sua lista de seleção quaisquer ferramentas que por ventura não possuam o selo PinkVerify. No entanto, os critérios para o PinkVerify e relação de ferramentas verificadas podem oferecer um excelente ponto de partida de forma a se ter um pleno entendimento de como as ferramentas podem suportar as melhores práticas, bem como quais fabricantes têm demonstrado de forma explícita o seu comprometimento com o modelo ITIL e sua visão para a integração de processos. Assim, tem-se que outros fabricantes podem atender com maestria as diretrizes determinadas pelo programa PinkVerify. Tome-se como exemplo os diversos fabricantes constantes no mercado, dentre os quais se enumera a Symantec, por ser líder em soluções de segurança, gerenciamento e disponibilidade. Logo, da leitura do próprio Termo de Referência, no qual estão dispostas as especificações técnicas, conclui-se que a solução atende plenamente ao que se exige em termos de funcionalidade. Assim, não parece razoável que os testes de conformidade sejam procedidos apenas através das Certificações constantes e exigidas no ponto 9.7 e seguintes do Edital em comento, vez que o atendimento aos requisitos solicitados pode ser plenamente comprovado em testes de homologação, suportando plenamente os processos modelados pelo Órgão licitante. Também não parece razoável que as concorrentes sejam prejudicadas pela falta de quaisquer das certificações acima especificadas. Logo, tem-se que a solução não pode ser avaliada, especialmente quanto ao atendimento ou não as especificações requeridas somente através de determinada certificação de uma organização, sob pena de estar-se ferindo, de morte, a ampla competitividade dos concorrentes. DOS ARGUMENTOS JURÍDICOS Ultrapassadas as argumentações técnicas passa-se a discorrer acerca dos argumentos jurídicos balizadores do pedido de esclarecimento em tela. As disposições editalícias acima elencadas deixam indene de dúvidas se tratarem de cláusulas desarrazoadamente severas, em completa e total dissonância com a disposição legal contida no artigo 30, 5º da Lei 8.666/93 e demais disposições legais acerca da matéria. De modo a não restarem mais dúvidas acerca da necessidade do questionamento ora formulado necessário se faz a transcrição do supramencionado dispositivo legal, in verbis: Art. 30. (...): (...) 5 o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. Assim, tem-se que as disposições acima apontadas se transmudam não em meio capaz de propiciar o regular e devido cumprimento do objeto contratual, mas sim dão azo
para que se infira que se tratam, apenas, de meio capaz de restringir a competitividade dos concorrentes e limitar o número de participantes no certame. Corroborando tal entendimento caminham as lições do insigne jurista Marçal Justen Filho para o tema, as quais seguem colacionadas abaixo: 7.14) Na linha de proibir cláusulas desarrazoadas, estabeleceu-se que somente podem ser previstas no ato convocatório exigências autorizadas na Lei (art. 30, 5º). Portanto, estão excluídas tanto as cláusulas expressamente reprovadas pela Lei nº 8.666 como aquelas não expressamente por ela permitidas. (...) 7.15) Ainda o problema do mínimo necessário Vale insistir acerca da inconstitucionalidade de exigências excessivas, no tocante à qualificação técnica. Observe-se que a natureza do requisito é incompatível com disciplina precisa, minuciosa e exaustiva por parte da Lei. É impossível deixar de remeter à avaliação da Administração a fixação dos requisitos ode habilitação técnica. Essa competência discricionária não pode ser utilizada para frustrar a vontade constitucional de garantir o mais amplo acesso de licitantes, tal como já exposto acima. A Administração apenas está autorizada a estabelecer exigências aptas a evidenciar a execução do objeto similar. Vale dizer, sequer se autoriza exigência de objeto idêntico. Um exemplo serve para esclarecer o problema. Se pretende contratar obra consistente em edifício de dez andares, a Administração não poderá excluir licitante que já tenha executado edifício de nove andares. É que aquela qualificação para edificar prédio com dez andares não é substancialmente diversa daquela exigida para prédio de nove andares. O raciocínio não prevalecerá quando existirem motivos técnicos que tornem o edifício de dez andares não similar ao de nove realizado pelo licitante. Talvez até pudesse caracterizar a competência da Administração, na hipótese da fixação dos requisitos de qualificação técnica, como sendo de discricionariedade técnica. A figura tem sido repudiada pela doutrina mais moderna. Indica aqueles casos em que a Lei omite a solução precisa a ser adotada pelo administrador, mas não o dispensa de submissão a critérios técnico-científicos. Nos casos de discricionariedade técnica, a decisão do administrador será válida na medida em que for respaldada pelo conhecimento especializado. É isso que se passa com a competência para disciplinar a qualificação técnica na licitação. A Administração não está autorizada a fixar exigências fundando-se na simples e pura competência para tanto. Sempre que estabelecer exigência restritiva, deverá apresentar fundamento técnicocientífico satisfatório. Deve evidenciar motivos técnicos que conduzem à similitude entre o objeto licitado e a exigência constante do edital. (...) 7.17) Invalidade de requisitos impertinentes ou irrelevantes Também não se admitem requisitos que, restritivos à participação no certame, sejam irrelevantes para a execução do objeto licitado.
