Prevenção a Corrupção São Paulo Novembro de 2013 2012 Deloitte Touche Tohmatsu
no ambiente corporativo Gustavo Lucena gustavolucena@deloitte.com Consultoria Riscos Empresariais da Deloitte 2012 Deloitte Touche Tohmatsu. Todos os direitos reservados.
Estrutura da lei A lei aborda: Disposições gerais Atos lesivos a Administração Publica Responsabilização administrativa Processo administrativo Acordo de leniência Responsabilização judicial 2
Entidades abrangidas A quem se destina Sociedades empresárias e sociedades simples, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado Quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro Na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária, subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica, limitada a obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado (solidariedade ou sucessão) 3
Entidades abrangidas Abrangência Definição ampla e inclui a empresa que: Só possua um departamento comercial no Brasil Só possua uma loja varejo no Brasil Só possua representantes no Brasil Só possua um investimento num empreendimento no Brasil sem ser o principal acionista Só possua um operação temporária para atender um oportunidade relacionado à Copa do Mundo ou Olimpíadas 4
A responsabilidade dos atos Responsabilidade objetiva Dispõe sobre a responsabilidade objetiva, administrativa e civil, da pessoa jurídica pelos atos contra a administração publica. Atos praticados em seu interesse, independente da comprovação de agir de má-fé ou com negligencia Independe da responsabilização individual das pessoas naturais (essas podem ser seus dirigentes, administradores ou qualquer pessoa autora ou participe do ato ilícito) 5
Ações proibidas Atos lesivos Atos que atentem contra o patrimônio público, nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada Comprovadamente financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta lei Comprovadamente utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados Dificultar investigação ou fiscalização de agentes públicos, inclusive no âmbito de agencias reguladoras e órgãos de fiscalização do sistema financeiro 6
Ações proibidas Atos lesivos No tocante a licitações e contratos Frustrar ou fraudar o caráter competitivo do processo licitatório Impedir a realização de ato licitatório Afastar licitante por meio de fraude ou oferecimento de vantagem Fraudar licitação publica ou contrato Manipular o equilíbrio econômico financeiro dos contratos celebrados 7
Ações proibidas Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente... Já basta oferecer um beneficio para criar responsabilidade...vantagem indevida... Dinheiro Diversão Ingresso à Copa do Mundo, Olimpíadas Viagens Presentes Ipad, televisão, churrasqueira, apartamento, carro Algo de valor para parentes ensino universitário para filho, tratamento médico fora do Brasil Doações...a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada. Esposa, marido, filhos, tios, amigos, sócios, etc., etc., etc. 8
Definição de Administração e Agente Públicos Agentes Públicos A definição de quem é um agente público é muito ampla. Semelhante à FCPA e UK Bribery Act, as seguintes pessoas podem ser considerados agentes públicos: Médicos, enfermeiras, e outros funcionários dos hospitais públicos Professores das universidades públicas Trabalhadores da construção para projetos de estado Qualquer funcionário do Petrobras, Embraer, Eletrobrás, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, e outros entidades paraestatais, etc. Políticos e as famílias de políticos As pessoas jurídicas deveriam considerar suas atividades, clientes, fornecedores, parceiros e outras partes ligadas para identificar quem pode ser um agente público de acordo com essa definição. 9
Definição de Administração e Agente Públicos Administração ou Agente Públicos Nacionais A lei não define o que/quem é considerado Administração ou Agente Públicos nacionais. Código Penal (Decreto-Lei n o 2.848) que trata da corrupção para pessoas físicas, inclui as seguintes definições: Considera-se funcionário público, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. 10
Definição de Administração e Agente Públicos Administração ou Agente Públicos Estrangeiros Considera-se Administração Pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, bem como as pessoas jurídicas controladas pelo poder público de país estrangeiro. Organizações públicas internacionais. Quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro 11
Sanções administrativas Multa De 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo Nunca inferior à vantagem auferida, quando possível sua estimação Não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado. Caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento, a multa será de R$ 6.000 a R$ 60.000.000 (sessenta milhões de reais) 12
Multa Dosimetria 1. A gravidade da infração 2. A vantagem auferida ou pretendida 3. A consumação ou não da infração 4. O grau de lesão ou perigo de lesão 5. O efeito negativo da infração 6. A situação econômica do infrator 7. A cooperação da pessoa jurídica 8. A existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade 9. O valor dos contratos mantidos órgão publico 13
