CURSO DE DIREITO A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA A APLICAÇÃO DA TEORIA NAS SOCIEDADES LIMITADAS À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL

CURSO DE DIREITO A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA A APLICAÇÃO DA TEORIA NAS SOCIEDADES LIMITADAS À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL Aluna: Renata Silva e Sousa R.A.:453734-5 Turma: 3209c Telefones: 2129-7462 / 8261-3831 e-mail: renatasilvaesousa@yahoo.com.br Professor orientador: Dr. Cesar Amendolara São Paulo 2006

CURSO DE DIREITO A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA A APLICAÇÃO DA TEORIA NAS SOCIEDADES LIMITADAS À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL Aluna: Renata Silva e Sousa R.A.:453734-5 Trabalho de Curso apresentado ao Curso de Direito da Uni-FMU como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do Profº Dr. Cesar Amendolara São Paulo 2006 2

BANCA EXAMINADORA Professor orientador: Dr. Cesar Amendolara Professor agüidor Professor agüidor 3

Dedico este trabalho monográfico ao meu marido Edson e à minha filha Giovana, pela compreensão e incentivo. 4

SINÓPSE O objetivo do presente trabalho é o exame da teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica e sua aplicação nas sociedades limitadas à luz do Novo Código Civil, buscando uma compreensão holística do instituto jurídico, a partir de uma pesquisa histórica, focalizando suas características, requisitos, tutela jurídica e efeitos, levando-se em consideração a clara necessidade de modernização da doutrina, a sua adequação ao caso concreto e a demonstração da sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente no que tange a sociedade limitada e no âmbito do Novo Código Civil Brasileiro, discutindo sua importância, e conseqüentemente, a sua aplicação sem prejuízo ao direito ao devido processo legal e ampla defesa, consagrados no art. 5º, LIV e LV, respectivamente, da Constituição Federal.. 5

Sumário 1. Conceito e evolução histórica da Personalidade Jurídica 8 1.1 A Pessoa jurídica 11 2. A Desconsideração da Personalidade Jurídica 12 2.1 A positivação da teoria no Novo Código Civil brasileiro 17 2.2 Denominações doutrinárias 21 2.2.1 Teoria Menor 22 2.2.2 Teoria Maior 23 2.3 A Desconsideração da Personalidade Jurídica para as sociedades irregulares ou de fato 25 2.4 O abuso de direito 26 2.5 A fraude 27 2.6 A confusão patrimonial 28 3. O momento Processual adequado para a aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica 29 4. A aplicação do principio nas Sociedades Limitadas 33 5. Abusos na aplicação da teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica impacto econômico nas sociedades limitadas 37 6. Conclusão 42 7. Bibliografia 44 6

Introdução A teoria da desconsideração da pessoa jurídica, especialmente no direito brasileiro é bastante recente. E até mesmo para os demais ordenamentos jurídicos ao redor do mundo é algo novo se comparado com a existência do instituto da personalidade jurídica. Tal teoria a princípio gera uma certa insegurança, já que derroga em certos casos um instituto que já existia no direito romano. Torna-se ainda mais polêmico à medida que interfere na economia e conseqüentemente no patrimônio dos cidadãos. Vivemos um momento de economia globalizada, onde a iniciativa privada não aceita mais o intervencionismo estatal na economia. Nessa medida, exige, a economia, uma transparência das relações jurídicas. Uma empresa multinacional não pode assumir os riscos de iniciar suas atividades em um país cujo ordenamento jurídico viabilize a prática de atos ilícitos e a sua conseqüente impunidade. E a economia dos países, ao contrário do que já se pensou, não consegue ser auto-suficiente. Há na sociedade atual, especialmente nos países em desenvolvimento, uma grande dependência dos capitais externos, os quais para entrarem na economia nacional e nela permanecerem exigem certas garantias, entre as quais uma probidade, clareza e honestidade tanto na administração pública como na economia privada. Da mesma forma não se deve admitir a utilização desde instituto de forma arbitrária, tal qual se verifica na realização da penhora on line, onde o bloqueio indiscriminado de todos os bens e direitos de administradores, ex-sócios sem o devido processo legal e respeito ao contraditório. E é nesse contexto em que se insere a teoria da desconsideração da personalidade jurídica e o Novo Código Civil brasileiro, ambos representando uma modernização exigida pela sociedade capitalista atual. 7

O presente trabalho objetiva tratar do tema da desconsideração à luz dessa nova sociedade, tendo em vista uma clara necessidade de modernização da doutrina e uma clara demonstração da aplicabilidade desse conceito no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente no que tange a sociedade limitada e tendo como pano de fundo o novo código civil brasileiro. 1. Conceito e evolução histórica da Personalidade Jurídica Uma das maiores construções jurídicas das sociedades civilizadas foi sem dúvida nenhuma o instituto da Pessoa Jurídica. Essa vem sendo construída ao longo dos séculos por grandes juristas 1, tendo grande utilidade no desenvolvimento da atividade econômica. Tal instituto surgiu como uma necessidade do homem de se associar para realizar determinadas tarefas, as quais individualmente não conseguiriam exercer. A essa associação com finalidade própria, dá o Direito capacidade de ser sujeito de direito, isto é, personaliza o Direito esse grupo de pessoas para que seja um ente diferenciado de seu componente e que possa, assim, responder individualmente por si mesmo, favorecendo a realização do fim a que se destinou 2. O tema personalidade jurídica diz respeito à consagração universal de que todos têm aptidão para ser sujeito de direitos. Esta noção sustenta a teoria do direito privado, como anotado por Rosa Nery: Que todo homem livre é sujeito de direitos e de obrigações, isto é postulado de direito natural, fundamental e imprescindível para a compreensão do direito.(cc Anotado, RT, 2003, p.156). A personalidade jurídica, como sujeito de direito independente das pessoas naturais dos sócios, encontra sua origem na Idade Média, precisamente, com a 1 R.REQUIÃO, Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica ( Disregard Doctrine ), in RT 410/24. 2 O. GOMES, Introdução ao direito civil-4ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1974, pp.207-208. 8

