TERCEIRIZAÇÃO Vilma Dias B. Gil Set/2010
Origem A palavra Terceirização é oriunda da Ciência da Administração e corresponde à delegação de execução de atividades acessórias a terceiros. enquanto técnica administrativa, teria sido criada nos EUA durante a segunda guerra mundial, como forma da indústria atender à grande demanda de material bélico. Japão - toyotismo No Brasil, a Terceirização teria sido introduzida pelas multinacionais automobilísticas, nas décadas de 50 e 60 e se intensificou com o surgimento das Leis 6.019, de 03/01/1974 (temporários) e 7.102, de 20/06/1983 (vigilância patrimonial). 2
Contexto atual A Terceirização se intensificou em meio à globalização. Visa o implemento da competitividade, que representa condição de sobrevivência para as empresas na concorrência global. Portanto, a Terceirização enquanto técnica administrativa que visa a eficiência organizacional é, sob o enfoque competitivo, necessária à manutenção da fonte geradora de empregos a empresa. A terceirização nas empresas exportadoras tende a gerar mais empregos, pois ao colocar produtos no exterior está-se empregando mão-de-obra interna para atendimento de demanda externa e, quanto maior for essa demanda, maior será a necessidade de mão-de-obra. Portanto, a Terceirização, como garantidora de diferencial competitivo, é elemento fundamental para a promoção do bem estar social. Idem para as empresas que, embora não sendo exportadoras, competem com o produto estrangeiro. A justificativa para a Terceirização neste caso não é a geração de empregos, mas a manutenção dos já existentes. 3
Reflexo positivo e negativo A terceirização tem importantes reflexos no mundo do trabalho: se por um lado permite que a empresa foque suas energias naquilo que lhe confere razão de existência, por outro, se empregada de modo anômalo, provoca a segregação de segmentos laborais em detrimento dos demais, fazendo com que os trabalhadores terceirizados não gozem das prerrogativas e proteções atribuídas aos trabalhadores ligados diretamente ao tomador de serviços. Se as empresas não estão submetidas à concorrência internacional interna ou externa, o diferencial trazido pela Terceirização acaba convertendo-se em mera elevação na lucratividade. Nesses casos, a Terceirização apresenta-se como ferramenta de concentração de renda, de precarização das relações econômico-sociais mantidas entre o capital e o trabalho. Ou seja, cria empregados de primeira e der segunda classe. Terceirização de mão-de-obra ou terceirização de serviços? 4
Terceirização de mão-de-obra Marchandage A marchandage é uma prática comercial cujo objeto é a mãode-obra humana. Tal prática é rechaçada pelo Direito por reduzir o homem à categoria de mercadoria. Ocorre quando uma pessoa natural ou jurídica tenha por objetivo exclusivo locar mão-de-obra. Embora a Tercerização se assemelhe em alguns pontos com a marchandage, com ela não se confunde, pois a Terceirização, que pode ou não envolver a contratação de mão-de-obra, é finalística e tem por objetivo a busca da eficiente eficácia organizacional, fazendo com que a pessoa jurídica possa se dedicar com mais atenção ao seu objetivo social. 5
Terceirização de mão-de-obra Marchandage Há um conflito entre a definição atribuída pelos operadores justrabalhistas e aquela dos administradores. Segundo Heloísa de Souza Martins e José Ricardo Ramalho: Não é, nem nunca foi objetivo da Terceirização, seja como tecnologia administrativa, seja como fenômeno jurídico, reduzir o homem à mercadoria. Todavia, após ter tido a sua definição deturpada pela soberba dos juristas que passaram a investigar o fenômeno a partir da letra fria da norma e da dinâmica relacional do mercado e não a partir da Ciência da Administração ou do Direito entendido enquanto sistema, é este o efeito que tem provocado na sociedade. Assim, a Terceirização, segundo a equivocada definição atribuída por alguns juristas, deixou de ser uma técnica administrativa para ser um instrumento de opressão e deterioração social. 6
Terceirização legítima deve visar o ganho de produtividade e não apenas a redução de custos da contratante; deve circunscrever-se à atividade-meio da contratante; não deve haver entre a contratante e a contratada uma relação subordinada, mas sim parceria; e a atividade terceirizada deve constituir-se como atividade-fim da pessoa física ou jurídica contratada, Porque ela precisa ter a especialização necessária para conferir efetivo ganho de produtividade. 7