Deve-se considerar a atividade principal e essencial a ser executada, sem maiores referências a especificações ou detalhamentos. (...) (Filho, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª Edição, São Paulo: Dialética, 2008) Outro não é o entendimento da melhor jurisprudência acerca da questão, consubstanciada pelo posicionamento da Corte de Contas e cujos excertos ora se transcrevem: Identificação Acórdão 126/2007 - Plenário Número Interno do Documento AC-0126-05/07-P Grupo/Classe/Colegiado Grupo II / Classe VII / Plenário Processo 026.646/2006-6 Natureza Entidade Entidade: Fundação Nacional de Saúde (Funasa) Interessados Interessada: Montana Soluções Corporativas Ltda. (CNPJ 01.043.669/0001-23) Sumário REPRESENTAÇÃO. LEI Nº 8.666/1993 (ART. 113, 1º). REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS. CONHECIMENTO. EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES NO EDITAL. PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DO EDITAL. DETERMINAÇÕES. ARQUIVAMENTO. 1. Os fatores de pontuação técnica devem se restringir a quesitos que reflitam melhor desempenho e qualidade técnica da licitante no serviço a ser prestado, de modo a não prejudicar a competitividade do certame. 2. É vedada a exigência de a licitante possuir em seu quadro próprio de profissional técnico com a qualificação técnica exigida para execução do objeto pretendido, por impor ônus desnecessário antes da contratação e restringir o caráter competitivo do certame. 3. É legítima a exigência de comprovação de parceria com os fabricantes de produtos de informática licitados, desde que essencial para garantir a boa e regular execução do objeto a ser contratado e devidamente justificado no instrumento convocatório. Assunto Ministro Relator UBIRATAN AGUIAR Unidade Técnica SECEX-4-4ª Secretaria de Controle Externo Advogado Constituído nos Autos Nelson Pessoa Filho (OAB/DF 21.154) Dados Materiais (c/ 1 anexo) Apenso: TC 026.640/2006-2 (c/ 2 anexos) SIGILOSO
Identificação Acórdão 55/2007 - Plenário Número Interno do Documento AC-0055-04/07-P Ementa REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE. INSCRIÇÃO JUNTO AO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. CRITÉRIOS DE PONTUAÇÃO. PROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÕES. 1. O número de licitantes habilitados, por si só, não comprova a ausência de cerceamento da competição. 2. A comprovação de inscrição junto a órgão de fiscalização profissional do local onde o serviço será prestado só deve ser exigida por ocasião da contratação da licitante vencedora, sendo indevida tal exigência na fase de habilitação. 3. É vedada a inclusão, nos editais de licitação, de critérios de pontuação que não tenham relação direta com o objeto do contrato. Grupo/Classe/Colegiado Grupo I / Classe VI / Plenário Processo 021.424/2006-5 Natureza Entidade Entidade: Casa da Moeda do Brasil Interessados Interessado: André Viz Advogados & Associados. Sumário REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES VERIFICADAS NO EDITAL DE TOMADA DE PREÇOS N. 51/2006, PARA CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. SUSPENSÃO CAUTELAR DO CERTAME. AUDIÊNCIA DO RESPONSÁVEL. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS ESCLARECIMENTOS PRESTADOS. PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA CAUTELAR. DETERMINAÇÕES. ARQUIVAMENTO. 1. O número de licitantes habilitados, por si só, não comprova a ausência de cerceamento da competição. 2. A comprovação de inscrição junto a órgão de fiscalização profissional do local onde o serviço será prestado só deve ser exigida por ocasião da contratação da licitante vencedora, sendo indevida tal exigência na fase de habilitação. Assunto. Ministro Relator UBIRATAN AGUIAR Unidade Técnica SECEX-2-2ª Secretaria de Controle Externo Identificação Acórdão 103/2009 - Plenário Número Interno do Documento AC-0103-05/09-P