necessidade da Igreja Católica proteger o seu patrimônio. As terras, naquela época, eram divididas em feudos dos senhores feudais, soberanos sobre a propriedade e sobre o povo que nele residia. Aos habitantes dessas terras não era permitida a aquisição de propriedades, pois tudo pertencia ao senhor feudal, a quem estavam vinculados por juramento de fé e homenagem. Nesse contexto, a Igreja Católica surgiu como a única entidade, além dos senhores feudais e imperadores, para se tornar proprietária de terras, e todo tipo de patrimônio, bem como seus membros não prestavam juramento de fidelidade ao senhor feudal, mas a Deus. Fábio Ulhoa Coelho enfatiza que, "naquele tempo, o direito canônico separava a Igreja, como corporação, de seus membros (os clérigos), afirmando que aquela tem existência permanente, que transcende a vida transitória dos padres e bispos." 3 Os bens da igreja não pertenciam aos padres ou aos bispos, mas sim à entidade maior, então formada, sendo que, quando do falecimento de algum de seus membros, este não legava bem nenhum a possíveis herdeiros, pois nada era propriedade sua. Neste momento, surgia no oriente, uma religião em expansão entre os povos: o islamismo. Com o fim de garantir a hegemonia da Igreja Católica em relação às outras às religiões, os papas, senhores feudais e demais autoridades organizaram e financiaram cruzadas, que por muito tempo conquistaram Jerusalém, uma terra considerada santa por três religiões: cristianismo, islamismo e judaísmo. Os cavaleiros cruzados, começaram a acumular propriedades, concorrendo com a Igreja e com os soberanos, o que fez com que a sua ordem fosse extinta. Contudo, os cruzados conseguiram se firmar como proprietários de bens que extrapolavam os limites dos feudos, e os negócios tornavam as pessoas naturais capazes de adquirirem propriedades. Tornavam-se, dessa maneira, negociantes 3 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 230. 9

autônomos que tinham capacidade de ampliar seu patrimônio por meio da iniciativa privada. Com isso, surgiu as corporações de ofício, caracterizada pela associação de profissionais que tinham o fim se sustentarem através da atividade econômica realizada em conjunto, bem como detinham segredos de suas profissões a fim de garantir sua autonomia, o monopólio e a continuidade dos seus serviços, restringindo qualquer possibilidade de concorrência. Diferentemente da Igreja Católica, essas corporações se ligavam diretamente à figura dos seus associados, que a representavam e contribuíam com bens particulares para a sua composição. Conforme ressalta Fábio Ulhôa Coelho 4 diz: Em outros termos, a generalização das noções de corporação (do direito canônico) e de separação patrimonial (do direito comercial) de que resultou o conceito de pessoa jurídica tem lugar apenas na segunda metade do século XIX, em reflexões desenvolvidas principalmente por doutrinadores alemães. Os juristas alemães passaram a considerar a existência de sujeitos de direitos distintos da pessoa humana, como titulares de direitos subjetivos, com individualidade própria, titulares de direitos e deveres com objetivos comuns e específicos. Tal instituto ingressou no Brasil, através da regulamentação das chamadas empresas e sociedades comerciais se deu em 1850, no Código Comercial, que regulamentava a profissão do comerciante brasileiro e a sua atuação na atividade mercantil em âmbito nacional ou internacional. E complementa 5 : O regulamento 737, também daquele ano, que disciplinou os procedimentos a serem observados nos então existentes Tribunais do Comércio, apresentava a relação de atividades econômicas reputadas mercancia. Em linguagem atual, esta relação compreenderia: a) compra e venda de bens móveis ou 4 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 9/10 5 cfe. COELHO, Fábio Ulhoa, Curso..., p. 231. 10

semoventes, no atacado ou varejo, para revenda ou aluguel; b) indústria; c) bancos; d) logística; e) espetáculos públicos; f) seguros; g) armação e expedição de navios. Ainda não existia a figura da pessoa jurídica na acepção do termo como se conhece nos dias atuais, e sim concepções que inspiraram esses diplomas legais regulamentando os atos de comércio. 1.1 A Pessoa jurídica Pode-se dizer que se entende por pessoa jurídica a unidade de pessoas naturais ou de patrimônio, que vise à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direito e obrigações. Na lição de Ada Pellegrini Grinover 6, a pessoa jurídica: É uma realidade autônoma, capaz de direitos e obrigações, independente dos membros que a compõem, com os quais não tem nenhum vínculo, agindo por si só, comprando, vendendo, alugando etc., sem qualquer ligação com a vontade individual das pessoas físicas que dela fazem parte. Grande discussão existe acerca da natureza jurídica da pessoa jurídica, podemos citar quatro principais correntes acerca do assunto : a) Teoria da Ficção Legal, onde a personalidade jurídica decorria de uma ficção da lei, originada pelo direito, enquanto a personalidade natural seria uma criação da natureza; b) Teoria da Realidade Objetiva, com origem do direito germânico sustentava que a vontade pública ou privada é capaz de dar a vida a um organismo que passa a ter existência própria, distinta da de seus membros, capaz de tornar-se sujeito de direito, real e verdadeiro. Essa teoria tem como conceito a realidade sociológica de seres com vida própria que nascem por imposição das forças sociais. 6 GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Direito.São Paulo: Editora Saraiva. v.1. 11

