CONTRATAÇÃO DE PESSOAL NO SISTEMA S : CONTROVÉRSIAS JURISPRUDENCIAIS Consoante já é assente na doutrina e na jurisprudência, os Serviços Sociais Autônomos são dotados de personalidade jurídica de direito privado, não integram a Administração Pública direta ou indireta, mas exercem atividades em cooperação com o Estado, desempenhando, assim, funções reconhecidamente de interesse público, voltadas à assistência social e à formação profissional no âmbito do setor econômico ao qual se vinculam. Referidas entidades executam, assim, atividades de natureza privada de interesse público incentivadas e subvencionadas pelo Estado mediante o repasse de contribuições parafiscais, cobradas de forma compulsória dos integrantes das categorias profissionais que representam. Justamente por isso, os Serviços Sociais Autônomos estão sujeitos à incidência de regras e princípios gerais que regem as atividades administrativas, submetendo-se, inclusive, à fiscalização do Tribunal de Contas da União. Submetem-se, portanto, a um regime jurídico híbrido, com a incidência de normas de direito privado e de direito público. Em face dessa peculiaridade do regime jurídico, tema que sempre despertou controvérsia doutrinária e jurisprudencial é a pertinente a necessidade de concurso público ou, ao menos, processo seletivo público para contratação de pessoal. Com efeito, o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, prescreve: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Tendo em vista que os Serviços Sociais Autônomos não integrem a Administração Pública, não se cogita a exigência de concurso público, nos termos preconizados no mencionado inciso II do art. 37. Não se pode olvidar, porém, que tais entidades sujeitam-se aos princípios aplicáveis às despesas públicas, tais como isonomia, impessoalidade, moralidade, publicidade, dentre outros. Em face disso, o Tribunal de Contas da União, em diversos julgados, manifestou entendimento segundo o qual as Entidades componentes do Sistema S, em atenção aos princípios gerais do regime jurídico administrativo 1
expressos no art. 37, caput, da CF, devem realizar regular processo seletivo para a contratação do pessoal 1 que irá compor os seus quadros funcionais. Nesse sentido, vale destacar os seguintes Acórdãos: [Monitoramento. Pessoal. Os serviços sociais autônomos podem promover, à sua discricionariedade, seleções externas e internas para o recrutamento de pessoal, preservado o processo seletivo público externo para o ingresso de funcionários nos seus quadros. Recomendação.] [RELATÓRIO] Trata-se de monitoramento autorizado pelo Acórdão 1.162/2009 - Plenário (fl. 4), realizado pela Secex/ES nas entidades integrantes do Sistema "S" no Estado do Espírito Santo[...]. 2. A proposta previa verificar o cumprimento, por parte das referidas entidades, dos procedimentos de seleção e recrutamento de empregados conforme critérios elencados no item 9.2 do Acórdão 2.305/2007 - Plenário: "9.2. determinar à Secretaria Geral de Controle Externo que as Unidades Técnicas do Tribunal sejam orientadas a observar, na análise de processos de contas e de fiscalização das entidades do Sistema "S", no tocante aos procedimentos de seleção e recrutamento dos seus empregados, os critérios a seguir enunciados: 9.2.1. com respeito à publicidade do processo seletivo, verificar se a sua divulgação está sendo realizada em jornal de grande circulação local ou nacional, complementada, eventualmente, por outro meio idôneo, como internet, agências e consultorias especializadas em recursos humanos, e similares; 9.2.2. com respeito à abrangência do recrutamento, verificar: 9.2.2.1. se o recrutamento externo é adotado como regra nos processos seletivos das entidades; [Item tornado insubsistente pelo AC-0369-09/09-P.] 9.2.2.2. se os casos excepcionais de adoção do recrutamento interno, estão suficientemente motivados para justificar a limitação da abrangência da seleção ao universo dos empregados das entidades do Sistema "S" ou, hipótese em que a carga de justificação deverá ser ainda mais convincente, ao universo de empregados da própria entidade interessada na contratação; e [Item tornado insubsistente pelo AC- 0369-09/09-P.] 9.2.2.3. se a adoção do recrutamento interno importou a violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, em