LEGALE PÓS GRADUAÇÃO ONLINE DIREITO DO TRABALHO

LEGALE PÓS GRADUAÇÃO ONLINE DIREITO DO TRABALHO Alterações Objetivas do Contrato / Transferência / Paralização do Contrato Professor: Rogério Martir Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado Especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor (www.martir.com.br). 1

Bloco I Bloco I ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO

1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. O Direito do Trabalho tradicional tem forte cerco protetor ao contrato de trabalho: Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Decorre deste dispositivo o princípio do pacta sunt servanda, ou seja, as alterações devem ser sempre bilaterais e não prejudiciais ao empregado. 3

1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. Nesta linha tradicional protetiva podemos encontrar duas súmulas do TST: Súmula nº 51 do TST - NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex- Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973) II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-oj nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999) 4

1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. Súmula nº 288 do TST COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (nova redação para o item I e acrescidos os itens III e IV em decorrência do julgamento do processo TST-E-ED-RR-235-20.2010.5.20.0006 pelo Tribunal Pleno em 12.04.2016) - Res. 207/2016, DEJT divulgado em 18, 19 e 20.04.2016 I - A complementação dos proventos de aposentadoria, instituída, regulamentada e paga diretamente pelo empregador, sem vínculo com as entidades de previdência privada fechada, é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, ressalvadas as alterações que forem mais benéficas (art. 468 da CLT). 5

1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro. III... IV... 6

1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. Daí desenvolveu-se o Princípio da Condição Mais Benéfica. Sabendo-se que o contrato de trabalho é consensual, ou seja, informal, muitas das cláusulas contratuais podem ser estabelecidas tacitamente, ou seja, pela sua reiteração. Estas cláusulas, tacitamente ajustadas, quando mais benéficas, incorporam-se ao contrato de trabalho e, em tese, não podem ser mais alteradas para prejudicar o empregado. 7

1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. A Reforma trabalhista (Lei 13.467/17) trouxe ainda de forma ampla outras possibilidades de flexibilização de direitos em condições especiais de contrato, nos termos do Parágrafo Único do Art. 444 da CLT: Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. 8

1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) 9

2. Cláusula rebus sic standibus É sabido que a cláusula pacta sunt servanda tem origem no Direito Civil, e é condição para preservação da segurança das relações contratuais. Para balancear o rigor desta cláusula, outra foi igualmente desenvolvida no Direito Civil: é a cláusula rebus sic standibus, que, numa tradução livre, significa as coisas ficam como estão. É aplicada quando fatores externos ao contrato causam desequilíbrio entre as partes contratantes e modo que o pactuado deve ser revisto para recompor a situação de equilíbrio. 10

2. Cláusula rebus sic standibus Pergunta-se: O Direito Civil admite que esta cláusula está implícita em todos os contratos, mas será que a mesma tem cabimento no Contrato de trabalho? 11

2. Cláusula rebus sic standibus A resposta é negativa, pois, o Direito do Trabalho atribui o risco do negócio exclusivamente ao empregador (art. 2º, CLT). É o risco do negócio que concede ao empregador o poder diretivo, ou seja, o poder de dirigir o negócio como bem entender, já que a ele serão atribuídos os ônus do fracasso.por via de conseqüência, é a justificativa jurídica para que o empregado seja subordinado, ou seja, obedeça ordens. Logo, a alteração das condições de mercado que prejudiquem o andamento do negócio estão no campo do risco, a ser suportado exclusivamente pelo empregador. 12

3. Jus variandi A aplicação deste dispositivo legal levada a efeito de forma absoluta e incondicional engessa o contrato de trabalho, anulando, na prática, o poder diretivo do empregador que é previsto no art. 2º do texto consolidado. Daí porque a doutrina desenvolveu, e a jurisprudência tem acatado, a teoria do jus variandi, buscando uma interpretação sistemática e harmônica dos dois dispositivos. O jus variandi é o direito que o empregador tem de alterar unilateralmente algumas condições do contrato de trabalho, a fim de direcionar a utilização da mão-de-obra na forma que melhor atenda às necessidades de produção, porque ao empregador cabe o risco do negócio. 13

