NATAN BATISTA Direito Constitucional III Teoria e Legislação
Sumário: Controle de Constitucionalidade Página 1 1. Introdução Página 1 2. Das Espécies de Inconstitucionalidade Página 2 2.1. Inconstitucionalidade por Ação ou Omissão Página 2 2.2. Vício Formal e Material Página 2 2.3. Inconstitucionalidade Quanto ao Tamanho Página 2 2.4. Inconstitucionalidade Quanto ao Momento Página 3 3. Modalidades de Controle de Constitucionalidade Página 3 3.1. Quanto à Natureza do Órgão de Controle Página 3 3.2. Quanto ao Momento do Controle Página 3 3.2.1. Controle Preventivo ou Prévio Página 4 3.2.2. Controle Posterior ou Repressivo Página 4 3.3. Quanto ao Órgão Judicial que Exerce o Controle Página 5 3.3.1. Sistematizando Página 6 3.3.2. Controle Difuso de Constitucionalidade Página 7 3.3.2.1. Sistematizando Página 10 3.3.2.2. Súmula Vinculante Página 11 3.3.2.2.1. Sistematizando Página 11 3.3.3. Controle Concentrado de Constitucionalidade Página 12 3.3.3.1. Sistematizando Página 12 3.3.3.2. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) Página 13 3.3.3.2.1. Introdução Página 13 3.3.3.2.2. Do Objeto da ADI Página 13 3.3.3.2.3. Do Procedimento da ADI Página 14 3.3.3.2.4. Sistematizando Página 16 3.3.3.2.5. Da Medida Cautelar na ADI Página 17 3.3.3.2.6. Sistematizando Página 18
Do Controle de Constitucionalidade 1. Introdução O Controle de Constitucionalidade é o mecanismo segundo o qual se mantém a supremacia da Constituição Federa, através da análise das normas infraconstitucionais sob a luz dos preceitos constitucionais. Como sabemos, o caráter jurídico da Constituição confere a ela o status de documento jurídico mais importante do Ordenamento Jurídico, sob o qual todas as demais normas devem se submeter. É dever do Controle de Constitucionalidade, após a análise, eliminar do Ordenamento Jurídico as normas que julgar inconstitucionais, isto é, as normas que vão contra o texto constitucional. Normas constitucionais. São elas: 1) Texto da Constituição Federal; 2) Princípios Constitucionais; 3) Tratados Internacionais de Direitos Humanos aprovados segundo o art. 5º, 3º, da Constituição Federal: a. Convenção Interamericana sobre Direitos da Pessoa com Deficiência; b. Tratado de Marraqueche. Funções do controle de constitucionalidade. São elas: 1) Retirar normas inconstitucionais do ordenamento jurídico; 2) Lidar com as omissões constitucionais; 3) Garantir a interpretação das normas de acordo com a Constituição. Pressupostos para a existência do Controle de Constitucionalidade. São eles: 1) Constituição rígida: dando sentido à função de guardião da Constituição dada ao Controle de Constitucionalidade; 2) Supremacia da Constituição: dando sentido à existência do Controle de Constitucionalidade; 3) Atribuição de competência para o exercício do Controle de Constitucionalidade: conferindo importância e segurança jurídica a tal exame. 1
Invalidade das normas que passam pelo Controle de Constitucionalidade. No Brasil vigora o Princípio da Presunção de Constitucionalidade, ou seja, a norma é constitucional até que exame competente prove sua inconstitucionalidade. Além disso, uma vez considerada inconstitucional, o Brasil adotado a teoria mista em relação aos efeitos de tal inconstitucionalidade. Neste caso, em regra, os efeitos serão ex tunc, sendo o dispositivo, portanto, nulo (Teoria da nulidade). Excepcionalmente, porém, surtirá efeitos ex nunc, sendo o dispositivo, portanto, anulável (Teoria da anulabilidade). 2. Das Espécies de Inconstitucionalidade 2.1. Inconstitucionalidade por Ação ou Omissão Inconstitucionalidade por ação. Ocorre quando a lei propriamente dita apresenta elementos contrários aos preceitos constitucionais. Inconstitucionalidade por omissão. Ocorre em decorrência da inércia legislativa, não havendo norma específica que disponha sobre elemento constante na Constituição. 2.2. Vício Formal e Material Vício formal. Ocorre quando há vício na forma, no processo legislativo (objetivo) ou na competência de quem criou a norma (subjetivo). Vício material. Ocorre quando há vício na matéria/conteúdo da norma, sendo este contrário ao texto constitucional. 2.3. Inconstitucionalidade Quanto ao Tamanho Inconstitucionalidade total. Ocorre quando a inconstitucionalidade atinge a lei em sua totalidade, não havendo outro meio senão a sua exclusão do Ordenamento. Inconstitucionalidade parcial. Ocorre quando a inconstitucionalidade atinge somente parte da lei, podendo haver somente a revogação dos elementos inconstitucionais, salvo quando tal revogação compromete a eficácia da lei em questão. 2
