DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA NA EXECUÇÃO FISCAL

CENTRO UNIVERSITÁRIO DO DISTRITO FEDERAL UDF COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO CINTIA BATISTA ANGELINI DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA NA EXECUÇÃO FISCAL Brasília 2008

CINTIA BATISTA ANGELINI DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA NA EXECUÇÃO FISCAL Monografia apresentada à Banca examinadora do UDF (Centro Universitário do Distrito Federal) como exigência parcial para obtenção do grau de bacharelado em Direito sob a orientação do Professor Hildebrando Afonso Carneiro. Brasília 2008

FICHA CATALOGRÁFICA Angelini, Cintia Batista Desconsideração da Pessoa Jurídica na Execução Fiscal / Cintia Batista Angelini.-- Brasília [S.n], 2008. 47 f. Trabalho de Conclusão de Curso do UDF. Curso de Direito. 1. Desconsideração da Pessoa Jurídica, Responsabilidade Tributária e Execução fiscal. I. Título. CDU XXX.XX Proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, sem permissão expressa do Autor. (Artigo 184 do Código Penal Brasileiro, com a nova redação dada pela Lei n.º 8.635, de 16-03-1993).

CINTIA BATISTA ANGELINI DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA NA EXECUÇÃO FISCAL Monografia apresentada à Banca examinadora do UDF Centro Universitário do Distrito Federal, como exigência parcial para obtenção do grau de bacharelado em Direito sob a orientação do Professor Msc. Hildebrando Afonso Carneiro. Aprovado pelos membros da banca examinadora em / /, com menção ( ). Banca Examinadora Presidente: Prof. Msc. Hildebrando Afonso Carneiro Centro Universitário do Distrito Federal Integrante: Prof. Esp. Genuíno Lopes Moreira Junior Centro Universitário do Distrito Federal Integrante: Prof. Esp. Mário Hermes da Costa e Silva Centro Universitário do Distrito Federal

AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus por mais esta oportunidade. Aos meus familiares, ao meu marido Helton, por acreditar em mim, aos meus queridos filhos Helton Júnior, Eduardo e Fernanda, por entenderam a minha ausência nestes anos de faculdade. A minha mãe, pelo incentivo e carinho, meu pai, minhas irmãs Denyze, Flávia, Patrícia e Paula, por toda ajuda e apoio até o presente momento. A minha conquista ocorre agora graças a grande participação de vocês. Muito obrigada. A amiga Vera Lúcia, por estar comigo me acompanhando durante toda esta jornada e com os quais vivenciei grandes momentos. Mais do que colega de curso grande amiga que ficará para toda vida. Às minhas grandes Mestras Izana, Marli Deon, Marli Siqueira (Anjinho) e Michele Donegá, por todo apoio, força e receptividade, ainda que distante, em todos os momentos, vocês são exemplos de garra, perseverança e retidão. A todos os amigos que graças a Deus são muitos, e não caberiam todos neste pequeno espaço onde dedico esta pequena homenagem; meu muito obrigado

Agradeço especialmente ao meu Orientador Hildebrando Afonso Carneiro por estar ao meu lado nesta fase tão importante da minha vida. Agradeço aos Professores Genuino Lopes Moreira Júnior e Mário Hermes da Costa e Silva pela atenção dispensada.

Tu te tornas eternamente responsável por aquilo que cativas" Antoine de Saint-Exupéry

RESUMO O presente trabalho pretende tratar desta matéria contemporânea através de um enfoque abrangente, esclarecedor acerca da composição e dos principais temas que envolvem a desconsideração da pessoa jurídica, a subjetividade que circunda este instituto, o seu enquadramento na lei de execução fiscal, as possíveis ocorrências, a visão dos Tribunais nos dias de hoje através de suas decisões acerca do assunto. Palavras-chave: Desconsideração da Pessoa Jurídica, Responsabilidade Tributária e Execução fiscal.

SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 11 1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE... 13 1.1 Responsabilidade em Sentido Estrito... 13 1.2 Aspectos da Obrigação Tributária... 17 1.3 Sujeito Passivo... 19 2 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO... 22 2.1 Atos que geram responsabilidade pessoal... 22 2.2 Violação de Contrato ou de Lei... 25 2.3 Dissolução Irregular da Sociedade... 27 3 LEI DE EXECUÇÃO FISCAL... 29 3.1 Aspectos da Execução Fiscal... 29 3.2 Sujeito Passivo da Execução... 33 3.3 Defesa do Sócio - Embargos do devedor... 35 4 ORIENTAÇÕES JURISPRUDÊNCIAS... 38 4.1 Posicionamento Superior Tribunal de Justiça... 38 CONCLUSÃO... 44 REFERÊNCIAS... 46

11 INTRODUÇÃO O presente tema tem por objetivo examinar a desconsideração da pessoa jurídica na esfera tributária à luz do Código Tributário Nacional e da Lei 6830 de 22 de setembro de 1980, denominada Lei de Execução Fiscal. O Código Tributário Nacional, Lei 5172 de 25 de outubro de 1966 foi incorporado à ordem jurídica instaurada com a Constituição Federal de 1988, vindo confirmar seus dispositivos acerca do sistema tributário no âmbito nacional. O Constituinte em 22 de setembro de 1980, ao instituir a Lei 6830, intitulada de Lei de Execução Fiscal, vem dispor sobre a cobrança judicial da divida ativa da Fazenda Pública, firmando entendimento do Código Tributário Nacional, onde a União detém a competência não só para criar como para cobrar tributos devidos. Nossa Carta Magna de 1988, em capitulo próprio, precisamente no Titulo VI, intitulado Da Tributação e do Orçamento, dispôs a respeito das atribuições e competência da União, Estado, Distrito Federal e Municípios em matéria tributária, para instituir e cobrar tributos. O presente tema tem como escopo o esclarecimento da questão acerca da desconsideração da pessoa jurídica a respeito da falta de segurança a luz da Lei de Execução Fiscal no que tange a cobrança de débitos existentes com a Fazenda Publica, direcionando a execução para a figura dos sócios. O método a ser utilizado será dedutivo, visto que o trabalho busca o enfoque principal nos elementos do Direito Tributário, abrangendo questões especificas acerca da Lei de Execução Fiscal. Visa esclarecer o instituto da desconsideração da pessoa jurídica atribuindo responsabilidade tributária para as pessoas que tem capacidade de responder por débitos tributários da sociedade, bem como os atos que podem acarretar a responsabilidade pessoal dos sócios. Para entendermos acerca da responsabilidade tributária, grande esclarecimento nos prestou Maria Helena Diniz e Silvio de Salvo Venosa, acerca da responsabilidade civil.

12 Ao nos aprofundarmos na matéria sobre responsabilidade jurídica tributária, Hugo de Brito Machado muito perspicaz com suas explicações traz de forma clara e de fácil entendimento no que tange aos aspectos da obrigação dos sócios e atos que fazem com que a obrigação saia da pessoa jurídica e recaia sobre aqueles que a administram. Importante esclarecimento deu-nos José da Silva Pacheco, acerca da lei de Responsabilidade Fiscal LEF, nos artigos mencionados neste trabalho. O primeiro capitulo discorrerá sobre o instituto da responsabilidade, aspectos da obrigação tributária, diferenciação entre o contribuinte e o responsável tributário, acerca do artigo 121 do CTN, abordando o aspecto da obrigação tributária e o sujeito passivo dessa relação. Após, no capitulo seguinte, abordaremos a responsabilidade dos sócios, à luz do artigo 135, III do Código Tributário Nacional, teoria da desconsideração da pessoa jurídica, atos que geram a responsabilidade pessoal, violação de contrato e Lei, bem como a questão da dissolução irregular da sociedade empresarial. O capitulo três será analisado o instituto da execução fiscal, a figura do sujeito passivo a luz da Lei de Execução Fiscal e possível defesa do sócio para evitar que recaia sobre si a responsabilidade tributária. O capitulo quatro procurará demonstrar o posicionamento adotado da 1ª e 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, acerca da matéria. Por fim pretende esclarecer sobre essa questão controversa acerca do instituto da desconsideração da pessoa jurídica, onde a execução fiscal recai sobre os sócios e seus reflexos no mundo factual.