Limites objetivos CLT - Artigo 9.o da CLT: Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Essa norma é cogente, de ordem pública, impondo nulidade a todo e qualquer ato praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar suas prescrições. Assim, se na contratação indireta de mão-de-obra estiverem presentes os elementos previstos no artigo 3o da CLT, a contratação será nula formando-se vínculo direto entre o tomador e o prestador de serviços. Jurisprudência Enunciado TST: No contexto histórico, surgiram distorções no processo terceirizante: demissão de funcionários em massa, estimulando a transformação destes em pequenos empresários, prestadores de serviços aos antigos empregadores; e o recrudescimento da marchandage, mercantilizando a mão-de-obra humana. Como conseqüência, a Justiça do Trabalho fixou o Enunciado 256 e posteriormente, em 1993, o Enunciado 331. 8
Enunciado 331 do TST Contrato de Prestação de Serviços Legalidade Revisão do Enunciado 256. I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019 de 03/01/74). II- A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II da Constituição da República) III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102 de 20/06/83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93) 9
Atividade meio e fim Não há entre os doutrinadores um consenso sobre o tema. Alguns entendem que a atividade-meio não é elemento necessário à configuração da Terceirização, sendo relevante apenas para distinguir a lícita da ilícita no âmbito do direito do trabalho, com a consequente repercussão no vínculo empregatício. Amauri M. Nascimento: As empresas têm terceirizado em hipóteses mais amplas e em alguns casos assumem riscos extrapolando a área em que é possível terceirizar, que é a das atividades-meio, o que é inevitável dada a insuficiência do referido critério. É que há atividades coincidentes com os fins principais da empresa que são altamente especializadas e, como tal, justificarse-ia plenamente, às mesmas também, a Terceirização. O processo mundial de Terceirização desenvolveu-se em função da necessidade de empresas maiores contarem com a parceria de empresas menores especializadas em determinado processo tecnológico. Sergio Pinto Martins: não se pode afirmar que a Terceirização deva restringir-se à atividade-meio da empresa, o que deve ficar a cargo do administrador resolver tal questão, desde que a Terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa esposado no artigo 170 da CF. 10
Atividade meio e fim Para Sergio P. Martins: A indústria automobilística é exemplo típico da delegação de serviços da atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas técnicas de produção e até da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada principal pode ser hoje acessória. Contudo, ninguém acoimou-a de ilegal. As costureiras que prestam serviço em sua própria residência para as empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas empregadas, a menos que exista o requisito de subordinação, podendo aí serem consideradas empregadas em domicílio (art. 6º da CLT), o que também mostra a possibilidade de Terceirização da atividade-fim. 11
Serviço especializado Para legitimar a terceirização, é necessário que a contratada tenha uma atividade definida. Se uma infinidade de objetos aparece no contrato social, há indícios de mera intermediação ilegal ou tráfico de mão-de-obra. A indicação precisa dos fins da contratada é fundamental para a verificação da segunda condição do inciso III do Enunciado 331: que o serviço seja especializado. A exigência de serviços especializados visa coibir a fraude. A prestadora deve ser especializada naquele tipo de serviço; além disso, deve ter capacitação e estar organizada para dar cabo do serviço que se propõe e, no caso de autônomo, que seja um especialista naquele mister. O objeto do ajuste deve ser a concretização de alguma atividade especializada e não o mero fornecimento de mão-de-obra. 12
Pessoalidade e subordinação na atividade-meio Para que a terceirização na atividade-meio seja lícita, é preciso que: a) inexista a pessoalidade entre o trabalhador e o tomador e; b) inexista a subordinação direta entre o trabalhador e o tomador de serviço. o liame pessoal e subordinado é característico da relação de emprego tradicional prescrita no art. 3o da CLT. Assim, mesmo em se tratando de atividade-meio do tomador, se presente a pessoalidade ou a subordinação direta na relação entre o tomador e o trabalhador, restará reconhecido o vínculo empregatício entre ambos. 13