Grupo/Classe/Colegiado GRUPO II / CLASSE VI / Plenário Processo 031.208/2007-2 Natureza Entidade Entidade: Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em Maceió/AL Interessados Interessada: Arquitec - Arquitetura, Engenharia e Construção Ltda Sumário REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA RESTRITIVA. COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO ENTRE O PROFISSIONAL E O LICITANTE APENAS POR CARTEIRA DE TRABALHO E/OU RELAÇÃO SOCIETÁRIA. MATÉRIA PACIFICADA NA JURISPRUDÊNCIA DO TCU. POSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO DO REQUISITO LEGAL MEDIANTE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. FALHA POTENCIALMENTE ENSEJADORA DA ANULAÇÃO DO CERTAME. AVALIAÇÃO DE ELEMENTOS DO CASO CONCRETO QUE ATENUAM AS CONDUTAS DOS GESTORES E APONTAM PARA A NÃO-ADOÇÃO DA MEDIDA EXTREMA. DETERMINAÇÃO. CIÊNCIA À REPRESENTANTE. ARQUIVAMENTO. É desnecessário, para comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o art. 30, 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993, que o empregado possua vínculo empregatício, por meio de Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS assinada, sendo suficiente prova da existência de contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum Assunto Ministro Relator Augusto Nardes Representante do Ministério Público não atuou Unidade Técnica Secretaria de Controle Externo no Estado de Alagoas - Secex/AL Advogado Constituído nos Autos Joelma Rodrigues de Moura, OAB/DF 25.122; André Braga de Vasconcelos, OAB/DF 16.494 Logo, resta de clareza solar que as disposições editalícias ora questionadas se transmudam em medida desnecessariamente severa, tornando-se imperioso o esclarecimento e a, conseqüente, revisão daquelas disposições, para que se afaste, por completo, toda e qualquer denotação de que as mesmas se prestam, tão somente, a restringir a competitividade dos concorrentes e limitar o número de participantes no certame. DA CONCLUSÃO Ex positis, diante do explicitado acima questiona-se:
PRELIMINARMENTE 1) Uma empresa capaz de executar o objeto do Certame, mas que, contudo, não possua a certificação acima questionada será considerada habilitada a participar regularmente do certame? 2) As certificações requeridas na Seção IX do Edital em tela poderão supridas pela aprovação da suposta vencedora em testes de homologação? 3. O pedido de impugnação foi apresentado tempestivamente, de acordo com os termos da Lei nº 10.520/2002, do Decreto nº 5.450/2005 e da Seção XXIII do Edital., via e-mail. NO MÉRITO 4. Com subsídio da área técnica do STF, respondo a seguir aos seus questionamentos: 1) Não está correto o entendimento. Cabe, inicialmente, esclarecer que a exigência estabelecida no item 9.7 da Seção IX Do Teste de Conformidade, é condição que deverá ser atendida pela empresa que apresentar a melhor proposta na fase de lances do Pregão. A certificação exigida garante que o software passou por um processo rigoroso de avaliação e assegura sua compatibilidade com as melhores práticas do ITIL utilizadas por milhares de organizações no mundo. Portanto, a certificação PinkVerify é um selo de garantia necessário para a implantação de um gerenciamento efetivo de serviços de TI. Ademais, conforme ata nº 3 do TCU, de 13 de fevereiro de 2008, Acórdão TCU nº 144/2008, é válido que se exija certificação emitida pela Pink Elephant, uma vez que se trata de organização que é referência mundial em capacitação ITIL, o que não configura restrição ao processo competitivo, mas um instrumento necessário para que a Administração efetive o adequado atendimento de suas necessidades, uma vez que o programa PinkVerify é mundialmente considerado como adequado à certificação que avalia as ferramentas que suportam as necessidades de definições e fluxos de trabalho dos processos de gerenciamento de TI. 3) Não está correto o entendimento. A certificação exigida no referido item deverá ser apresentada quando do Teste de Conformidade. 5. Diante do exposto, conheço da impugnação e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo os termos do Edital do Pregão Eletrônico nº 191/2010.
6. Por fim, informo que a data da sessão de abertura do Pregão Eletrônico nº 191/2010, está marcada para o dia 20/12/2010, às 10h. Brasília, 15 de dezembro de 2010. Marcello dos Santos Lopes Pregoeiro