A maioria da doutrina defendia ser a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro pela redação do art. 20 do CCB/1916, que, contudo, não foi defendida, porém, não foi incluído na atual redação; c) Teoria da Realidade técnica, que defende o argumento de que a personalidade jurídica é um expediente de ordem técnica, útil para alcançar indiretamente alguns interesses humanos; d) Teoria Institucionalista, que afirma, que a instituição preexiste ao momento em que a pessoa jurídica nasce. A constituição de uma instituição envolve uma idéia que cria um vínculo social, unindo indivíduos que visam a um mesmo fim e a uma organização, ou seja, um conjunto de meios destinados à consecução do fim comum. Perante a lei a pessoa jurídica de direito privado começa a existir com a inscrição dos seus atos constitutivos em seu registro público correspondente, por força dos arts. 18 e 19 do Código de 1916 e 45 e 46 do novo Código Civil. A pessoa jurídica com o registro do instrumento constitutivo adquire Personalidade Jurídica, isto é, capacidade para ser titular de direitos e obrigações na ordem civil, porém, só poderá ser titular daqueles direitos compatíveis com a sua condição de pessoa jurídica, sendo-lhe vedada a prática de atos próprios das pessoas físicas ou de outra forma de constituição diversa da sua. É a existência da pessoa jurídica independente da pessoa de seus sócios, contudo, há pequena e considerável exceção no direito moderno que é a aplicação da teoria da despersonalização da pessoa jurídica, também conhecida como disregard of the legal entity ou lifting the corporate veil, que será analisada em tópico específico. 2. A teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica Como é cediço, a fraude não é um fenômeno novo no cenário jurídico-social, pois, sempre houve a tentativa de se fugir à responsabilidade patrimonial mediante 12

inúmeros artifícios, alcançados pelo instituto da fraude contra credores, disposto no artigo 106 e seguintes do Código Civil, repisado no Novo Código Civil nos arts. 158 e seguintes, conforme entendimento de YUSSEF SAID CAHALI 7. Para alguns a organização comercial sob a forma de sociedade, incentiva a prática de atos escusos de seus entes sob o manto protetor da mesma. E é nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência desenvolveram mecanismos para descortinar a sociedade, retirando o véu protetor, viabilizando o alcance daqueles que se camuflam. Verifica-se que o momento inaugural deste entendimento foi com a decisão judicial da teoria da desconsideração da personalidade jurídica que remonta ao ano de 1809, no caso Bank of United States v. Deveaux, quando o juiz Marshall manteve a jurisdição das cortes federais sobre as corporations - a Constituição Americana (art. 3, seção 2ª) reserva a tais órgãos judiciais as lides entre cidadãos de diferentes Estados. Ao fixar a competência acabou por desconsiderar a personalidade jurídica, sob o fundamento de que não se tratava de sociedade, mas sim de sócios contendores. Porém o caso que teve repercussão mundial foi o ocorrido na Inglaterra (Salomon v. Salomon & Co.) de 1897, sendo que tal julgado delineou o instituto da desconsideração. Aaron Salomon com mais seis membros de sua família criou uma company, em que cada sócio era detentor de uma ação, e reservando 20.000 (vinte mil) ações para si, integralizando-as com o seu estabelecimento comercial, exercendo outra atividade comercial sob a forma de firma individual. Em razão disso os credores oriundos de negócios realizados pelo comerciante individual Aaron Salomon constataram que a garantia patrimonial estava abalada em decorrência do esvaziamento de seu patrimônio em benefício da company. Com isso o juízo de primeiro grau declarou a fraude com o alcance dos bens do sócio Aaron Salomon. 7 CAHALI, Yussef Said. Fraude Contra Credores. 3ª ed. São Paulo: RT, 2002. 13

Posteriormente a House of Lords, reconhecendo a personalidade jurídica, com a diferenciação patrimonial entre a companhia e os sócios, portanto, não identificando dessa forma nenhum vício na sua constituição, reformou a decisão exarada. A teoria da desconsideração nasceu no direito anglo-saxão, disseminando-se por vários países, sob variadas denominações: lifting or piercing the corporate veil ou disregard doctrine ou disregard of legal entity nos Direitos inglês e americano; allanamiento de la personalidad, no Direito espanhol; superação della persolitá guiridica, no Direito italiano; teoria da penetración, ou desestimatión no Direito argentino; durchgrift der juristischen perzon, no Direito alemão, e, no Brasil comumente chamada de desconsideração da pessoa jurídica ou superação da personalidade jurídica, introduzida pela fala de Rubens Requião 8, em palestra proferida na Universidade Federal do Paraná, baseando o raciocínio na fraude e no abuso de direito. Tal teoria tem o intuito de preservar o instituto da pessoa jurídica, e não no sentido de desprestigiar a pessoa jurídica e sua autonomia patrimonial, pois, é da tradição do direito o princípio societas distat a singulis, ou seja, a sociedade tem, existência distinta de seus sócios, tendo, por conseguinte, patrimônio, direitos e obrigações próprias, que não se confundem com os de seus membros. Esta regra foi prevista no art. 20 do Código anterior, sendo o Novo Código Civil não repetiu esta regra, em razão da tradição do princípio está arraigado em nossa tradição. Contudo o que se verifica, na realidade, é que a pessoa jurídica e o princípio da separação patrimonial a ela inerente, foram, pouco a pouco, sendo desviados de sua finalidade, possibilitando que, por detrás de sua estrutura, escondessem-se pessoas e patrimônios para fins abusivos e fraudulentos. 8 REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais 410/12. 14