decorrência da prática de ilicitudes tais como o nepotismo, apadrinhamento, tráfico de influência, troca de favores, preconceito ou discriminação; [VOTO] Trata-se de relatório de monitoramento autorizado pelo Acórdão 1.162/2009 - Plenário, com vistas a verificar o cumprimento, pelas entidades integrantes do Sistema "S" no Estado [...], dos procedimentos de seleção e recrutamento de empregados conforme critérios elencados no item 9.2 do Acórdão 2.305/2007 - Plenário, relativos à publicidade do processo seletivo, ao recrutamento interno, à avaliação dos candidatos, aos procedimentos simplificados e céleres de recrutamento externo e ao aproveitamento de candidatos aprovados em processo seletivo anterior. 1 Os empregados do Sistema S são regidos pela regras contidas na Consolidação das Leis de Trabalho CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452/1943. 2
[ACÓRDÃO] 9.2. admitir que os serviços sociais autônomos possam promover, à sua discricionariedade, seleções externas e internas para o recrutamento de pessoal, preservado o processo seletivo público externo para o ingresso de funcionários nos seus quadros; 9.3. recomendar às entidades integrantes do Sistema 'S' que, em conjunto, elaborem um regulamento que discipline a utilização dos processos de recrutamento interno para o preenchimento de cargos de seus quadros, fixando regras claras e objetivas que resguardem o atendimento dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade; 2 (grifou-se) 1.5. Determinar ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial Departamento Regional do Estado de Minas Gerais SENAI/MG que avalie a Cartilha de Recrutamento e Seleção Guia Prático, adequando-a ao disposto no Acórdão 2.305/2007 TCU Plenário, de modo especial quanto aos critérios indicados no subitem 9.2.3). 3 1.7.Determinações/Recomendações/Orientações: 1.7.1 Determinar ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - Departamento Regional de Goiás (Senai/GO) que adote as medidas a seguir: 1.7.1.1 observe as recomendações oriundas do controle interno, inclusive as emanadas sobre as contas do exercício de 2010; 1.7.1.2 instrumentalize a unidade de auditoria, dotando-a de recursos suficientes para o acompanhamento tempestivo do cumprimento das suas próprias recomendações internamente; 1.7.1.3 conclua o processo de elaboração dos anexos VI e VII do Plano de Cargos e Salários e cumpra o cronograma planejado para alcançar sua plena eficácia; e 1.7.1.4 aprimore os processos seletivos, adotando medidas como: (i) fazer constar, nos autos do processo, a comprovação de todas as inscrições realizadas, assim como de todos os currículos/documentos recebidos dos participantes; (ii) informar aos candidatos, nos editais de convocação para o processo seletivo, sobre a programação de todas as etapas do referido processo, as matérias das provas, os meios de divulgação dos resultados e os critérios e pesos utilizados para avaliação; e (iii) constar previsão, nos editais do processo seletivo, do direito recursal dos candidatos; 1.7.2 Determinar à Secex/GO que: 1.7.2.1 encaminhe cópia desta deliberação à Diretoria Nacional do Serviço de Aprendizagem Industrial (Senai-DN), recomendando-lhe estudos que visem à edição de normas gerais sobre plano de cargos e salários em todo o sistema; e, caso não existir, à implantação do estatuto dos funcionários do Senai, conforme previsto no art. 43 do seu Regimento; 4 2 TCU. Acórdão nº 369/2009 Plenário. 3 TCU. Acórdão nº. 2604/2010 Segunda Câmara. 4 TCU. Acórdão nº. 5.666/2013 Primeira Câmara. 3
Vale ressaltar que o TCU, no Acórdão nº 2.305/2007 Plenário (utilizado como paradigma em diversos outros julgados), estabeleceu a necessidade de o Sistema S observar os seguintes critérios para a seleção e contratação de seus empregados: I) ampla publicidade do edital de seleção; II) como regra, recrutamento externo; III) critérios objetivos de avaliação; IV) critérios para contratação urgente; e V) critérios para aproveitamento de candidato aprovado em seleção anterior. Observa-se, assim, que para a Corte de Contas, a admissão de empregados pelos Serviços Sociais Autônomos deve ser precedida de regular processo de seleção pública que deverá prever critérios objetivos de avaliação, possibilitando, ainda, a participação de todos os