2.4. Inconstitucionalidade Quando ao Momento Inconstitucionalidade originária. Ocorre quando a inconstitucionalidade acompanha a norma desde a sua elaboração, não surtindo efeitos em momento algum, ou seja, a norma é nula. Inconstitucionalidade superveniente. Ocorre quando a inconstitucionalidade parte de fato superveniente à publicação da norma (emenda constitucional ou criação de nova constituição). 3. Modalidades de Controle de Constitucionalidade 3.1. Quanto à Natureza do Órgão de Controle Jurisdicional. Ocorre quando o controle de constitucionalidade é realizado pelo Poder Judiciário. Político. Ocorre quando o controle de constitucionalidade é realizado pelo Poder Legislativo, atendendo aos desejos do povo, visto ser executado pelos representantes do povo. 3.2. Quanto ao Momento do Controle Legislativo Próprio parlamentar e CCJ Prévio ou Preventivo Executivo Veto Judiciário Mandado de Segurança impetrado por parlamentar Momentos de Controle Político Cortes ou Tribunais Constitucionais ou Órgão de Natureza Política Posterior ou Repressivo Jurisdicional misto (difuso e concentrado) Exceções: 1) Legislativo; 2) Executivo; 3) Órgãos Administrativos de Controle Híbrido Há tanto o político como o jurisdicional 3
3.2.1. Controle Preventivo ou Prévio Conceito. Dá-se pelo controle de constitucionalidade realizado anteriormente à publicação da lei, quando do seu projeto, tendo como objetivo evitar a publicação de leis inconstitucionais. Controle prévio ou preventivo realizado pelo Poder Legislativo. Será realizado através das comissões técnicas, podendo ocasionar o arquivamento do projeto, no caso de inconstitucionalidade total, ou a proposta de emenda ao projeto de lei, no caso de inconstitucionalidade parcial. Controle prévio ou preventivo realizado pelo Poder Executivo. Será realizado no último ato referente à criação das normas, quando do envio do projeto à apreciação do Chefe do Poder Executivo. Em relação ao controle de constitucionalidade, ocorrerá quando houver o veto (jurídico) sob a alegação da lei contrariar os preceitos constitucionais. Neste caso, o projeto retornará ao Congresso, podendo haver a concordância com o veto (arquivamento) ou discordância (publicação da lei). Controle prévio ou preventivo realizado pelo Poder Judiciário. Feito de forma excepcional, somente quando da provocação pela proposta de medida de segurança parlamentar, alegando infração ao processo legislativo do projeto de lei ou violação de cláusulas pétreas ou processo legislativo da proposta de emenda à constituição. Neste caso, caberá ao Poder Judiciário a apreciação somente da constitucionalidade, não havendo qualquer apreciação da natureza da matéria da proposta ou projeto, sob pena de sufocar a autonomia da vontade do povo e instaurar a supremocracia. 3.2.2. Controle Posterior ou Repressivo Conceito. Trata-se do controle de constitucionalidade da lei ou emenda constitucional propriamente dita, não sendo, portanto, a apreciação projeto ou proposta, mas da norma, efetivamente. Espécies quanto ao órgão de controle. São as espécies: 1) Controle político: ocorre quando o controle de constitucionalidade é realizado por uma Corte ou Tribunal Constitucional criado exclusivamente para tal tarefa; 2) Controle jurisdicional: ocorre quando o controle de constitucionalidade é incumbido ao Poder Judiciário; 3) Controle híbrido ou misto: ocorre quando há a ocorrência dos dois elementos anteriormente citados. O Brasil adota o sistema misto. 4