13 1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE A responsabilidade que trataremos neste trabalho nos remete a esfera jurídica, onde pressupondo um descumprimento, e este descumprir causar um dano, nasce à figura do responsável, que responderá pelo que deixou de fazer. 1.1 Responsabilidade em Sentido Estrito A palavra responsabilidade pode ser entendida aplicada e interpretada em vários ramos do direito, podendo ser analisada no aspecto religioso, moral, cientifico e jurídico. vejamos: Acerca da responsabilidade civil, segundo definição no Dicionário jurídico, Responsabilidade civil - Obrigação que uma pessoa tem de assumir, por determinação legal, as conseqüências jurídicas advindas dos seus atos. Pode ser oriunda de negócio jurídico, de ato ilícito ou de lei. Na responsabilidade civil o direito lesado tem natureza patrimonial e deve ser indenizado. 1 Para que haja a responsabilidade insta observar que necessariamente deve haver um dano causado a algo ou a alguém, e que em decorrência disto precisa ser sanado por aquele que causou. Segundo Maria Helena Diniz, responsabilidade traduz: O vocábulo responsabilidade é oriundo do verbo latino respondere, designando o fato de ter alguém se constituído garantidor de algo. (...) Todavia, a afirmação de que o responsável será aquele que responde e que responsabilidade é a obrigação do responsável, ou melhor, o resultado da ação pela qual a pessoa age ante esse dever será insuficiente para solucionar o problema e conceituar responsabilidade. 2 De forma ampla, a responsabilidade civil é sempre uma obrigação de reparar danos: danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos 1 Disponível em: http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/26/11/261/, acesso em> 11 outubro. 2008. 2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 33.

14 causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos stictu sensu. 3 Usando o conceito acerca da responsabilidade civil, muito bem explica Maria Helena Diniz: [...] a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. 4 Mediante entendimentos, então a responsabilidade nasce do descumprimento de uma norma legal, que ao descumpri-la há a necessidade de reparação para que se estabeleça o equilíbrio no mundo fático. A respeito da responsabilidade Silvio Venosa, explica, na realidade o que se avalia geralmente em matéria de responsabilidade é uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou serie de atos ou fatos, que não impede que um único ato gere por si o dever de indenizar. 5 Ainda, ensinando Maria Helena Diniz, a respeito de responsabilidade: Se ele agir em conformidade com a norma ou com seu dever, seria supérfluo indagar da sua responsabilidade, pois ele continuara responsável pelo procedimento, mas não terá nenhuma obrigação traduzida em reparação de dano, como substitutivo do dever de obrigação previa, de modo que o que nos interessa, ao nos referirmos a responsabilidade, e a circunstancia da infração da norma ou obrigação do agente. A responsabilidade serviria, portanto, para traduzir a posição daquele que não executou o seu dever. 6 Na esfera jurídica, especificadamente no âmbito tributário, a figura do Estado surge como o detentor de poderes para estabelecer regras e ditar normas que devem ser cumpridas e estabelece a figura daquele que tem a obrigação de cumprir. seria: A definição acerca da responsabilidade tributária em dicionário jurídico, Responsabilidade tributária: Expressa atribuição legal da responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador 3 VENOSA, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004 apud Noronha. Curso de Direito Tributário. 15. ed., São Paulo: Saraiva, 1999., p. 13. 4 DINIZ, op. cit., p. 35. 5 VENOSA, op. cit., p. 13. 6 DINIZ, op. cit., p. 33.