Em razão dessa problemática os magistrados se deparam com situações em que considerar a autonomia da pessoa jurídica como dogma absoluto significaria beneficiar interesses escusos, consagrando a fraude e o abuso de direito. A desconsideração da personalidade jurídica surge, destarte, como uma solução para um problema corriqueiro que parecia insolúvel: o uso desvirtuado da pessoa jurídica. Sustenta Rubens Requião, que se a pessoa jurídica é uma criação da lei, uma concessão do Estado, nada mais procedente do que se reconhecer ao Estado, através do Poder Judiciário, a faculdade de verificar se o direito concedido está sendo adequadamente usado. A teoria, portanto, relativiza o conceito, antes absoluto, da pessoa jurídica e da separação patrimonial, permitindo ao Juiz penetrar o manto da personalidade para coibir os abusos ou condenar a fraude, através de seu uso. Como bem salientou Tomazette 9 : A personificação das sociedades é dotada de um altíssimo valor para o ordenamento jurídico, e inúmeras vezes entra em conflito com outros valores, como a satisfação dos credores. A solução de tal conflito se dá pela prevalência de valor mais importante. O progresso e o desenvolvimento econômico proporcionado pela pessoa jurídica são mais importantes que a satisfação individual de um credor. Logo, deve normalmente prevalecer a personificação. Apenas quando um valor maior for posto em jogo, como a finalidade social do direito, em conflito com a personificação, é que está cederá espaço. Quando o interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento jurídico como mais desejável e menos sacrificável do que o interesse volimado através da personificação societária, abre-se oportunidade para a desconsideração sob pena de alteração da escala de valores 9 A Desconsideração da Personalidade Jurídica : A Teoria, o Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil RT 794 Dez. 2001 pg. 76/94, pg. 79 15

Portanto a teoria em comento, não tem o intuito de desprestigiar ou até mesmo questionar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, pelo contrário, visa valorizar a sua importância para o sistema econômico, coibindo fraudes e abusos que se pratiquem por seu intermédio. Esta teoria não prejudica o instituto da pessoa jurídica, mas o mal uso que dele se faz, não se anula a personalidade jurídica, mas, apenas, episodicamente, no caso concreto, suspende-se o véu societário para, enxergando-se por detrás do mesmo, atingir os responsáveis por atos abusivos ou fraudulentos. Com a aplicação da teoria, portanto, a personalidade jurídica da sociedade atingida permanece intacta. Não se anula os efeitos de seus atos constitutivos que, apenas, perdem eficácia temporária, episódica, no caso concreto. Não se deve confundir a desconsideração da personalidade com a despersonificação, pois, a despersonificação é a anulação definitiva da personalidade jurídica, já a desconsideração é apenas a retirada momentânea da eficácia da personalidade jurídica. Poder-se-ia dizer que a desconsideração da personalidade jurídica consiste na suspensão episódica e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, quando verificado o desvio da função para o qual foi criada, mediante fraude ou abuso de direito, penetrando-lhe a estrutura formal, de maneira a estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus sócios ou administradores. 2.1 A positivação da teoria no Novo Código Civil brasileiro Conforme ressaltado o grande precursor da disregard doctrine no Brasil foi o comercialista, Prof. Rubens Requião, que tratou do assunto, em conferência proferida na Universidade Federal do Paraná, publicada, depois, na revista dos Tribunais, no final da década de 60. O ilustre Professor, à época, destacava a satisfação com que recebera do direito alienígena o aclaramento para indignação que 16

lhe dominava o espírito, diante da questão que até então lhe parecia insolúvel: a de coibir fraudes e abusos praticados por intermédio da pessoa jurídica. Inicialmente a teoria encontrou aqui, resistência à sua aplicação, devido ao sistema jurídico romano germânico, caracterizado pela sistematização e de codificação onde as questões devem ser resolvidas à luz de uma regra já existente. Havia grande dificuldade em se achar, no direito positivado, uma norma ou princípio geral que afastasse a regra expressa e até então absoluta do art. 20 do Código Civil. O nosso ordenamento jurídico já contava com dispositivo de imputação de responsabilidade a sócios gerentes, administradores e sociedades pertencentes a um mesmo grupo, encontrados na legislação societária, tributária e trabalhista, antes da positivação da teoria, que passaram a ser utilizados como se versassem sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, muito embora não o fizessem. O art. 135 do CTN dispõe, v.g. serem os administradores pessoalmente responsáveis por créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei. Da mesma forma o art. 158 da Lei de sociedades por ações prevê a responsabilidade pessoal e direta dos administradores das sociedades anônimas por atos praticados com violação do estatuto ou da lei. Os arts. 116 e 117 do mesmo diploma impõem responsabilidade ao controlador por atos praticados com abuso de poder, enumerando, exemplificadamente, várias hipótese de tal prática abusiva. Mesmo tipo de previsão havia no art. 10 do anterior diploma das sociedades por cotas de responsabilidade Ltda., no que se refere aos sócios gerentes. Estas não são hipóteses de aplicação da disregard doctrine, como freqüentemente se reportam decisões judiciais, mas de responsabilização direta e pessoal dos sócios e administradores. Para responsabilizá-los, não há necessidade de se afastar o véu societário, na medida em que aquele que praticou o ilícito o fez diretamente, sem se ocultar por detrás do manto da personalidade jurídica. A pessoa jurídica não é obstáculo ao 17

