ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL PROCURADORIA FEDERAL JUNTO AO FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO

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1 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL PROCURADORIA FEDERAL JUNTO AO FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO PARECER Nº '5:2.{ /2013/PF-FNDE/PGF/AGU PROCESSO NO / INTERESSADO: Universidade do Estado do Rio Grande do Norte - RN ASSUNTO: Análise jurídica de Termo Aditivo a Convênio. I. Análise de minuta de termo aditivo a convênio. Prorrogação do prazo de vigência e do prazo de execução. Requisitos. Lei nº 8.666/93. Portaria lnterministerial CGU/MF/MPOG nº 507/ Aprovação da minuta, desde que cumpridas as recomendações do presente parecer. Senhor Subprocurador, I. RELATÓRIO 1. Trata-se de análise da minuta do Primeiro Termo Aditivo ao Convênio nº /2012, a ser firmado entre o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação- FNDE e a Universidade do Estado do Rio Grande do Norte - UERN/RN, com a interveniência da União, representada pelo Ministério da Educação, neste ato representado pela Secretaria de Educação Superior/SESu, tendo como objeto a prorrogação do prazo de vigência do Convênio. 2. Para instruir o processo, foram juntados os seguintes documentos: a) Convênio nº /2012 (fls ); b) Extrato do CAUC (fi. 95); c) Extrato de publicação (fi. 97); d) Despacho do Senhor Presidente da Autarquia em que autoriza a liberação dos recursos do Convênio nº /2012 (fi. 98); e) Ofício nº 2210/2013/COVEN/CGDENDIGAP/FNDE/MEC, que solicita a Secretaria de Educação Superior - SESu a análise do Termo de Referência (fi. 99); f) Termo de Referência para Aquisição de Bens (fls ); g) Planilha de Cotação de Preços (fi. 102); CMB'---~~~~~~~~~ruo,nc<.n~~~~~Tcm~~~~"'---- Setor Bancário Sul {SBS), Quadra 02, Bloco F, Ed. FNOE, 100 andar, CEP , Brasf!la (DF) Telefone: (61) E-mall: profe_@fnde.gov.br

2 Continuação do Parecer nd /PF FNDE/PGF/AGU h) Parecer nº 128/ MEC/SESu/DIFES/CGPO, em que a SESu manifesta pela liberação dos recursos financeiros (fi. 110); i) Parecer nº 129/2013- MEC/SESu/DIFES/CGPO, em que a SESu manifesta não haver óbices quanto ao ajuste do Plano de Trabalho (fi. 111); j) Ofício nº 736/2013- GR/UERN, em que a Universidade do Estado do Rio Grande do Norte - UERN solicita a prorrogação do Convênio (fi. 115); k) Parecer nº 166/ MEC/SESu/DIFES/CGPO, em que manifesta pela prorrogação do convênio (fi. 118); I) Minuta do Primeiro Termo Aditivo (fls ); m) Despacho de encaminhamento (fi. 121). 3. Em seguida, ex vi do disposto no art. 38, parágrafo único da Lei n /93, os autos foram encaminhados a esta Procuradoria Federal, para análise e emissão de parecer. 11. FUNDAMENTAÇÃO ANALISE JURIDICA 4. A Lei nº 8.666/93, no seu aít. 38, paíágíafo único, estabelece que "as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração". 5. Em sentido semelhante, a Portaria lnterministerial CGU/MF/MPOG nº 507/2011 dispõe o seguinte: Art. 44. A celebração do convênio será precedida de análise e manifestação conclusiva pelos setores técnico e jurídico do órgão ou da entidade concedente, segundo suas respectivas competências, quanto ao atendimento das exigências formais, legais e constantes desta Portaria. Art. 50. O convênio poderá ser alterado mediante proposta, devidamente formalizada e justificada, a ser apresentada ao concedente em, no mínimo, 30 (trinta) dias antes do término de sua vigência ou no prazo nele estipulado. Art. 51. A prorrogação "de ofício" da vigência do convênio ou contrato de repasse, acordo, ajuste ou instrumento congênere, estabelecida no inciso VI do art. 43 desta Portaria, prescinde de prévia análise da área jurídica do concedente ou ao contratante. 6. Recentemente, a Procuradoria-Geral Federal editou a Portaria nº 526/2013, regulamentando as atividades de assessoria e consultoria realizadas no âmbito das autarquias e fundações. Dispõe o art. 6º, IV: Art. 6º. Serão objeto de análise jurídica prévia e conclusiva: (... ) IV- minutas de convênios, instrumentos congêneres e de seus termos aditivos. 7. Como se vê, a regra é que a análise jurídica seja prévia, tanto nos casos de celebração do termo de convênio, como na celebração dos seus aditivos. Cumpre lembrar que, ao contrário do que possa parecer, o exame jurldico não recai somente nas~i ~s de convênio e seus aditivos, mas também sobre a instrução processual necess' ia. Desse... / 2