15 da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindoa a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. 7 A pessoa diretamente responsável pelo cumprimento das normas estabelecidas pelo Estado se configura na pessoa do Contribuinte, denominado sujeito passivo que se submete às regras do sujeito ativo revestida na figura do Estado. Nasce à figura daquele que responsável pelo cumprimento das normas denominado sujeito passivo, ou seja, o contribuinte direto ou indireto (em alguns casos), e o Estado com poderes como o sujeito ativo. Verifica-se que a palavra responsabilidade nos leva a entender que aquele que deveria fazer algo e não o fez se torna responsável pelo seu ato, respondendo então mediante essa sua inércia. Segundo Hugo de Brito Machado, a palavra responsabilidade na esfera tributária, aduz, seu ato, ou não ato. [...] denomina-se responsável o sujeito passivo da obrigação tributaria que, sem se revestir a condição de contribuinte, vale dizer, sem ter relação pessoal e direta com o fato gerador respectivo, tem seu vinculo com a obrigação decorrente de dispositivo expresso da lei. 8 Seria a sujeição de alguém a um fazer, e ao não fazê-lo responderia pelo Verificando o aspecto formal onde há identidade das partes na relação jurídica tributaria, o sujeito ativo representado pela União, Estados e Municípios é o detentor de poderes para garantir que o sujeito passivo que é o titular da obrigação do pagamento, adimpla com suas responsabilidades. Analisaremos a questão da responsabilidade de forma mais especifica, ou seja, verificaremos a respeito da responsabilidade jurídica, com enfoque mais preciso na responsabilidade tributária em capitulo próprio. A despeito da responsabilidade tributária o artigo 128 do Código Tributário Nacional, traz a figura da responsabilidade por substituição, onde a obrigação nasce com determinação do seu cumprimento pelo responsável e não pelo contribuinte. 7 Disponível em: http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/26/22/262/, acesso em: 11 outubro. 2008. 8 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 148.

16 Assim coleciona o artigo 128 do Código tributário Nacional: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. 9 Onde de forma mais especifica, diria que a obrigação tributária nasce vinculada ao responsável e restará supletiva quanto ao contribuinte. Ensina Vitorio Cassone: Machado, leciona: Assim, a teor do artigo 128 do CTN, responsabilidade tributária por substituição ocorre quando, em virtude de disposição expressa em lei, a obrigação tributária surge desde logo contra uma pessoa diferente daquela que esteja em relação econômica com o ato, fato ou situação tributados. Nessa hipótese é a própria lei que substitui o sujeito passivo direto pelo sujeito passivo indireto. 10 A despeito do artigo 128 do Código Tributário Nacional, Hugo de Brito Essa responsabilidade há quem tenha relação com o fato gerador, isto é, a pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação. Não uma vinculação pessoal e direta, pois em assim sendo configurada esta a condição de contribuinte. Mas é indispensável uma relação, uma vinculação, com o fato gerador para que alguém seja considerado responsável, vale dizer sujeito passivo indireto. 11 A lição de Aliomar Baleeiro é nesse mesmo sentido: Por razões de praticidade, comodidade na arrecadação, garantia do crédito e proteção contra a evasão, o legislador pode eleger pessoa diversa, o chamado responsável. Por isso mesmo, o artigo 128, garantindo a observância do princípio da capacidade econômica, determina que o responsável tributário seja vinculado indiretamente com o fato descrito na hipótese de incidência da norma básica. Isso significa que o fato gerador hipotético da norma secundária tem, ou deve ter conexão e relação de dependência, com o fato gerador hipotético da norma principal, básica ou matriz. 12 Cabe ao Estado estabelecer normas e regras a ser cumprida, este se reveste de competência para cobrar daquele que esta obrigada a cumprir. Ensina Hugo de Brito Machado, 9 BRASIL, Código Tributário Nacional. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2008 p. 262. 10 CASSONE, Vitorio. Direito Tributário. 17. ed., São Paulo: Atlas, 2006 p. 289. 11 MACHADO, op. cit., p. 148. 12 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 05, citado na monografia de Danilo Menezes de Oliveira Jus Navegandi, p. 5.