interessados que atendam as exigências mínimas consignadas no ato de convocação. A Controladoria-Geral da União, em sua Cartilha de Entendimentos do Controle Interno Federal sobre a Gestão dos recursos das Entidades do Sistema S, destaca: 8. O que deve ser observado na contratação de pessoal pelas entidades do Sistema S? A contratação de pessoal pelas entidades do Sistema S, por meio de seleções externas ou internas, deve obedecer aos princípios constitucionais da publicidade, impessoalidade, moralidade, finalidade e igualdade, bem como deve balizar-se em critérios objetivos de avaliação, cabendo ressaltar que o ingresso inicial nos quadros funcionais dessas entidades faz-se necessariamente por meio de seleção pública externa. 5 (grifou-se) No âmbito da Justiça do Trabalho, infere-se que há divergência acerca do tema, sendo salutar ressaltar decisões recentes no sentido de ser desnecessária a realização de concurso público: SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO. SUJEIÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO ART. 37, CAPUT, DA CF/88. OBRIGATORIEDADE DE SELEÇÃO PÚBLICA PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. ESCOLHA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS EM RESPEITO À ISONOMIA E IMPESSOALIDADE. Os serviços sociais autônomos, entes paraestatais não integrantes da Administração Direta ou Indireta, com regime predominante de direito privado, mas parcialmente derrogado por normas de direito público, sujeitam-se quando da contratação de seus empregados aos critérios objetivos e aos parâmetros estabelecidos no art. 37, caput, da CF/88. Não se trata de obrigar o ente paraestatal a realizar concurso público, nos moldes do art. 37, II, da CF/88, mas observar, em seleção pública, critérios objetivos, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF/88, de modo que a contratação de seu pessoal deverá ser precedida de processo seletivo de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício de 5 Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/publicacoes/cartillhaentendimentoscisistemas/cartilhaentedimentoscisistemas _rev2013.pdf>. 4
atividades. Precedente do TCU no acórdão 3906-25/08-2, de 30.09.2008. 6 (grifouse) Data: 18/10/2013 TRIBUNAL: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO VARA: Secretaria da Quarta Turma Processo Nº RR-172300-97.2008.5.11.0052. Relator Min. Fernando Eizo Ono. Recorrente(s) MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO Procurador Dr. Adson Souza do Nacimento. Recorrido(s)SERVIÇO SOCIAL DO TRANSPORTE - SEST Advogado Dr. José Demontie Soares Leite(OAB:3109MS). DECISÃO: à unanimidade, não conhecer do recurso de revista. EMENTA:RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.SERVIÇO SOCIAL DO TRANSPORTE - SEST.CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. CONCURSO PÚBLICO. INEXIGIBILIDADE. I. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que os serviços sociais autônomos não estão obrigados a contratar seu pessoal mediante a realização de concurso público, porquanto a norma prevista no art. 37, II, da CF/88 não se destina às entidades paraestatais, mas sim à Administração Direta e Indireta. Decisão em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior. II. Recurso de revista de que não se conhece. Data: 16/10/2013 RR-102100-53.2008.5.17.0002, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 7 ª Turma. ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, apenas quanto ao tema SESC. Serviço Social Autônomo. Contratação de Pessoal. Concurso Público. Submissão à Disposição do art. 37, II, da Constituição Federal. Desnecessidade, por violação do art. 37, II, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão do Tribunal Regional, julgar improcedente o pedido formulado na presente ação civil pública, exonerando o requerido do dever de contratar mediante concurso público. Invertem-se os ônus da sucumbência. O requerente é isento do recolhimento de custas. Data: 05/02/2014 RR-RR-116900-51.2008.5.10.0012, Rel. Min. ALEXANDRE AGRA BELMONTE, 3ª Turma. SENAR. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS (SISTEMA S). INEXIGIBILIDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. Os integrantes do chamado "Sistema S", que compõem os serviços sociais autônomos, são pessoas jurídicas de direito privado e, por isso mesmo, não se sujeitam às restrições do inciso II e do 2º do artigo 37 da Constituição Federal para admissão de pessoal. Precedentes. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido. CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. Recentemente, ao decidir o Recurso Extraordinário 789874, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as entidades integrantes do Sistema S não 6 TRT 22ª Região. RO 1367200800422001/PI. 5
