Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE ATO DE CONCENTRAÇÃO nº 08012.006197/2005-86 Requerentes: Bunge Alimentos S.A. e Perdigão Agroindustrial S.A. Advogados: Lauro Celidônio Gomes dos Reis Neto, Patrícia Avigni, Marcos Joaquim Gonçalves Alves e outros. Relator: Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado EMENTA: Ato de concentração. Aquisição pela Bunge Alimentos S.A. do negócio de fabricação de óleo de soja refinado da Perdigão Agroindustrial S.A. Mercado relevante nacional óleo de soja refinado e de farelo de soja. Hipótese prevista no 3º do artigo 54 da Lei 8.884/94. Apresentação Tempestiva. Pequena concentração horizontal. Pareceres favoráveis da SEAE e SDE. Recomendação da Procuradoria do CADE de alteração de cláusula de não concorrência. Aprovação sem restrições. VOTO I Considerações Iniciais Submete-se à apreciação deste Conselho a operação na qual a Bunge Alimentos S.A. (doravante denominada Bunge ) adquiriu da Perdigão Agroindustrial S.A. (doravante denominada Perdigão ) os seus ativos relacionados ao negócio de óleo de soja refinado e, em contrapartida, passa a fornecer, com exclusividade, farelo de soja para determinadas fábricas de ração animal da Perdigão. Tal operação tem por objeto a alienação pela Perdigão dos ativos que integram a fábrica de esmagamento e refino de óleo de soja na cidade de Marau-RS; o licenciamento, pela Perdigão à Bunge, das marcas de óleo de soja Perdigão e Borella ; e o fornecimento pela Bunge, com exclusividade, durante o prazo de 7 anos, do farelo de soja necessário a que a Perdigão produza ração animal em suas fábricas nas cidades de Marau-RS, Gaurama-RS e Catanduvas-SC. A Bunge é uma empresa integralmente detida pela Bunge Brasil S.A., que por sua vez pertence ao Grupo belgo-holandês Bunge. A Bunge atua na indústria alimentícia (moinhos, preparados e congelados e óleos vegetais). Em 2004, o faturamento da Bunge foi de R$ 5,85 bilhões no Brasil e alcançou R$ 15,07 bilhões no mundo. Já o faturamento do Grupo Bunge foi de R$ 14,39 bilhões (US$ 4,93 bilhões) no Brasil e alcançou R$ 73,49 bilhões (US$ 25,17 bilhões) no mundo. A Perdigão atua na indústria alimentícia (preparados e congelados) e é integralmente detida pela Perdigão S.A., esta pertencente ao Grupo brasileiro Perdigão. Em 2004
o faturamento da Perdigão foi de R$ 2,84 bilhões no Brasil e alcançou R$ 4,99 bilhões no mundo. Já o faturamento do Grupo Perdigão foi de R$ 2,84 bilhões no Brasil e alcançou R$ 5,56 bilhões no mundo. II Da Subsunção Sendo os faturamentos das empresas requerentes superiores a R$ 400 milhões de reais no Brasil, conheço do presente ato por estar subsumido à hipótese prevista no 3º do art 54 da Lei 8.884/94. III Da Tempestividade Em 12 de julho de 2005 foram firmados pelas Requerentes o Acordo de Implementação de Transação Comercial, o Contrato de Compra e Venda de Ativos e Outras Avenças, o Contrato de Fornecimento de Farelo de Soja (além de quatro diferentes Contratos de Licença de Marcas e Outras Avenças). A operação foi apresentada em 02 de agosto de 2005, estando, portanto, dentro do prazo legal de 15 dias úteis, o que caracteriza sua tempestividade. IV Do Mercado Relevante A SEAE indicou que ocorreram concentrações horizontais em dois mercados: óleo de soja refinado e farelo de soja. Quanto ao óleo de soja refinado, trata-se de produto com baixa fidelização à marca e que a Perdigão comercializa em todo o país com uma pequena participação de mercado (2,39% em 2004). Já a Bunge teve participação de 35,09% no mercado total de óleo de soja refinado. Destaco que o mercado de óleo de soja refinado é também composto por outras empresas, tais como: Cargill, ADM, Caramuru, Cerinter, ABC, Cocamar, Calogeropoulos, Coinbra, Siol e Olvebra. Ainda em relação ao mercado de óleo de soja refinado, o mercado conta com clientes que detém alto poder de negociação, dentre os quais: o Carrefour Comércio e Indústria Ltda, o Makro Atacadista S/A e a Companhia Brasileira de Distribuição. A respeito do segundo mercado, alegam as requerentes que o farelo