Sanções administrativas Publicação da decisão Extrato da sentença em meios de comunicação de grande circulação, as expensas da pessoa jurídica Afixação de edital, por 30 dias, no próprio estabelecimento de atividade, de modo visível ao publico, e no sitio eletrônico da pessoa jurídica Inscrição no recém criado Cadastro Nacional de Empresas Punidas CNEP, incluindo razão social, tipo de sanção aplicada, data de aplicação e data final de vigência, dentre outras. 14
Penalidades Ação Civil Perda dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente, obtido da infração ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; Suspensão ou interdição parcial de suas atividades; Dissolução compulsória da pessoa jurídica; Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos. 15
Penalidades Inidoneidade A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico recomenda que os países membros permitam as autoridades suspender as pessoas jurídicas de participar em licitações públicas e contratos públicos (domésticos) se for determinado que elas subornaram um funcionário publico estrangeiro. As sanções domésticas aplicáveis às pessoas jurídicas envolvidas em suborno relacionadas à licitações públicas e contratos públicos (domésticos), deveriam ser aplicáveis igualmente em caso que pessoas jurídicas subornem um funcionário publico estrangeiro. 16
Programa de Compliance A Lei Anticorrupção prevê algumas considerações adicionais para a determinação de sanções, incluindo: A existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica A lei indica que Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos nesta consideração serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo Federal 17
Programa de Compliance Programas de compliance não são garantia de defesa, já que a lei permite apenas redução de multas e penalidades. Governo dos EUA já divulgou muita informação sobre o que um programa de compliance deve ter. U.S. Federal Sentencing Guidelines: Normas para um programa de compliance FCPA Resource Guide (ano 2012) Várias opiniões do Department of Justice ( DOJ ) e Securities and Exchange Commission ( SEC ): ABB Vetco Newco (DOJ OPINION 04-2) (ano 2004) Transocean DPA (Deferred Prosecution Agreement Appendix C) (ano 2010) Pfizer DPA (Deferred Prosecution Agreement Appendix C.1 C.3) (ano 2012) 18
Fonte: Relatório Transparência Internacional 2013 19
Fonte: Relatório Transparência Internacional 2013 20
Acordo de leniência A autoridade máxima poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela pratica dos atos lesivos que colaborem com: Identificação de demais envolvidos Obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito A pessoa jurídica deve ser a primeira a se manifestar A pessoa jurídica deve cessar seu envolvimento na infração investigada A pessoa jurídica deve admitir sua participação no ilícito e cooperar com as investigações Isenta da publicação e da proibição de receber incentivos públicos, reduz em ate 2/3 o valor da multa 21
Visão Geral - A Lei Anticorrupção Brasileira (Lei n o 12.846/2013) A lei é similar em muitos pontos com o FCPA e a UK Bribery Act. A lei preenche lacuna da legislação brasileira: não imputar responsabilidade as pessoas jurídicas por atos de corrupção A lei não se limita a tratar da corrupção do funcionário publico estrangeiro - se aplica a corrupção envolvendo a Administração Pública nacional e estrangeira A lei trata da responsabilidade objetiva e alcança aqueles que utilizem intermediários A lei atende o compromisso assumido pelo Brasil em 2000 perante a OCDE A lei valoriza as iniciativas adotadas pelas empresas no sentido de prevenir praticas de fraude e corrupção no âmbito empresarial 22
FCPA 1977 Muitos aspectos desta lei serão esclarecidos através da futura aplicação. Enquanto as empresas se adaptam para cumprir com a lei, não e possível avaliar a forma e velocidade que o governo brasileiro ira aplicar a lei 20 SEC Enforcement Actions by Year 15 10 Total 5 0 1977 1982 1987 1992 1997 2002 2007 2012 23
Regras internacionais quanto a corrupção Organizações internacionais que fornecem orientações antifraude e corrupção Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (ratificada pelo Brasil 2005) Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico ( OCDE ): Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros (ratificada pelo Brasil em 2000) Conselho da Europa: Convenção Penal sobre a Corrupção (1999) Org. dos Estados Americanos: Convenção Interamericana contra Corrupção (ratificada pelo Brasil em 2002) U.S. Foreign Corrupt Practices Act ( FCPA ) (1977 + Emendas) O FCPA torna crime o suborno de funcionários públicos estrangeiros em qualquer lugar do mundo com objetivo de influenciar uma decisão oficial, a fim de obter um benefício de negócio O FCPA também exige que as empresas, cujas ações são negociadas em bolsa dos EUA, atendam a certos padrões sobre suas práticas contábeis, livros e registros e controles internos U.K. Bribery Act (2010/2011) Intenção é que o Reino Unido "desempenhe um papel de liderança em acabar com a corrupção e apoiar o desenvolvimento do comércio internacional Mais amplo e mais restritivo do que o U.S. Foreign Corrupt Practices Act(FCPA), em certos aspectos Multas e penalidades potencialmente ilimitadas 24
Dicas Órgão Público Responsável As perguntas... Como as empresas vão se preparar? Existira cooperação nas investigações (Improbidade Adm., Licitações, CADE) Caça as bruxas? Haverão conflitos entre poderes? Pendencias de regulamentação? 25
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