3 Continuação do Parecer nd 52{ 2013/PF-FNDE/PGF/AGU modo, o controle prévio de legalidade exercido pelos órgãos da PGF diz respeito tanto à regularidade formal da minuta quanto aos documentos e justificativas que devem constar dos autos analisados TEMPESTIVIDADE 8. Inicialmente, há a necessidade de verificar o atendimento da Orientação Normativa da AGU no 02: Orientação Normativa/AGU no 02, de 01/04/2009: Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em seqüência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento. 9. Após o exame dos autos, constata-se o cumprimento da citada orientação, em especial a presença dos seguintes documentos no processo: (a) termo de convênio original assinado pelas partes (fls ); e (b) extrato de publicação do convênio na imprensa oficial (fi. 97). 10. No que toca à prorrogação de vigência, cumpre registrar que a Advocacia Geral da União editou a Orientação Normativa nº 03 de 1º de abril de 2009, a qual dispõe que os órgãos jurídicos devem verificar o prazo de vigência do ajuste, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos anteriores, conforme transcrição abaixo: Orientação normativa n 3, de 1º de abril de 2009 Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurfdicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação. Indexação: contrato. Prorrogação. Ajuste. Vigência. Solução de continuidade. Extinção. 11. Compulsando-se o processo, constata-se que a vigência do Convênio expira no dia 28/12/2013, conforme o extrato de publicação do convênio (fi. 90). Afora a citada orientação da AGU, a observação tem sua razão de ser no que dispõem o art. 1, 2º, XXIII e o art. 50, ambos da Portaria lnterministerial MPOG/MF/CGU nº 507/2011, que rezam que o termo aditivo é o instrumento que tem por objetivo a modificação de convênio já celebrado, tendo que ser formalizado durante a vigência deste. O próprio TCU entendeu, em caso de contratos administrativos, perfeitamente aplicável à hipótese dos autos, que "a jurisprudência deste Tribunal, amparada na melhor doutrina, já se pacificou no sentido de que, uma vez perempto o contrato, não estará ele sujeito a ser reavivado... "(TCU, Processo n. 005/383/2003-7) ou em outro caso "atente para a duração dos contratos firmados pela entidade, abstendo-se de formalizar eventuais prorrogações após a expiração dos respectivos prazos de vigência... "(TCU, processo /2203-7). 12. Verifica-se, igualmente, que o pedido do convenente é tempestivo. Com efeito, a Portaria lnterministerial nº 507/2011 estabelece que o convênio poderá ser alterado mediante proposta do convenente, devidamente formalizada e justificada, a ser apresentada ao concedente no prazo mínimo de 30 (trinta) dias antes do término de sua vigência ou no prazo nele estipulado. O presente convênio, por sua vez, trata da prorrogação da sua vigência na Subcláusula Primeira da Cláusula Quinta, e estabelece prazo de até 60 (sessenta) dias para a solicitação do convenente, nos seguintes termos: SUBCLÁUSULA PRIMEIRA - A prorrogação da vigência deste Convênio poderá ser concedida, excepcionalmente, desde que protocolada na Sede do r\edente, pelo ' 3

4 t-:o, Continuação do Parecer nº.)~ 2013/PF-FNDE/PGF/AGU CONVENENTE, com as devidas justificativas e cronograma de execução atualizado, até 60 (sessenta) dias antes do término do prazo de vigência fixado nesta Cláusula. 13. À fi. 115, encontra-se o ofício do convenente solicitando a prorrogação do prazo de execução do convênio e trazendo a justificativa para tanto. Observa-se que o ofício data de 13 de setembro de 2013, adequando-se, assim, ao prazo previsto no convênio para os pedidos de prorrogação ANALISE TÉCNICA 14. Quanto à necessidade de análise técnica do pedido, orienta o Tribunal de Contas da União que "somente se promova alterações em convênios mediante termos aditivos, quando o requerimento do convenente se fizer acompanhado da motivação técnica devidamente aprovada e analisada pelo concedente, conforme estabelecem os arts. 2g, parágrafo único; art. 65, Bg combinados com o caput do art. 116, todos da Lei ng 8.666/93" (Decisão nº ). 15. Considerando que o convênio pode ser entendido como um "acordo por escopo" (não há convênio para prestação de serviço continuado), toda prorrogação do prazo de vigência acaba repercutindo no cronograma de execução e nos prazos inicialmente estabelecidos no plano de trabalho. Assim, necessário que a área técnica fundamenta sua análise a partir de uma das situacões previstas no art. 57, 1º, c/c o art. 116 da Lei nº 8.666/93: Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários(... ): 1 2 Os prazos de lnfclo de etapas de execucão, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; 11 - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV- aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta lei; V- impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI- omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. 2 2 Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. 16. Lembre-se que a Lei 9.784/1999, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, impõe a especial observância do princípio da motivação': Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos {atlls e dos fundamentos lurídlcos (... ): / )( 1 BRASIL, Lei 9784, de 29 de janeiro de Art. 2o A Administração Pública obedecerá, den~e outros,\ aos princfpios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurfdica, interesse público e eficiência. 4