3. Jus variandi É bastante nebulosa a fronteira entre o pacta sunt servanda e o jus variandi. Pode-se dizer que o pacta sunt servanda atua no chamado núcleo do contrato de trabalho. Cláusulas fundamentais (salário, função, jornada) e o jus variandi na área periférica deste contrato de trabalho, ou seja, no modus operandi. Uma das características do empregado é a subordinação jurídica, isto é, o empregado transfere ao empregador o modus operandi da prestação de serviços. Decorre daí o poder diretivo conferido ao empregador no art. 2º mencionado. O empregador assume integralmente o risco do negócio. É preciso outorgar certo alcance a este poder diretivo a fim de alterar o contrato de trabalho de modo a adapta-lo às necessidades do empreendimento econômico. 14

3. Jus variandi O critério tradicional, neste caso, abre espaço para uma desconsideração total do requisito bilateralidade da alteração, e um abrandamento quanto ao requisito prejudicialidade, admitindo-se a alteração unilateral com certo grau de prejudicialidade. Registre-se, porém, que o jus variandi deve ser utilizado na medida da necessidade da empresa, vedando-se o seu uso arbitrário, caprichoso, imotivado ou discriminatório. Neste sentido, podemos encontrar os seguintes entendimentos jurisprudenciais: 15

3. Jus variandi ALTERAÇÃO DE HORÁRIO Súmula nº 265: Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. (Res. 13/1986, DJ 20.01.1987) ALTERAÇÃO DE DATA DE PAGAMENTO (CLÁUSULA CONTRATUAL TÁCITA) Orientação Jurisprudencial nº 159 da SDI-1 do C. TST - Data de pagamento. Salários. Alteração. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT. 16

3. Jus variandi REDUÇÃO DE SALÁRIO. PROFESSOR. RISCO DO NEGÓCIO. Orientação Jurisprudencial nº 244 da SDI-1 do C. TST. - Professor. Redução da carga horária. Possibilidade. A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula. AUMENTO DE JORNADA. CLÁUSULA CONTRATUAL (TÁCITA) MAIS BENÉFICA Orientação Jurisprudencial nº 308 da SDI-1 do C. TST. - Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público. O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes. 17

4. Reversão ao Cargo efetivo Art. 468, 1 o Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) 18

4. Reversão ao Cargo efetivo 2 o A alteração de que trata o 1 o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) 19

4. Reversão ao Cargo efetivo IMPORTANTE A legislação se aplica ao empregado que tenha um cargo efetivo e esteja ocupando cargo de confiança comissionada (ou gratificada). Inaplicável àquele que já foi contratado na função de confiança. 20

4. Reversão ao Cargo efetivo A recondução ao cargo efetivo é lícita pelo dispositivo legal em exame e não importa em rebaixamento. Neste caso considera-se que o empregador é o titular do posto de trabalho, em face da característica especial da confiança. Assim sendo, inclusive quanto a gratificação de função nos termos do parágrafo segundo, a Súmula 372 do TST em seu inciso I deve ser repensada: 21

4. Reversão ao Cargo efetivo Súmula 372 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirarlhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. 22

4. Reversão ao Cargo efetivo Em pleno vigor o inciso II: II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-oj nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003) 23

Bloco II Bloco II TRANSFERÊNCIA

Transferência Legislação: Concentra-se no art. 469 da CLT. Conceito: Só é transferência a alteração de local de trabalho que acarretar em alteração de residência (O art. 469 da CLT refere-se a domicílio, mas, veremos, a referência é irregular, deveria ser residencia. Regra Geral: Vedada a transferência unilateral, exigindo-se expressa concordância do empregado. 25

Transferência Validade da transferência: Requisitos ( 1º): Sempre: Necessidade de serviço. Sem a comprovação da necessidade de serviço há que ser considerada abusiva a transferência. Previsão contratual explícita ou implícita Cargo de Confiança + ou 26

Transferência 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. 27

Transferência A validade da transferência não se relaciona com o pagamento de adicional, mas, sim, com a essência do próprio ato. Sendo inválida a transferência o empregado pode a ela resistir sem praticar insubordinação. Também é válida a transferência, neste caso unilateral, na hipótese de extinção do estabelecimento ( 2º). 28