17 No Direito Tributário a palavra responsabilidade tem sentido amplo e outro estrito. Em sentido amplo, é a submissão de determinada pessoa, contribuinte ou não, ao direito do fisco de exigir a prestação da obrigação tributária. Essa responsabilidade vincula qualquer dos sujeitos passivos da relação obrigacional tributária. Em sentido estrito, é a submissão, em virtude de disposição legal expressa, de determinada pessoa que não é contribuinte, mas está vinculada ao fato gerador da obrigação tributária, ao direito do fisco de exigir a prestação respectiva. 13 Verifica-se então que para que haja uma determinada normatização no direito tributário, faz-se necessário estabelecer regras de conduta buscando uniformidade nas relações do Estado com o contribuinte. A responsabilidade vem estabelecer de forma clara que o descumprimento de norma ou preceito acarretará uma sanção, e aquele que deixou de cumprir responderá de forma consciente pelo seu descumprimento, não podendo alegar desconhecimento. 1.2 Aspectos da Obrigação Tributária A palavra obrigação tributária é apresentada como definição para determinar a sujeição de uma pessoa, chamada de sujeito ativo, representada pelo Estado, com direitos inerentes a sua pessoa de exigir de outro sujeito, denominado sujeito passivo, caracterizado pelo Contribuinte, uma prestação de ordem tributária. Segundo a definição de Vitorio Cassone, 14 a obrigação tributaria é o vinculo jurídico que une duas pessoas, uma chamada sujeito ativo (Fisco) e outra sujeito passivo (contribuinte), que em vista desta ultima ter praticado um fato gerador tributário, deve pagar àquela certa quantia em dinheiro denominado tributo. Para que entenda melhor a respeito de obrigação tributária, necessitamos saber como nasce essa obrigação, o artigo 113, 1º, do Código Tributário Nacional preceitua que: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. 13 MACHADO, op. cit., p. 148. 14 CASSONE, op. cit., p. 254.

18 A obrigação principal nada mais é do que levar dinheiro aos cofres públicos em decorrência do pagamento do tributo que lhe é devido. Então como bem ensina Eduardo Marcial Ferreira Jardim: 15 O Código tributário Nacional, qualifica como obrigação principal aquela que compreende um comportamento de entregar dinheiro a Fazenda Publica (obrigação de dar), ao passo que atribui a designação de obrigação acessória a relação consubstanciada em prestações positivas ou negativas (obrigação de fazer ou não fazer). A obrigação tributária divide-se em obrigação principal e acessória, daremos ênfase na obrigação principal, que tem como objeto uma prestação onde segundo definição jurídica: 16 Obrigação que surge com a ocorrência do fato gerador, e tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e se extingue juntamente com o crédito dela decorrente. Cumpre salientar que a figura do Estado é na maioria das vezes aquele que instituiu o tributo a ser exigido do contribuinte, sendo que o inadimplemento da obrigação do sujeito passivo passa a ser devido a aquele que o criou. Ruy Barbosa Nogueira ao citar sobre obrigação tributária, aduz que (...) é a relação jurídica pela qual uma pessoa (credora) tem o direito de exigir de outra (devedora) uma prestação. 17 O Estado é o sujeito ativo da obrigação tributária com poderes de exigir o tributo, conforme Yoshiaki Ichihara, Sujeito ativo, pessoa jurídica de Direito Publico interno, titular de competência para exigir o cumprimento da obrigação tributaria, segundo a definição do CTN, é a União, ou o Estado, ou o Distrito Federal, ou o Município, diretamente ou por delegação a entidade publica instituída por qualquer dessas pessoas. 18 Conforme colaciona Eduardo Marcial Jardim e Paulo de Barros Carvalho: Obrigação tributária ou relação jurídica tributária é o liame abstrato pelo qual uma pessoa, denominada sujeito ativo, o Estado, ou quem lhes fixar as 15 JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de direito financeiro e tributário. 4. ed., reform. São Paulo: Saraiva, 1999., p. 209. 16 Disponível em: http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/22/99/229/, acesso em: 11 outubro. 2008. 17 NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 15. ed., São Paulo: Saraiva, 1999., p. 5, apud monografia Danilo jus navegandi, p. 6. 18 BALEEIRO, op. cit., p. 421, apud ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 127.