ressarcimento, pois o responsável pelo dano praticou o ato diretamente, não tendo manipulado indevidamente o ente coletivo para sob sua casca se esconder, escudando-se no princípio da separação patrimonial que, portanto, não precisa ser superado. Deve-se, no entanto, para alcançar os responsáveis pelas práticas ilegais, aplicar, de forma direta, os dispositivos de lei mencionados, sem necessidade de se recorrer aos fundamentos da disregard doctrine. No âmbito do Direito do Trabalho muito comum, é a invocação do art. 2º, 2º da CLT para fundamentar a desconsideração da personalidade jurídica como forma de estender obrigação por débitos trabalhistas a sociedades pertencentes a um mesmo grupo econômico. Conforme transcrição abaixo: Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo individual, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Na verdade, este dispositivo, cria uma responsabilidade solidária, no que diz respeito a débitos trabalhistas, entre pessoas jurídicas distintas. A disregard doctrine, utilizada nestes termos está sendo usada de maneira anômala, pois, de forma alguma estaria havendo a desconsideração da personalidade jurídica. A rigor, no caso, o que ocorre é a consideração da personalidade jurídica de outras sociedades para efeito de responsabilizá-las por débito trabalhista. Isso não significa a teoria não possa ser utilizada na Justiça Trabalhista, pois, eventualmente os sócios de forma fraudulenta, desviam o patrimônio da sociedade para si próprios, como maneira de evitar o pagamento de direitos dos seus empregados, ou então quando o empregador, para não arcar com os custos da 18

contratação, exige que o empregado constitua uma pessoa jurídica com a qual firmase um contrato de prestação de serviços. Aí sim, é possível desconsiderar-se a pessoa jurídica, abusivamente utilizada, para reconhecer a relação de trabalho com o sócio, verdadeiro empregado. A primeira lei do direito brasileiro a prever a desconsideração da personalidade jurídica, no artigo. 28 do Código de Defesa do Consumidor, que acabou, de certa forma, afastando-se bastante, dos verdadeiros fundamentos e pressupostos da teoria da desconsideração. E os dois outros diplomas específicos que se seguiram e que também trataram do assunto, que foram à lei 8884/94, que dispõe sobre a preservação e a repressão às infrações contra a ordem econômica, e a Lei 9.605/98, que disciplina a responsabilidade por lesões ao meio ambiente, acabaram repetindo os erros, até porque se inspiraram no primeiro diploma. Atente-se, com efeito, para o art. 28 do Código de defesa do Consumidor : Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 1º.(Vetado). 2º. As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código. 3º. As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código. 4º. As sociedades coligadas só responderão por culpa. 5º. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre 19

que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Verifica-se que das hipóteses listadas, a única que condiz efetivamente com a origem e desenvolvimento da teoria é o abuso de direito, as demais (excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação de estatuto ou contrato social, má administração condizente da falência), versam todas sobre situações, como já vimos, de responsabilização direta dos administradores societários. Já os 2º, 3º e 4º, a exemplo do art. 2º, 2º da CLT, versam sobre extensão de responsabilidade a outras pessoas jurídicas, e nas hipóteses ali previstas não se desconsidera, mas antes considera-se a personalidade jurídica. Preocupante é o 5º do dispositivo, porque contém uma generalização extremamente perigosa, pois, de duas uma, ou se adota a posição sustentada por alguns, no sentido de que houve um erro material no veto lançado ao artigo, isto é, vetou-se o 1º, mas na verdade o veto, pelas razões explicitadas pelo executivo, destinara-se, na verdade, ao 5º, que, portanto deve ser considerando inoperante, como se vetado estivesse; ou se dá uma interpretação restritiva ao dispositivo, ligando-o ao caput do art. 28, para aplicá-lo só em hipóteses de abuso de direito. Mas que não se interprete o 5º de forma literal ou isolada, sob pena de se decretar o fim da separação patrimonial e da limitação de responsabilidade, isto é, do indispensável instituto da pessoa jurídica, no âmbito do direito do consumidor. Vale reproduzir, aqui, a pertinente crítica ao art. 28 do Código de Defesa do Consumidor lançada por Rachel Sztajn. Disse a ilustre professora paulista: Claramente o texto do art. 28 da Lei 8.078/90 não segue a filosofia que informa a aplicação da teoria nos sistemas de origem. O texto mistura defeitos dos atos para os quais o sistema já prevê remédios próprios. Ou o legislador não entendeu a função da teoria da desconsideração ou, ao que me parece, desejou 20

banalizar, vulgarizar a técnica, para torná-la panacéia nacional na defesa do consumidor. De qualquer forma, o erro no rumo legislativo parece ter sido corrigido com a entrada em vigor do novo Código Civil, isto porque o texto promulgado do art. 50 da nova lei substantiva resgatou os verdadeiros fundamentos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, sendo que é ao direito civil que compete tratar das pessoas e da personalidade e, por conseguinte, também, da desconsideração da personalidade jurídica. Tem-se, portanto, uma norma geral que pode ser aplicada por qualquer dos ramos específicos do nosso direito, que careçam de uma regra específica sobre a teoria da desconsideração. E naqueles ramos do direito em que já existe normatização específica, como é o caso do direito do consumidor, Lei Antitruste e do Direito Ambiental, já referidos, o regramento oriundo do Novo Código Civil certamente servirá de norte para a correção dos erros ali cometidos pelo legislador. O art. 50 do Novo Código Civil notadamente guardou maior fidelidade à doutrina da desconsideração. 2.2 Denominações doutrinárias Como assevera Fábio Ulhoa Coelho 10 o direito brasileiro divide a teoria da Desconsideração em duas teorias: a Teoria Maior e a Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Segundo o autor: "a primeira é a teoria mais elaborada, de maior consistência e abstração, que condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto." 10 Fábio Ulhoa Coelho Curso de Direito Comercial, V. 2, pg. 35 21