Transferência 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. 29

Transferência Adicional de Transferência A transferência deve ser remunerada com o adicional de no mínimo 25% sobre o valor do salário ( 3º). O adicional será devido quando a transferência for provisória. Será indevido se a transferência for definitiva (Mudança!!). A transferência será provisória quando o empregado não alterar sua residencia para o novo local, ou seja, quando não houver animus de ali permancecer (apenas domicilio). 30

Transferência 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. 31

Bloco II FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS

FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS A Flexibilização sempre foi a corrente de pensamento que entende ser necessária a possibilidade de tornar menos rígida a imperatividade da norma trabalhista através da negociação coletiva. Em outras palavras, sustenta que a negociação coletiva in pejus possa prevalecer sobre a norma legislada mais favorável, a fim de possibilitar a adaptação das condições de trabalho às peculiaridades de determinada categoria (convenção coletiva) ou empresa (acordo coletivo). 33

FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS Hoje a tão discutida flexibilização é uma realidade ao teor do Art. 611-A da CLT que nas condições especiais estudadas também é possível bilateralmente nos contratos de trabalho (Art. 444, parágreafo único). Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; 34

FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS Hoje a tão discutida flexibilização é uma realidade ao teor do Art. 611-A da CLT que nas condições especiais estudadas também é possível bilateralmente nos contratos de trabalho (Art. 444, parágreafo único). Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; 35

FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS II - banco de horas anual; III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei n o 13.189, de 19 de novembro de 2015; 36

FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI - regulamento empresarial; VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; 37

FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X - modalidade de registro de jornada de trabalho; 38

FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS XI - troca do dia de feriado; XII - enquadramento do grau de insalubridade; XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; 39

FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV - participação nos lucros ou resultados da empresa. 40

Bloco II PARALIZAÇÃO DO CONTRATO

1. PARALISAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO Tratando-se o contrato de trabalho de um contrato de trato sucessivo, está este sujeito a paralisações na sua execução, em virtude de diversos fatores que dependem (ou não) da vontade das partes. Estas paralisações podem ser classificadas como interrupção, suspensão e suspensão atípica do contrato de trabalho. Em qualquer situação estarão paralisadas as obrigações do empregado. 42

1. PARALISAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO Temos interrupção quando estão paralisadas as obrigações do empregado, mas mantidas as obrigações patronais. Em outras palavras o empregado não é obrigado a trabalhar, mas o empregador é obrigado a remunerar. Exemplos típicos: Férias, Descansos Semanais Remunerados (DSR s), licenças remuneradas, afastamentos previdenciários durante os 15 primeiros dias. 43

1. PARALISAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO Temos suspensão quando estão paralisadas as obrigações do empregado e também as obrigações patronais. Em outras palavras o empregado não é obrigado a trabalhar e o empregador não é obrigado a remunerar. Exemplos típicos: licença maternidade; licenças não remuneradas; greve (ainda que considerada não abusiva), suspensão das atividades por motivo de força maior. 44

1. PARALISAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO Temos suspensão atípica quando estão paralisadas as obrigações do empregado e também a principal obrigação patronal. Em outras palavras o empregado não é obrigado a trabalhar e o empregador não é obrigado a pagar salário, mas, subsistem obrigações acessórias. Exemplos típicos: Afastamento para cumprimento do serviço militar obrigatório (FGTS); afastamento de acidente de trabalho e/ou doença profissional após o 16º dias (FGTS); cláusulas normativas que prevêem o fornecimento de benefícios durante o afastamento não remunerado, etc. 45

2. EFEITOS NO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO Tratando a hipótese de contrato por prazo determinado, qual o efeito da ocorrência de fatores de interrupção e/ou suspensão do contrato de trabalho? Duas teorias: O contrato finda-se no termo estipulado, já que assim previamente contratado; O período de interrupção e/ou suspensão do contrato tem igual efeito na contagem do prazo. Findo o período, retoma-se pelo prazo faltante 46

2. EFEITOS NO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.... 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação. 47

2. EFEITOS NO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO A solução passa pela verificação das razões que levaram as partes a celebrar um contrato a termo: Se, por exemplo, destinava-se à obra certa e/ou a acréscimo extraordinário de serviços, então a extinção é automática porque o motivo da contratação não existe mais. Se, por outro lado, destinava-se à experiência, por exemplo, é possível a prorrogação, desde que assim tenham acordado as partes (aplicação analógica do art. 472, 2º da CLT), a fim de completar o período de prova. 48