Responsabilidade O Enunciado 331 tratou da responsabilidade das empresas envolvidas na terceirização. Mas o assunto não está pacificado. Jurisprudência e doutrina traçam apenas linhas vacilantes, não sistematizando claramente a responsabilidade trabalhista nas relações triangulares e as hipóteses de não responsabilização. Tem sido usadas as figuras do abuso de direito e do ato ilícito nos termos do Direito Civil, trazendo à tona as hipóteses de responsabilidade subjetiva, objetiva, solidária e subsidiária do Código Civil. O estudo sistemático do Direito Civil, juntamente com as normas laborais não conseguiu fixar posição uniforme, além de não enfrentar o debate sobre as hipóteses de não responsabilização. 14
Responsabilidade A Súmula 331, IV, do TST, que diz que O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços (...). Trata-se de posicionamento jurisprudencial e não de lei. Daí porque não se pode inferir a a solidariedade, nos termos do art. 265 do CC. No entanto: A) na hipótese de intermediação ilícita de mão de obra, aplica-se o art. 9º da CLT, estabelecendo-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador. Todos respondem solidariamente. B) se a terceirização foi lícita, muitas vezes invoca-se a figura do abuso do direito. Ex: um tomador de serviço que contrata empresa que não honra com os créditos trabalhistas de seus empregados, certamente não escolheu bem o parceiro. Por isso, excedeu os limites sociais do seu direito de terceirizar, ou seja, praticou abuso de direito. 15
Solidariedade Art. 187 do CC: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (CC, art. 927). Como Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo, o tomador deverá fazê-lo. Quanto à solidariedade: invoca-se o artigo 942 do CC: Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Para alguns, está atendida a exigência de previsão legal exigida pelo art. 225 do CC para que se tenha a solidariedade. Por esse prisma, a Súmula 331 do TST se torna benéfica ao tomador, pois dá a ele o benefício da ordem. 16
Momento atual Afora os diplomas supra citados, não possui a terceirização normatividade estatal, em flagrante defasagem jurídica. Esse fato levou os Tribunais do Trabalho a um esforço hermenêutico, buscando estabelecer ou pelo menos esclarecer o regramento jurídico aplicável ao fenômeno. A doutrina divide-se entre as interpretações restritivas e as extensivas sobre as atividades terceirizáveis (meio e fim). A teorização sobre a responsabilidade encontra-se lacunosa, ora abordando o tema sob a ótica da responsabilidade objetiva, subjetiva, solidária ou ainda subsidiária. Aplicam-se à Terceirização os limites decorrentes dos princípios gerais do direito e especificamente o da impossibilidade de delegação de atividade-fim da contratante; das prescrições do artigo 9º da CLT; do Enunciado 331 do TST. 17
PL DO MTE 05/01/2010 Ressalvadas as hipóteses previstas em lei, é vedada a contratação de serviços terceirizados na atividade fim da empresa tomadora de serviços. Para a celebração dos contratos previstos nesta lei a empresa tomadora de serviços deverá, comunicar à entidade sindical representativa da sua categoria profissional preponderante: I os motivos da terceirização; II os serviços e atividades que pretende terceirizar; III a quantidade de trabalhadores diretos e indiretos envolvidos na terceirização; IV a redução de custos ou as metas pretendidas; e V os locais da prestação dos serviços Os contratos deverão possuir cláusulas que contenham: I a especificação dos serviços a ser executados; II o prazo de vigência; 18
PL DO MTE 05/01/2010 III o controle mensal do pagamento da remuneração aos empregados da empresa prestadora de serviços individualmente identificados, que participaram da execução dos serviços, bem como dos respectivos recolhimentos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS e de contribuição previdenciária; IV...... VIII - certificado de capacitação do trabalhador, fornecido pela empresa prestadora de serviços, para a execução de atividades em que se exijam, por conta de sua natureza, necessidade de treinamento específico; IX certidão de infrações trabalhistas expedida pelo órgão local do MTE; X certidão negativa de execução trabalhista, expedida pela Justiça do Trabalho. A empresa tomadora de serviços é solidariamente responsável, independentemente de culpa, pelas obrigações trabalhistas, previdenciárias e quaisquer outras decorrentes do contrato, inclusive no caso de falência da empresa prestadora de serviços, referente ao período do contrato. A empresa tomadora de serviços será responsável solidária pelos danos causados aos trabalhadores por acidente de trabalho 19