de soja não seria um mercado relevante do presente ato, pois a Perdigão não comercializa o farelo de soja, mas apenas mantém sua produção, como subproduto do esmagamento da soja para a fabricação do óleo refinado, e o destina para as suas fábricas de ração animal. Trata-se, no dizer das requerentes, de uma produção cativa. Assim, ao alienar sua fábrica de óleo de soja em Marau-RS à Bunge, a Perdigão deixa de contar com o farelo de soja produzido naquela fábrica e que utilizava na sua produção de rações. Daí a necessidade do fornecimento de farelo de soja pela Bunge para as fábricas de ração da Perdigão no RS e em SC. As requerentes informaram ainda que, após a operação, a Bunge passou a fornecer 24,5% do farelo de soja utilizado pela Perdigão, além do que, outras empresas atenderiam 85% do mercado e poderiam abastecer os demais compradores de farelo. 2
Dentre as razões consideradas decisivas para a realização do ato notificado (Parte II do Anexo I - fl. 8), a Perdigão informa que a operação representou a oportunidade de se desfazer de um negócio que não faz parte de seu core business para se concentrar em seu principal negócio, no setor de carnes e derivados. A Bunge, por sua vez, apresentou como suas razões para realização do ato a ampliação de seu portfólio de marcas de óleo de soja e a otimização e aproveitamento de forma mais eficiente de sua capacidade de produção de farelo de soja para atendimentos de grandes clientes. Apesar de não haver a comercialização do farelo de soja pela Perdigão, a Bunge informa que atua neste mercado em fatia da monta de 13,2% (fl.13), fato que, somado à intenção da Bunge em aumentar sua capacidade de produção, justifica que a análise da operação notificada se atenha a tal mercado. Destarte, defino como mercados relevantes, na dimensão produto, o óleo de soja refinado e o farelo de soja. Na dimensão geográfica, considero como mercado relevante o território nacional. V Mérito Os pareceres da SEAE e da SDE foram favoráveis à operação e opinaram pela sua aprovação sem restrições. Diferentemente, a Procuradoria do CADE opinou pela aprovação da operação, com restrições quanto às cláusulas de não concorrência no âmbito temporal do Contrato de fornecimento de farelo de soja 1 e no âmbito territorial do Contrato de licença de marcas e outras avenças. Sobre a restrição no âmbito territorial do Contrato de licença de marcas e outras avenças, deixo de acolher a opinião da ProCADE, uma vez que a Perdigão alienou por inteiro o negócio de óleo de soja refinado, este comercializado em todo o país, não havendo motivos que levem à limitação da não concorrência das requerentes a apenas parte do território nacional. Dessa forma, é razoável a fixação de cláusula que impeça a competição das partes contratantes em todo o Brasil por período de 3 (três) anos. Passo a analisar a necessidade da restrição no âmbito temporal do Contrato de fornecimento de farelo de soja. As cláusulas 2.1, 5.1 e 5.2 do referido contrato determinam que, durante 7 anos, a Perdigão manterá a Bunge como sua única e exclusiva fornecedora de farelo de soja para as fábricas de Gaurama e Marau, ficando a Perdigão liberada caso a Bunge não atenda à sua demanda. Em contrapartida, a Perdigão não participará do mercado de originação de soja no Estado do Rio Grande do Sul. Antes de enfrentar a necessidade da restrição ao prazo de vigência do contrato, devo tecer breves comentários sobre a limitação temporal pelo CADE das cláusulas de não concorrência. 1 Como depreendo da leitura do parecer apesar de, na conclusão do mesmo, estar indicada a restrição no Contrato de compra e venda de ativos e outras avenças, que entendo tratar-se de mero erro material. 3