Analisaremos cada uma das teorias em tópico específico, mas pode-se afirmar inicialmente, que, infelizmente, a teoria menor, em muitos casos, vem sendo aplicada no direito pátrio. Por vezes, veremos que alguns juízes brasileiros, especialmente os juízes do trabalho, confundem-se entre os institutos da desconsideração da personalidade jurídica e o da responsabilização dos sócios por atos ilícitos praticados na administração da sociedade e demonstram desconhecer até o próprio princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. 2.2.1. Teoria Menor Conforme prevê a doutrina a teoria menor da desconsideração prescinde apenas que a diferenciação patrimonial da sociedade e sócio se afigure como obstáculo à satisfação de credores. Todas as vezes que a pessoa jurídica não tiver bens suficientes em seu patrimônio para a satisfação do crédito ou até mesmo em razão de sua iliquidez, os sócios e ex-sócios seriam responsabilizados. Da mesma forma se verifica em alguns julgados até mesmo o alcance de outra pessoa jurídica não-sócia, v.g., a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por maioria, que o defeito de uma filmadora da marca Panasonic adquirida no exterior deveria ser suportado pela sociedade nacional somente pelo fato de deter o direito ao uso da marca, como se afere do seguinte trecho: Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos. 11 11 RSTJ 137/ 389. 22

A aplicação da disregard doctrine não pode se resumir a aspecto tão superficial, sob pena de abalo da segurança jurídica necessária ao bom convívio social. As formas de organização societária se apresentam sob diversas espécies para que o empreendedor possa amoldá-las às suas necessidades. Como hipótese para reflexão, vejamos que não se pode conceber que um acionista de uma grande companhia corra o risco de ver a desconsideração decretada alcançando-o, violando toda a evolução impressa pela recente reforma da lei das sociedades anônimas (Lei 10.303/2001), no sentido da captação de recursos populares (poupança popular). Da mesma forma, a insolvência ou falência, pura e simples, não pode se afigurar como requisito para a desconsideração, apesar de registrada no artigo 28 da Lei 8.078/90 12, devendo estar atrelada ao fato da má administração, senão a insegurança seria tão intensa que um fator econômico externo, como a alta desenfreada do dólar, poderia levar à quebra uma sociedade que sempre cumpriu com as suas obrigações, sem que haja qualquer ingerência sobre a causa, surpreendendo os sócios honestos que, via de conseqüência, restariam arredios à realização de novos investimentos. Com efeito, a estabilidade dos sócios investidores é de curial importância para o fortalecimento da economia do país, pois, o princípio da autonomia patrimonial necessita ser relevado para que se alcance os objetivos de crescimento de um país classificado como em desenvolvimento, nos moldes da nossa nação. 2.2.2. Teoria Maior Já a teoria maior se fundamenta no instituto da desconsideração da personalidade jurídica, como concebido, baseando-se em requisitos sólidos 12 Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 23

identificadores da fraude - a utilização da couraça protetora para camuflar atos eivados de fraude pelo sócio com a utilização da sociedade. A regra é a consideração da personalidade jurídica, prevalecendo, sobretudo, a diferenciação patrimonial da sociedade e seus sócios, tendo sede, apenas excepcionalmente, o mecanismo pelo qual se ignora o véu societário, diante de situações específicas, como acentua Rubens Requião trilhando o mesmo raciocínio de Rolf Serick, (SERICK, Rolf. Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, trad. Jose Puig Brutau, Barcelona, Ariel, 1958) ao delinear o instituto: Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos. 13 Com efeito, a insuficiência patrimonial, a falência, insolvência ou inadimplência não se apresentam como causas para a desconsideração, como ressaltado no seguinte aresto: Agravo de instrumento. Contrato firmado com pessoa jurídica. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada - para reforma de imóvel, firmado, apenas, pelo representante legal da construtora. Inexistindo, qualquer situação, dentre as previstas no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, não há razão legal para a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade ré, a autorizar o chamamento dos sócios, cuja responsabilidade - até para fins tributários - está, em princípio, limitada à cota social subscrita. 14 13 Op. cit., p. 278. 14 Agravo de Instrumento n 3663/97. 2ª Câmara Cível do TJ/RJ. Rel. Des. Maria Stella Rodrigues, decisão em 14/10/97, por unanimidade. 24

A positivação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como asseverado, se deu com a Lei 8.078/90, cuja redação foi copiada pela Lei 8.884/94, possibilitando equívocos, pois há alusão expressa à falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, provocada por má administração, dando azo à interpretação literal da incidência. Todavia, os idealizadores das normas que tutelam as relações de consumo, em obra coletiva, explicitam a adoção da regra: De todo o exposto, o que se verifica é a tendência cada vez mais freqüente, em nosso Direito, de desfazer o mito da intangibilidade dessa ficção conhecida como pessoa jurídica exacerbada, ultimamente pela personificação das sociedades unipessoais sempre que for usada para acobertar a fraude à lei ou o abuso das formas jurídicas. 15 Imprescindível a análise do caso específico com fulcro na existência de má administração, ressaltando que inaptidão para o negócio ou eventual insucesso não a caracterizam, necessitando o intuito deliberado de mal administrar, acabando por recair no abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, consoante disposto na primeira parte do dispositivo. 2.3 A desconsideração da personalidade jurídica nas sociedades irregulares ou de fato As sociedades irregulares ou de fato terão como conseqüência restrições, sendo a mais grave a ausência de limitação da responsabilidade dos sócios (art. 301, in fine), como acentua José Edwaldo Tavares Borba, exemplificando: 15 GRINOVER, Ada e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p. 210. 25