PL DO MTE 05/01/2010 Deveres da empresa tomadora de serviços: I garantir e manter ambiente de trabalho, inclusive seus equipamentos e instalações, em condições adequadas ao cumprimento, pela empresa prestadora de serviços, das normas de segurança e saúde no trabalho quando o serviço for executado em suas dependências ou local por ela designado. II... III comunicar à empresa prestadora de serviços e ao sindicato da categoria profissional preponderante da empresa tomadora de serviços e ao respectivo sindicato da categoria profissional da empresa prestadora de serviços a ocorrência de todo acidente em suas dependências ou em local por ela designado, quando a vítima for trabalhador que participe direta ou indiretamente da execução do serviço objeto do contrato. IV - fornecer o treinamento adequado e específico ao trabalhador, quando a atividade assim o exigir. Dos Direitos dos Trabalhadores: A percepção dos direitos que integram convenção ou acordo coletivo de trabalho vigentes celebrados pelo sindicato da categoria profissional preponderante da empresa tomadora de serviços, desde que mais benéficos que o instrumento coletivo de sua categoria. 20
PL DO DEPUTADO SANDRO MABEL - 2004 Esta Lei regula o contrato de prestação de serviço e as relações de trabalho dele decorrentes, quando o prestador for sociedade empresária que contrate empregados ou subcontrate outra empresa para a execução do serviço. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros:... É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. São permitidas sucessivas contratações do trabalhador por diferentes empresas prestadoras de serviços a terceiros, que prestem serviços à mesma contratante de forma consecutiva.... 9º A contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços a terceiros benefícios oferecidos aos seus empregados, tais como atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados. 21
PL DO DEPUTADO SANDRO MABEL - 2004 A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, ficando-lhe ressalvada ação regressiva contra a devedora. A empresa prestadora de serviços a terceiros, que subcontratar outra empresa para a execução do serviço, é solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa subcontratada. O contrato de prestação de serviços a terceiros deve conter: I a especificação do serviço a ser prestado; II o prazo para realização do serviço, quando for o caso; III a obrigatoriedade de apresentação periódica, pela empresa prestadora de serviços a terceiros, dos comprovantes de cumprimento das obrigações trabalhistas pelas quais a contratante é subsidiariamente responsável. 22
PL DO DEPUTADO PAULO DELGADO 2010 Os contratos de prestação de serviços terceirizados, assim considerados aqueles executados por uma contratada, pessoa jurídica especializada, para uma contratante pessoa jurídica ou física, serão pactuados na forma desta Lei. O contrato de prestação de serviços terceirizados deverá possuir cláusulas com as seguintes disposições: I. A especificação dos serviços a ser executados; II. Prazo de vigência de, no máximo, cinco anos; III. Comprovação, pela contratada a contratante, do cumprimento das obrigações trabalhistas relativas aos empregados que participarem da execução dos serviços, que devem ser individualmente identificados, e ainda o monitoramento do contrato pela contratante, em conformidade com o regulamento previsto no art. 12; e IV. Resolução do contrato, quando identificado o inadimplemento das obrigações trabalhistas.... A contratante será solidariamente responsável pelas obrigações e deveres trabalhistas durante o período e nos limites da execução do serviço contratado. 23
PL DO DEPUTADO PAULO DELGADO - 2010 A contratada poderá subcontratar a realização de parte dos serviços terceirizados, desde que previsto no contrato originário firmado com a contratante. Deverá a contratante: I- manter ambiente de trabalho, inclusive equipamentos e instalações, em condições adequadas ao cumprimento, pela contratada, das normas de segurança e saúde no trabalho; e II- assegurar aos empregados da contratada, se esta não o fizer, o acesso às instalações disponíveis a seus empregados, no que se refere a alimentação, transporte, atendimento ambulatorial e condições sanitárias. Aos empregados da empresa contratada serão assegurados os direitos instituídos em convenção coletiva celebrada pelo sindicato representativo da categoria profissional respectiva. A contratação de prestação de serviços terceirizados com empresa não especializada configura locação e fornecimento de mão-de-obra, importando na existência de relação de emprego entre os empregados contratados e a contratante, salvo nos casos de serviços terceirizados regidos por lei própria. 24