Reiterados julgados deste Colegiado têm determinado como razoável o limite temporal de 5 anos em cláusulas de não concorrência. Em tais julgados, o Plenário traz como precedente, sempre mencionado, o voto no AC nº 109/96 da lavra do Ex-conselheiro Renault de Freitas Castro. A seguir, reproduzo em parte o referido voto: Quanto ao prazo de 5 (cinco) anos fixado para a vigência das cláusulas em discussão, recorro, na ausência de disposições expressas em nossa legislação antitruste, ao art. 2.577 do Código Civil italiano, que, ao tratar da proibição de restabelecimento em vendas de estabelecimentos, fixou o prazo de 5(cinco) anos, a contar da transferência dos bens, prazo em que o vendedor fica proibido de iniciar uma nova firma que, pelo objeto, sua localização e outras circunstâncias, seja apropriada para desviar a clientela do estabelecimento da firma cedida. Cuida-se de julgado anterior à vigência do atual Código Civil, que, após entrar em vigência, passou a servir como balizamento a determinar a razoabilidade para as cláusulas de não concorrência (art. 1.147 CC). Sob tal contexto, não havendo regra expressa, a cláusula de não concorrência deve ter sua abrangência temporal apreciada levando-se em conta a regra da razão, uma vez que é preciso avaliar sua necessidade para a consecução do objeto do acordo principal, tendo em vista a proteção dos legítimos interesses negociais das empresas contratantes. Cuida-se o farelo de soja de comodity, sem barreira à entrada de novos agentes, com razoável facilidade de importação (TEC 10%) e resultado, como subproduto, da produção de óleo de soja refinado. Ao alienar o negócio de produção de óleo de soja, a Perdigão declara que se desfaz de tal negócio, que não compõe seu core business, para se dedicar ao setor de carnes e derivados, este, por sua vez, dependente do farelo de soja que abastece as fábricas de ração animal da própria Perdigão. Antes da operação, o farelo de soja subproduto das industrias de óleo da Perdigão não eram ofertados no mercado, sendo totalmente destinados às suas fábricas de ração. Após a operação, a Bunge não ficará impossibilitada de atuar no mercado de farelo, tão somente comprometendo-se a fornecer a quantia estipulada em contrato para a Perdigão. Caso a Perdigão não compre toda a produção de farelo da Bunge, esta poderá negociar no mercado. À fl. 153, verifico que a Perdigão, além de sua produção para consumo próprio, adquire farelo de soja de grandes produtores. Após a operação a Bunge passará a fornecer 24,5% do farelo de soja utilizado pela Perdigão. Verifico ainda que outras empresas atendem 85% do mercado. Entendo que, caso se tratasse o óleo de soja refinado e o farelo de soja de negócios de possível separação, a Perdigão poderia optar por alienar apenas o primeiro. Todavia, o farelo de soja é um subproduto resultante do primeiro negócio. Em suma, a situação anterior à operação não será afetada, pois ainda que a Perdigão consuma toda o farelo subproduto das fábricas alienadas, trata-se de produto que não estava disponível. Por outro lado, a operação vai permitir a aumento de produção da Bunge, produção que poderá destinar o excedente do montante contratual não consumido pela Perdigão ao mercado. 4
Devo destacar ainda que, a rigor, a cláusula de exclusividade no fornecimento de farelo pela Bunge à Perdigão sequer se trata de cláusula de não concorrência stricto sensu, tratando-se, na verdade, de cláusula de garantia de fornecimento de insumo essencial à Perdigão (o farelo de soja), em prazo de 7 (sete) anos, tendo como contrapartida a cláusula de exclusividade de fornecimento. Com fundamento nos motivos acima apresentados, acolho o argumento das requerentes de que a limitação temporal da cláusula de exclusividade do Contrato de Fornecimento de Farelo de Soja refere-se à garantia de exclusividade de fornecimento do produto para as fábricas de ração animal, nas mesmas bases em que vinha ocorrendo antes da operação. Diante de tais considerações, entendo, sob a regra da razão, não haver necessidade de restrição à abrangência temporal do referido contrato. VI Conclusão Em conformidade com os pareceres da SEAE e SDE e dos fundamentos acima expostos, concluo que o ato de concentração notificado não conferiu poder de mercado às requerentes, motivo pelo qual aprovo a operação sem restrições. É o voto. Brasília, 05 de outubro de 2005. LUIZ CARLOS DELORME PRADO Conselheiro 5