Controle posterior ou repressivo realizado pelo Poder Judiciário. Dar-se-á de duas formas: 1) Controle concentrado: realizado pelo Supremo Tribunal Federal, possuindo efeitos erga omnes; 2) Controle difuso: realizado por qualquer juiz ou Tribunal Jurisdicional, possuindo efeitos inter partes. Controle posterior ou repressivo realizado pelo Poder Legislativo. Ocorrerá de forma excepcional nos seguintes casos: 1) Sustar atos do Poder Executivo: a. Extrapolação dos direitos conferidos para a criação de lei delegada; b. Exame de legalidade e constatação de inconstitucionalidade em decreto presidencial. 2) Rejeição de medida provisória inconstitucional. Controle posterior ou repressivo realizado pelo Poder Executivo. Poderá o Poder Executivo se negar a aplicar norma/lei que julgue ser inconstitucional. 3.3. Quando ao Órgão Judicial que Exerce o Controle Critério subjetivo ou orgânico Sistema difuso Sistema de vias de controle judicial da constitucionalidade Critério formal Sistema concentrado Sistema pela via incidental (ou de exceção - caso concreto) Sistema pela via principal (em abstrato ou direto) 5 1) Critério subjetivo ou orgânico: a. Controle concentrado: controle de constitucionalidade realizado pelo STF ou Tribunal Estadual, possuindo efeitos erga omnes; b. Controle difuso: controle de constitucionalidade realizado por qualquer juiz ou Tribunal Judicial, possuindo efeitos inter partes. 2) Critério formal:
a. Controle pela via principal: controle de constitucionalidade realizado a partir da apreciação de ação ou caso concreto; b. Controle pela via incidental: controle de constitucionalidade realizado em lei propriamente dita. 6
3.3.1. Sistematizando 7
3.3.2. Controle Difuso de Constitucionalidade Origem. Caso Marbury v. Madison. Conceito. Trata-se do controle de constitucionalidade que pode ser feito por qualquer juiz ou tribunal, por meio da via incidental, gerando, em regra, efeitos inter partes e ex tunc. Controle difuso em relação aos membros do Poder Judiciário. É a análise: 1) Juízes de direito 1ª instância: poderá haver o controle por um único juiz, provocado ou não; 2) Tribunais de Justiça e Tribunal Superior (STJ) 2ª e 3ª instâncias: deve haver o controle de constitucionalidade pela apreciação do pleno do tribunal ou do órgão especial (cláusula de reserva de plenário), sendo as decisões tomadas pela maioria absoluta. É o procedimento, através dos acórdãos: a. Relator recebe a arguição, podendo: i. Acolher a arguição envia ao pleno; ii. Recusar a arguição dá continuidade ao processo. b. O pleno poderá: i. Declarar a inconstitucionalidade retorna à apreciação da ação principal; ii. Declarar a constitucionalidade retorna à apreciação da ação principal. c. Julgamento da ação principal. Somente não é necessária a apreciação do pleno quando. Já ter sido executado o controle de constitucionalidade em oportunidade anterior, mediante apreciação do Tribunal em questão ou do STF. É vedada a declaração implícita de constitucionalidade. Não poderá o tribunal deixar de declarar a inconstitucionalidade, não mais utilizando a lei em questão no caso. 3) Supremo Tribunal Federal última instância: pode executar controle de constitucionalidade difuso, não sendo necessário a observância quanto à cláusula de reserva de plenário); 4) Turmas Recursais dos Juizados Especiais: não precisam observar a cláusula de reserva de plenário. Dos efeitos do controle de constitucionalidade comum. Em regra, a inconstitucionalidade por via incidental terá efeitos inter partes e ex tunc, salvo quando a retroatividade prejudicar a segurança jurídica, devendo ser aprovada por 2/3 dos membros do STF. É possível que gere efeitos erga omnes? Excepcionalmente, sim! 8
São duas as visões sobre o texto do art. 52, X, da Constituição Federal: 1) Visão clássica: o Senado Federal, mediante requerimento do STF, poderá criar resolução que gera efeitos erga omnes à decisão do STF que julga determinada lei como sendo inconstitucional em controle difuso de constitucionalidade interpretação literal; 2) Visão nova: a decisão do STF que julga determinada lei como sendo inconstitucional em controle difuso de constitucionalidade tem efeito normativo, gerando, por si só, efeitos erga omnes. A resolução do Senado, neste caso, é ação meramente política mutação constitucional teoria da transcendência dos motivos determinantes ou abstrativização do controle difuso. Dos efeitos do controle de constitucionalidade executado pelo STF. Da inconstitucionalidade gerada por controle de constitucionalidade difuso executado pelo STF, quando gerar efeitos erga omnes, não retroagirá, isto é, terá efeitos ex nunc. Excepcionalmente, tratando-se de norma referente à Administração Pública Federal direta ou indireta terá efeitos ex tunc. 9