Constitui, portanto, um grande risco participar de sociedade irregular, pois qualquer que seja a sua espécie, ainda que a da sociedade por quotas, a responsabilidade dos sócios será ilimitada. A própria sociedade anônima não escaparia dessa ilimitação de responsabilidade, excetuados, naturalmente, nas companhias abertas, os acionistas de mercado, posto que inteiramente desvinculados da affectio societatis e, por via de conseqüência, do núcleo em que se manifestam as relações sociais. 16. Nesse sentido, não terá cabimento a utilização do mecanismo da desconsideração da personalidade jurídica para as sociedades irregulares ou de fato, seja porque, na primeira, a irregularidade já tem por efeito o alcance indiscriminado dos sócios ou porque, na segunda, não houve consideração da personalidade jurídica. 2.4 O abuso de direito O abuso de direito, pressuposto para a aplicação da desconsideração ocorre quando o sócio ou administrador da pessoa jurídica, por lei ou com base nos estatutos sociais, embora esteja autorizado a praticar determinado ato como expressão regular do direito conferido acabe fazendo de tal modo a causar prejuízo a terceiro. Em outras palavras, considere-se que os direitos são conferidos para que alcancem determinada finalidade, do qual o seu titular não deve desviar-se, sob pena de responsabilização pessoal daquele que maneja o exercício do direito com vistas a lesionar direito de outrem. Isto é, a responsabilização configura-se em sanção àquele que faça mau uso do direito. 16 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 5ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 47. 26

Diferentemente da fraude, no abuso do direito o ato em princípio nada tem de ilícito, mas mesmo assim não deve prevalecer, pois, foge a sua finalidade social. A respeito do abuso de direito é necessário conferir-se o art. 187 do Novo Código Civil, aliás, sem precedente na codificação anterior, porquanto revela a opção do legislador em tomar como ato ilícito o mau uso direito. 2.5 O conceito de fraude A fraude é uma distorção maliciosa no manejo da autonomia patrimonial da pessoa jurídica voltada a prejudicar terceiros. Como já foi dito, a autonomia da pessoa jurídica representa um incentivo aos empreendedores, pois limita os riscos da atividade empresarial. Esta realidade muitas vezes pode ser desvirtuada, na medida em que administradores e sócios das pessoas jurídicas podem lançar mão de meios escusos para se ocultarem no cumprimento de suas obrigações. Fábio Ulhoa Coelho, descreve um exemplo 17, no qual uma pessoa jurídica aliena seu estabelecimento comercial e se compromete a não fazer concorrência em área delimitada no contrato. Para furtar-se ao cumprimento desta obrigação assumida, o sócio cria outra pessoa jurídica e passa a desenvolver concorrência proibida à empresa alienada, prejudicando o adquirente. Evidentemente, que no exemplo nota-se a fraude na criação de pessoa jurídica em manifesto desvio de finalidade, pois o seu fim foi o de criar artifício bastante para beneficiar os negócios da empresa alienante em detrimento da empresa adquirente, o que autorizaria em litígio a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica criada, invadindo o patrimônio da empresa alienante de tal modo que o prejuízo sofrido pela adquirente seja ressarcido. É preciso lembrar que a fraude, como pressuposto da aplicação da teoria da desconsideração, deve estar ligada à autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Isto é, se a fraude foi praticada, sem que os sócios ou administradores tenham desejado 17 Fábio Ulhoa Coelho O Empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 217 27

ocultar-se atrás da autonomia patrimonial de que gozam as pessoas jurídicas, então, o tratamento deve ser outro, como no caso de emissão de cheque sem suficiente previsão de fundos ou ainda os atos relacionados no próprio Código Civil caracterizando fraude contra credores (arts. 158/165). Nestas duas hipóteses colacionadas, verifica-se que a despeito da existência de fraude, a resposta jurídica no âmbito civil será a de autorizar a execução civil e promover ação de nulidade de ato jurídico, mas não se cogita, verdadeiramente, da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. 2.6 Confusão Patrimonial Nota-se no teor do art. 50 do Código Civil, além da fraude e do abuso do direito o pressuposto alternativo da aplicação da teoria da desconsideração, a chamada confusão patrimonial. Com efeito, aposta o referido dispositivo: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. A redação do referido dispositivo acabou por recepcionar as sugestões dadas por Fábio Konder Comparato adepto da formulação objetiva da teoria da desconsideração, sendo que a confusão patrimonial é pressuposto fundamental de aplicação da referida teoria, isto é, se pela escrituração contábil ou movimentos das contas bancárias for percebido confusão entre os débitos/créditos dos sócios e administradores e os da própria sociedade, então a situação estaria a demonstrar que desnecessário o respeito à autonomia patrimonial de que gozam as pessoas jurídicas. 28