19 vezes, fica cometido do direito subjetivo de exigir de outro sujeito, nomeado sujeito passivo, uma prestação de índole tributaria. 19 Ladeando a obrigação tributária, que realiza os anseios do Estado, enquanto entidade tributante, dispõe a ordem jurídica sobre comportamentos outros, positivos ou negativos, consistentes num fazer ou não fazer, que não se explicam em si mesmos, preordenados que estão a facilitar o conhecimento, o controle e a arrecadação da importância devida como tributo. 20 A obrigação tributária nasce com o descumprimento de preceitos legais imposto ao contribuinte onde o seu não cumprimento acarretará uma sanção daquele que o instituiu aquele sujeito obrigado. Ensina Yoshiaki Ichihara, 21 (...) a obrigação tributária que é ex lege, isto é, em decorrência da lei, só existirá se concorrerem os seguintes elementos: A uma lei; B um sujeito ativo e um sujeito passivo; C uma obrigação de dar, isto é, obrigação de levar aos cofres públicos (obrigação principal), ou obrigação de fazer ou de não fazer alguma coisa (obrigação acessória). Também segundo o autor: 22 Quando falarmos em obrigação tributária ou qualquer espécie de obrigação, alem da lei, devera necessariamente existir um sujeito ativo (detentor do direito ou poder de tributar) ou aquele que figura no pólo ativo da relação; um sujeito passivo (que tem o dever ou aquele que tem obrigação de pagar) ou aquele que figura no pólo passivo da relação, e um objeto que nada mais é do que o conteúdo da obrigação, dever ou direito, fazer ou não fazer, pagar, dar, etc... O não cumprimento dessa obrigação, ou seja, o não pagamento do tributo devido nasce no mundo jurídico à necessidade do Estado cobrar daquele que é o responsável. 1.3 Sujeito Passivo Conforme demonstrado, verifica-se que a figura do sujeito passivo na obrigação tributária vem revestida em duas figuras: 19 JARDIM, op. cit., 207. 20 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 12. ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 283/284. 21 ICHIHARA, op. cit., p. 116. 22 Idem

20 a) o contribuinte; b) o responsável. Insta salientar que a figura do contribuinte e do responsável não se confundem, visto não ser possível ter um contribuinte e responsável ao mesmo tempo. Conforme definição: Contribuinte É o sujeito passivo da obrigação tributária principal que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador. 23 E como bem explica Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: 24 O Responsável: é quem sem possuir relação direta com o fato gerador, tem a obrigação de pagar, por expressa disposição de lei. (grifei) Esse aspecto é fundado principalmente na regra do artigo 121 do Código Tributário Nacional, que estabelece: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. A definição de Contribuinte acerca do art 121, I do CTN, esta bem caracterizado, conforme dispõe: CONTRIBUINTE - Genericamente, é toda pessoa física ou jurídica que paga tributo (sentido genérico) aos cofres públicos, quer seja da União, dos Estados, dos Municípios e/ou do Distrito Federal. O Código Tributário Nacional, em seu Art. 121, Parágrafo único, I, conceitua como Contribuinte o sujeito passivo da obrigação principal... quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador. 25 A respeito do sujeito passivo, ensina Rafael Moreno Rodrigues, 26 23 Disponível em: http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/10/99/109/ acesso em: 11 outubro. 2008. 24 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Manual de direito Tributário. 5. ed., revista e atualizada, Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2007, p. 208. 25 Disponível em: http://www.consciencia.com.br/downloads/arquivos/dic_tributos.doc, acesso em: 11 outubro. 2008. 26 YOSHIAKI, op. cit., p. 128, apud Rafael Moreno Rodrigues.

21 É o cidadão ou a pessoa jurídica a quem a lei atribui a obrigação de recolher o tributo. Se o sujeito passivo tem relação direta com a ocorrência do fato gerador, ele é o contribuinte. Mas a lei em determinados casos, para cercar o direito de arrecadar tributos de maior segurança, pode atribuir a terceira pessoa, também relacionada com o fato gerador, o encargo de recolher o tributo, sem ser o contribuinte. Nesse caso o sujeito passivo será o responsável tributário. Conforme ensina Sasha Calmon, vejamos: O sujeito passivo é denominado pelo CTN de contribuinte quando realiza, ele próprio, o fato gerador da obrigação, e de responsável quando, não realizando o fato gerador da obrigação, a lei lhe imputa o dever de satisfazer o credito tributário, em prol do sujeito ativo. 27 O sujeito passivo contribuinte é aquele que tem ligação direta com o fato gerador, enquanto que o sujeito passivo responsável tem ligação indireta com o fato gerador, possuindo apenas um nexo de causalidade. Verifica-se, portanto, que o legislador procurou separar a figura do contribuinte da pessoa do responsável, justamente com o cuidado de preservar a identidade de cada, visto que na esfera jurídica tributária cada um responderá a sua participação. A pessoa do responsável e do contribuinte, por serem sujeitos passivos da obrigação tributária, possibilita que a ação de execução fiscal seja promovida contra eles. 27 CALMON, Sasha. Curso de Direito Tributário Brasileiro 9 ed.,revista e atualizada, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 263.