estão obrigadas a realizar concurso público nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal. Inclusive, importa consignar que a questão foi objeto de Repercussão Geral. Tendo em vista que a decisão ainda não está disponível na íntegra, convém mencionar matéria veiculada no site do STF: REPERCUSSÃO GERAL Serviços sociais autônomos e exigência de concurso público - 1 Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, não estão sujeitos à observância da regra de concurso público (CF, art. 37, II) para contratação de seu pessoal. Essa a conclusão do Plenário, que negou provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a necessidade de realização de concurso público para a contratação de empregados por pessoa jurídica integrante do chamado Sistema S. De início, a Corte afastou preliminar de ilegitimidade do Ministério Público do Trabalho para interpor o presente recurso extraordinário. Destacou que, nos termos dos artigos 83, VI, e 107, caput, ambos da LC 75/1993, incumbiria àquele órgão oficiar perante o TST, o que abrangeria a atribuição de interpor recurso perante o STF. Esclareceu que os precedentes citados pelo recorrido (SEST - Serviço Social do Transporte) não se aplicariam à espécie, porque neles o Ministério Público do Trabalho teria atuado de forma originária perante o STF, o que seria vedado. No mérito, o Tribunal lembrou que a configuração jurídica dessas entidades relacionadas aos serviços sociais teriam sido expressamente recepcionadas pelo art. 240 da CF e pelo art. 62 do ADCT. Recordou ainda que os serviços sociais do Sistema S (SEST - Serviço Social do Transporte; SESCOOP - Serviço Nacional de Aprendizagem no Cooperativismo; SESC - Serviço Social do Comércio; SENAC - Serviço Nacional de Aprendizagem; SESI - Serviço Social da Indústria; SENAI - Serviço de Aprendizado Industrial; e SENAR - Serviço Nacional de Aprendizagem Rural), vinculados às entidades patronais de grau superior e patrocinados, basicamente, por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado, teriam inegável autonomia administrativa. Asseverou que essa autonomia teria limites no controle finalístico exercido pelo TCU quanto à aplicação dos recursos recebidos, sujeição que decorreria do art. 183 do Decreto-lei 200/1967 e do art. 70 da Constituição. Ademais, mencionou que, no caso concreto, a entidade estaria sujeita às auditorias a cargo do Ministério dos Transportes e à aprovação de seus orçamentos pelo Poder Executivo. Assinalou que a não obrigatoriedade de submissão das entidades do denominado Sistema S aos ditames constitucionais do art. 37, notadamente ao seu inciso II, não as eximiria de manter um padrão de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal. Enfatizou que essa exigência traduziria um requisito de legitimidade da aplicação dos recursos arrecadados na manutenção de sua finalidade social, porquanto entidades de cooperação a desenvolver atividades de interesse coletivo. RE 789874/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 17.9.2014. (RE-789874) 7 Em face do exposto, muito embora se reconheça que o concurso público não se aplica aos Serviços Sociais Autônomos, tendo em vista que não integram a Administração Pública, julga-se que, em face dos princípios aplicáveis a estas entidades, principalmente os da isonomia, moralidade, impessoalidade e publicidade, deve-se, ao menos, realizar processo seletivo com regras transparentes e objetivas. Conforme reconhece a Suprema Corte a 7 Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verjulgamentodetalhe.asp?idconteudo=275381. 6
não obrigatoriedade de submissão das entidades do denominado Sistema S aos ditames constitucionais do art. 37, notadamente ao seu inciso II, não as eximiria de manter um padrão de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal. 7