3.3.2.1. Sistematizando 10
3.3.2.2. Súmula Vinculante Legislação. Art. 103-A da Constituição Federal. Requisitos. São quatro os requisitos: 1) Matéria Constitucional; 2) Existência de reiteradas decisões no mesmo sentido; 3) Controvérsia no entendimento do Poder Judiciário ou Administração Pública; 4) Geração de insegurança jurídica e multiplicação de processos nesse sentido. Vinculação. Vincula o (1) Poder Judiciário e a (2) Administração Pública direta e indireta. Descumprimento. Cabe reclamação ao Supremo Tribunal Federal. Revisão e revogação. Dispostas pela Lei 11.417/2006. 3.3.2.2.1. Sistematizando 11
3.3.3. Controle Concentrado de Constitucionalidade Conceito. Trata-se do controle de constitucionalidade realizado pela via principal/via de ação, estabelecendo-se a análise objetiva da constitucionalidade de lei ou ato normativo impugnados (não havendo, portanto, análise de caso concreto). Diz-se concentrado pois compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal. Características. Podemos citar os principais elementos: 1) Análise objetiva da lei; 2) Via principal/via de ação; 3) Concentrado função exclusiva do STF; 4) Não há caso concreto. Meio de análise. O controle de constitucionalidade concentrado será proposto através das seguintes ações: 1) ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade; 2) ADO Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão; 3) ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental; 4) ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade. 3.3.3.1. Sistematizando 12
3.3.3.2. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.3.3.2.1. Introdução Objetivo. Tem dois objetivos principais: 1) Análise objetiva da constitucionalidade de lei ou ato normativo; 2) Expulsão das normas inconstitucionais do Ordenamento Jurídico. Local onde se processa. São as hipóteses: 1) Lei Estadual/Federal que contraria a Constituição Federal: competência do STF; 2) Lei Municipal/Estadual que contraria a Constituição Estadual: competência do TJ. Competência para propor e pertinência temática: São os competentes: 1) Proposta livre: a. Presidente da República; b. Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados; c. Procurador-Geral da República; d. Conselho Federal da OAB; e. Partido Político com representação no Congresso Nacional. 2) Proposta com comprovação da pertinência temática: a. Governador de Estado ou do DF; b. Confederação sindical; c. Entidades de classe de âmbito nacional; d. Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF. Efeito. Erga omnes. 3.3.3.2.2. Do Objeto da ADI Normas alvo. São elas: 1) Normas publicadas posteriormente à publicação da Constituição de 1988; 2) Normas de natureza autônoma; 3) Normas dotadas de abstração/generalidade; 4) Normas em vigor ou que estejam em período de vacatio legis. Normas cabíveis. Poderá ser alvo da ADI: 13 1) Emendas constitucionais: diante de infração formal ou material (referente à cláusulas pétreas); 2) Constituições dos Estados; 3) Leis Federais e Estaduais: a. Lei complementar;