22 2 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO Muito interessante o instituto da responsabilidade tributária do sócio, pois o Estado possui poderes de exigir de pessoa diversa a satisfação da prestação jurídica tributária. 2.1 Atos que geram responsabilidade pessoal O Estado ao não conseguir cobrar da pessoa jurídica a obrigação que lhe é devida, recorre para aqueles que estão direta ou indiretamente ligadas à satisfação desses créditos. Entende-se Pessoa jurídica, como: É a figura jurídica idealizada capaz de direitos e deveres na ordem civil. Pode ser formada por pessoas naturais ou por bens. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado. 28 Remetendo-nos ao artigo 135 do Código Tributário Nacional que demonstra claramente a figura da desconsideração da pessoa jurídica para atribuir a responsabilidade aos sócios. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. A respeito do caput do artigo 135 do Código Tributário Nacional, deve-se questionar se essa responsabilidade é exclusiva, pois a lei diz que são pessoalmente responsáveis, mas não diz que são as únicas. Hugo de Brito Machado diz que: 29 28 Disponível em: http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/32/66/326/, acesso em: 11 outubro. 2008. 29 MACHADO, op, cit., p. 155.

23 Questão de grande relevância, em matéria de responsabilidade tributaria, consiste em determinar o alcance do art. 135, inciso III, do CTN, e assim saber em que circunstancias os diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado respondem pelos créditos tributários dos quais sejam estas contribuintes. Há de se verificar que para que a pessoa jurídica seja desconsiderada e que a responsabilidade recaia sobre os sócios, estes respondem por atos que, com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos foram praticados. Assim segundo o próprio autor: O que gera a responsabilidade, nos termos do art. 135, III do CTN, é a condição de administrador de bens alheios. Por isso a lei fala em diretores, gerentes ou representantes. (...) Não basta ser diretor, gerente ou representante. É preciso que o débito tributário em questão resulte de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. 30 A responsabilidade no caso decorreria do ato praticado com ilicitude, por conta e risco daquele que é o gestor, não podendo responder os sócios quotistas sem poder de gerência, ou que tendo poder de gerência, comprove que nunca praticou qualquer ato gerencial. Exemplificando Yoshiaki: 31 Um diretor que pratica atos não permitidos pelo estatuto, ou ainda, o procurador que pratica atos exorbitando o mandato atribuído; nesses casos o praticante dos atos torna-se pessoalmente responsável pelos créditos tributários decorrentes. Não poderia ser de outra maneira, visto que o diretor de uma sociedade anônima que operar como contrabandista, uma vez descoberto, devera ser responsabilizado pelos créditos tributários, e não a empresa, isto porque, pelos estatutos, os dirigentes não receberam atribuições para tais atos, que, alem de contrariarem os estatutos, também são atos ilícitos. A respeito de a obrigação ser resultante de atos praticados com excessos de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, ensina Hugo de Brito Machado: 30 MACHADO, op. cit., p. 155. 31 YOSHIAKI, op. cit., p. 136. Poder-se-ia sustentar assim que a obrigação, pela qual respondem, há de ser resultante de atos irregularmente praticados. O próprio nascimento da obrigação tributaria já deveria ser em decorrência de atos irregulares. Mas tal posição levaria a excluir-se a responsabilidade em exame toda vez que os atos irregulares, violadores da lei ou estatuto, fossem posteriores a ocorrência do fato gerador do tributo. Operar-se-ia assim, injustificável redução no alcance da regra jurídica em estudo.(...) Em síntese, os atos praticados e com excessos de poderes ou infração de lei, contrato social ou