3. O Momento Processual Adequado Para a Desconsideração da Personalidade Jurídica Conforme exposto, a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, muito utilizada por nosso Judiciário à solução de controvérsias baseadas na fraude, confusão patrimonial, abuso de instituto, acaba por garantir a satisfação de créditos diante da descaracterização da autonomia patrimonial e limitação de responsabilidade, pertinentes às pessoas jurídicas. A questão quanto ao momento processual pertinente à aplicação da teoria. Não há que se discutir, quando, desde o início da ação proposta, configuram no pólo passivo, os sócios/administradores da entidade jurídica, seja em litisconsórcio com esta ou não, aplicando-se da desconsideração da pessoa jurídica para alcançar os bens particulares daqueles, a fim da garantia da futura execução, conferindo ao réu (sócio/administrador) a possibilidade de defesa em regular procedimento cognitivo. As dúvidas decorrem quando, aplica-se a teoria desconsideração da pessoa jurídica em fase de execução, para constrição judicial dos bens dos sócios, em justificativa à insuficiência do patrimônio da pessoa jurídica à satisfação do crédito devido, sendo que a oportunidade de defesa em fase de embargos à execução, insurge-se no descumprimento do princípio constitucional que confere direito ao devido processo legal e ampla defesa, consagrados no art. 5º, LIV e LV, respectivamente, da Constituição Federal. Os sócios ou ex-sócios são surpreendidos, sem contudo, ter tido direito à defesa, pois não figurava no pólo passivo daquela cognição. Alegada existência dos pressupostos que justifiquem a desconsideração da pessoa jurídica pelo credor deve este, prová-las, no entanto, em fase de embargos à execução, estaria havendo clara inversão do ônus da prova, já que este recairia ao sócio/administrador da entidade. 29

Em execução, autoriza-se a constrição dos bens dos sócios, a fim de garantir juízo, até que em sede de embargos à execução, discuta-se a desconsideração da pessoa jurídica, cerceando assim qualquer tipo de defesa legítima por parte dos sócios/administradores. A tentativa de responsabilizar os sócios, com base em título executivo proveniente de cognição da qual não configuravam em pólo passivo, demonstra, ainda, descumprimento aos limites subjetivos da coisa julgada, regidos em nosso ordenamento pelo artigo 472 do diploma Processual Civil: A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. Uma vez proposta ação em face de pessoa jurídica, finalizado processo de conhecimento, recoberto pela autoridade de coisa julgada, não há que se propor execução contra pessoa física (sócio) com base neste título executivo. Assim, como bem considera Fábio Ulhoa Coelho: A desconsideração não pode ser decidida pelo juiz por simples despacho em processo de execução: é indispensável a dilação probatória através do meio processual adequado. 18 O entendimento de nossos Tribunais ainda demonstra-se controverso em relação ao tema. Não obstante a decisão proferida pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar: condicionar a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica a prévio pronunciamento judicial, importa torná-la inteiramente inoperante pelo 18 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 2., p.55 30

retardamento de medidas cuja eficiência e utilidade depende de sua própria efetivação. 19, Entretanto, também é de posicionamento jurisprudencial consagrado, o entendimento contrário: PESSOA JURIDICA Teoria da desconsideração Inaplicabilidade. Superação da regra do art. 20 que exige o devido processo legal. Impossibilidade de se alcançar o ente jurídico por dívida de sócio em simples despacho ordinatório da execução. Mandado de Segurança concedido. A doutrina da superação ou desconsideração da personalidade jurídica traz questão de alta indagação exigente do devido processo legal para expedição de um provimento extravagante, que justifique invadir a barreira do art. 20 do CC. Não é resultado que se alcance em simples despacho ordinatório de execução, do arresto ou do mandado de segurança, todos em cognição superficial (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, rel. Des. Sena Rebouças, RT 657/120). Admissível é o mandado de segurança para caçar ato judicial de arrecadação de bens em poder de terceiro, praticado em procedimento do qual não foi parte. A arrecadação de bens adquiridos por outros de sociedade controlada pela falida, cuja personalidade jurídica foi desconsiderada em face da auditoria realizada no curso do processo de falência da controladora, não pode ser efetuada sem a declaração judicial de ineficácia do ato, em ação revocatória ou noutra ação. ( Superior Tribunal de Justiça, relator Min. Cláudio Santos, RT 725/147). O projeto de Lei 2426/2003, de autoria do deputado Ricardo Fiúzza, em trâmite junto à Comissão de Economia, Indústria e Comércio, embora merecedor de pequenas alterações, ressalta em seu texto a necessidade de reservas a serem observadas quando da aplicação da teoria da transparência. Salienta-se seu artigo 3º, 19 Recurso Especial n. 86.502/SP, publicado no DJ de 26.08.96; RSTJ 90/280 31

que numa tentativa de poupar os bens particulares de empresários honestos, traz à luz de nossa legislação uma possível solução à questão proposta quando consagra: Art. 3º. Antes de declarar que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, o juiz lhes facultará o prévio exercício do contraditório, concedendo-lhes o prazo de quinze dias para produção de suas defesas. Parágrafo 2º: Nos casos em que constatar a existência de fraude à execução, o juiz não declarará a desconsideração da personalidade jurídica antes de declarar a ineficácia dos atos de alienação e de serem executados os bens fraudulentamente alienados. Art. 5º. O disposto no art. 28 da Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990, somente se aplica às relações de consumo, obedecidos os preceitos desta lei, sendo vedada a sua aplicação a quaisquer outras relações jurídicas.... Art. 7º. O juiz somente pode declarar a desconsideração da personalidade jurídica nos casos expressamente previstos em lei, sendo vedada a sua aplicação por analogia ou interpretação extensiva. Há uma preocupação com a definição de forma mais rigorosa um procedimento específico para a justa aplicação da teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. A conservação do instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica e da efetivação do direito ao devido processo legal e ampla defesa, a constrição judicial de bens só poderá derivar de título executivo proveniente de cognição no qual o possível devedor tenha figurado em pólo passivo. 32