b. Lei ordinária; c. Lei delegada; d. Resolução; e. Decreto legislativo; f. Lei de Diretrizes Orçamentárias. 4) Tratados e convenções internacionais: a. Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pelo rito do art. 5º, 3º; b. Tratados e convenções internacionais sobre os demais temas e sobre direitos humanos aprovados pelo rito ordinário. 5) Atos normativos que desrespeitem diretamente a Constituição: incluindo regimentos internos dos tribunais; 6) Decreto autônomo; 7) Medidas provisórias. Normas não cabíveis. Não poderão ser alvo da ADI: 1) Lei municipal: alvo de ADPF; 2) Súmulas: não possui grau de normatividade; 3) Normas produzidas pelo Poder Constituinte Originário: somente cabe interpretação do texto legal; 4) Leis ou atos normativos revogados; 5) Proposta de emenda à constituição ou projetos de lei; 6) Atos normativos secundários: vinculados a dispositivos que não a constituição; 7) Preâmbulo. 3.3.3.2.3. Do Procedimento da ADI Legislação. Art. 103, 1º a 3º, da Constituição Federal e arts. 3º a 9º da Lei 9.868/99. Elementos constantes na petição inicial. São os elementos: 1) Dispositivo da lei ou ato normativo impugnado; 2) Fundamento jurídico do pedido; 3) Pedido, com suas especificações. Se existentes tais elementos, o STF vincular-se-á à lei ou ato normativo em questão, porém não se vinculará ao dispositivo especificado, podendo realizar a análise de toda a lei ou ato normativo. Se inexistentes tais elementos, o pedido será improcedente, não fundamentado, liminarmente indeferido. Desistência. Diante da proposta é impossível. Do recurso diante de indeferimento. São as hipóteses: 1) Indeferimento do relator: cabe agravo interno; 14
2) Indeferimento do pleno: não cabe recurso. Da recepção (do deferimento). É o procedimento: 1) O relator, em 15 dias, requer informações aos órgãos ou autoridades responsáveis pela criação da lei ou ato normativo impugnado; 2) São ouvidos o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, em 15 dias; 3) É possível que haja requerimento de informações aos Tribunais Superiores, Tribunais Federais ou Estaduais; 4) Confecção de relatório e envio ao pleno. Da decisão. Somente será aprovado pela maioria absoluta, apresentando caráter dúplice, isto é: 1) Provimento: lei ou ato normativo declarado inconstitucional; 2) Improvimento: lei ou ato normativo declarado constitucional. Efeitos. São os efeitos: 1) Regra: Ex tunc e erga omnes declarados posteriormente à publicação do Diário de Justiça da União; 2) Exceção: Ex nunc modulação dos efeitos da sentença: a. Razões de segurança pública; b. Interesse social. Da vinculação. São os entes: 1) Poder Judiciário: vinculado; 2) Administração Pública direta e indireta: vinculada; 3) Poder Legislativo: não vinculado efeito backlash evitar a fossilização da Constituição Federal; 4) STF: não vinculado possibilidade de nova análise por motivo diverso. Repristinação. Inconstitucional a lei ou ato normativo impugnado, volta à vigência a lei anterior. 15
3.3.3.2.4. Sistematizando 16
3.3.3.2.5. Da Medida Cautelar na ADI Legislação. Arts. 10 a 12 da Lei da ADI e art. 102, I, l, da Constituição Federal. Conceito. Ação incidental interposta anteriormente ou em conjunto com a petição inicial da ADI, tendo como objetivo a suspensão temporária da lei ou ato normativo impugnado até o julgamento do mérito. Requisitos. São os requisitos: 1) Fumus boni iuris: fumaça do bom direito. É necessário que haja plausibilidade na proposta da medida cautelar; 2) Periculum in mora: é necessário que a prorrogação da suspensão possa causar prejuízos (excepcional urgência). Quórum. São os quóruns: 1) Abertura da sessão: oito ministros; 2) Aprovação: seis ministros (maioria absoluta). Do procedimento. São eles, a depender da urgência: 1) Havendo urgência: analisa imediata da causa e suspensão da lei ou ato normativo impugnado; 2) Não havendo urgência: não há a análise imediata: a. Ouvem-se o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República num prazo de 3 dias; b. É facultado a sustentação oral dos representantes judiciais e das autoridades responsáveis pela publicação da norma em questão. Da decisão. São as características: 1) Somente será aprovado pela maioria absoluta; 2) Somente gera efeitos posteriormente à publicação Diário de Justiça da União (10 dias); 3) Não tem caráter dúplice. Efeitos. São os efeitos: 1) Regra: erga omnes e ex nunc; 2) Exceção: ex tunc. Repristinação. Diante da suspensão temporária da lei ou ato normativo impugnado, volta ao vigor a lei anterior. 17
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Este resumo ainda está em desenvolvimento. Em breve novas atualizações. Fique ligado! 19