5 Continuação do Parecer n" 5--::v/ 2013/PF-FNDE/PGF/AGU 1" A motivação deve ser explfclta, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 17. Ademais, conforme já decidiu o Tribunal de Contas da União: "somente se promova alterações em convênios mediante termos aditivos, quando o requerimento do convenente se fizer acompanhado da motivação técnica devidamente aprovada e analisada pelo concedente, conforme estabelecem os arts. 2!2, parágrafo único; art. 65, 8º combinados com o caput do art. 116, todos da Lei nº 8.666/93" (Decisão nº 145/98-1). 18. À fi. 115, consta ofício do convenente, por meio do qual é solicitada a prorrogação de vigência com a seguinte motivação: Tendo em vista o encerramento do prazo da vigência do convênio nº , que tem como objetivo a aquisição de equipamentos para o aparelhamento do Laboratório de Habilidades e Simulação Realística (LHRS). com a utilização de recursos provenientes de emenda parlamentar pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN), em , e considerando a) o não repasse, até o momento, dos recursos financeiros relacionados, e; b) a necessidade de realização de processos de licitatórios para a aquisição dos materiais permanentes objeto da proposta. 19. O parecer técnico acostado à fi. 110 que analisou o Termo de Referência e planilha de cotação do SICONV concluiu pela liberação dos recursos financeiros. Ademais, o no parecer nº 129/ MEC/SESu/DIFES/CGPO a SESu manifesta não haver óbices quanto ao ajuste do Plano de Trabalho (fi. 111) DO PLANO DE TRABALHO 20. Conforme mencionado acima, toda prorrogação de vigência repercute no cronograma de execução. Desse modo, revela-se obrigatório, também, a reformulação do plano de trabalho com a devida aprovação técnica. 21. De acordo com a Lei nº 8.666/93, o PTA deverá conter o seguinte: Art (... ) 1º. A celebração de convemo, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mfnimo, as seguintes informações: I - identificação do objeto a ser executado; 11- metas a serem atingidas; 111- etapas ou fases de execucão; IV- plano de aplicação dos recursos financeiros; V- cronograma de desembolso; VI - previsão de infclo e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; 22. Sobre as informações constantes do PTA, o TCU já decidiu que é vedado celebrar convênios "com planos de trabalho genéricos ou com objetos imprecisos" (TCU, Acórdão nº 2.900/2009-Pienário), e que o gestor deve atentar para a "fidedignidade e exatidão das informações contidas no plano de trabalho. Qualquer falha, inexatidão no projeto ou falsidade de informações implicará a não-celebração do convênio, motivo pelo qual exigências como previsão de contrapartida, correta contextualização da situação de necessidade, preenchimento adequado dos formulários específicos, apresentação de plano de trabalho consistente e completo devem ser observadas com bastante atenção" (TCU, Cartilha "Convênios e Outros Repasses"). 5

6 Continuação do Parecer nº 2013/PF-FNDE/PGF/AGU ASPECTOS FORMAIS DO TERMO ADITIVO 23. No tocante aos aspectos formais da minuta encaminhada, verifica-se que as condições nela ajustadas guardam, de modo geral, consonância com os requisitos legais aplicáveis à espécie CONCLUSÃO 24. Ante o exposto, opina-se, desde que observadas as recomendações feitas no presente parecer, pela regularidade da minuta do primeiro termo aditivo, sugerindo-se o retorno à Coordenação de Convênios para providências cabíveis. A consideração superior. Brasflia, i I de novembro de ANDRÉ FARAGE DE CARVALHO PROCURADOR FEDERAL COORDENADOR DE ACOMPANHAMENTO juridico DA PROFE/FNDE DESPACHO N /2013/PF-FNDE/PGF/AGU 1. De acordo. 2. Retornem os autos à Divisão de Convênios. Brasflia, de novembro de ARIVALDO GUIMARÃES VIVAS SUBPROCURADOR DO FNDE 6