DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA INFRAÇÃO À LEI MEIOS DE PROVA Paulo Ricardo de Souza Cardoso
MATRIZ LEGAL: ü Art. 135 do CTN (Lei no 5.172/1966) ü Art. 158 da Lei das S/A (Lei no 6.404/1976) ü Arts. 1.013, 2o, 1.016 e 1.079 do CC (Lei no 10.406/2002)
CTN - Lei no 5.172/1966 Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
INFRAÇÃO À LEI QUAL LEI? Tem-se que a referência do CTN diz respeito à Lei que normatiza/regula as ações da pessoa. Assim, para os sócios, administradores, gerentes, diretores e representantes das empresas, é a legislação societária (Lei das S/A e CC) que rege suas ações e condutas. Neste sentido, a simples inadimplência, sem dolo, não caracteriza infração à lei (societária). Somente a existência de dolo no inadimplemento da obrigação configura infração legal necessária à efetivação da responsabilidade do sócio (Resp 1.101.728/SP Relator: Ministro Teori Zavascki)
Lei das S/A - Lei no 6.404/1976 Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto.
Lei das S/A - Lei no 6.404/1976 Art. 158....... 2o Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
Lei das S/A - Lei no 6.404/1976 Art. 158....... 4o O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do 3º, deixar de comunicar o fato a assembléia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável. 5o Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto.
Código Civil - Lei no 10.405/2002 Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios.... 2o Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria.
Código Civil - Lei no 10.405/2002 Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.
Código Civil - Lei no 10.405/2002 Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado.... 3o As pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e danos, em caso de omissão ou demora.
Lei do Registro Público - Lei no 8.934/1994 Art. 1o O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, subordinado às normas gerais prescritas nesta lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as seguintes finalidades: I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei; II - cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes;
DISSOLUÇÃO IRREGULAR PRESUNÇÃO Abandono, inoperância, não funcionamento, não localização do endereço indicado, encerramento das atividades da empresa SEM: ü comunicação aos órgãos competentes ü liquidação do patrimônio (ativo e passivo) ü registro do distrato social na Junta Comercial Precedentes: Resp nº 738.502 (2005) Relator Luiz Fux Resp nº 944.872 (2007) Relator Francisco Falcão
DISSOLUÇÃO IRREGULAR CARACTERIZAÇÃO A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a certidão emitida pelo Oficial de Justiça com ateste de que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da Junta Comercial é indício de dissolução irregular.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR CARACTERIZAÇÃO SÚMULA Nº 435 DO STJ Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sóciogerente. (DJe 13/05/2010)
DISSOLUÇÃO IRREGULAR CARACTERIZAÇÃO... 2. A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a certidão emitida pelo Oficial de Justiça, atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial, é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente. Precedentes do STJ. 3. Recurso Especial provido. (REsp 1.217.705/AC, 2ª T., Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJ 14/12/2010)
DISSOLUÇÃO IRREGULAR CARACTERIZAÇÃO... 2. O Tribunal de origem - ao confirmar a decisão do juiz que indeferiu o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios-gerentes, a despeito da existência de indício de dissolução irregular da empresa adotou tese diametralmente oposta à orientação pacificada nesta Corte e consolidada nos termos da Súmula no 435 do STJ:... 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 1.246.851/RJ, 2ª T., Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ 05/05/2011)
DISSOLUÇÃO IRREGULAR - CONSEQUÊNCIAS: ü presunção da prática de atos abusivos e/ou ilegais pelo administrador ü o administrador (sócio, gerente, diretor ou representante) age em infração à lei comercial ü o princípio da separação dos patrimônios do administrador (sócio) e da sociedade não se aplica ü autoriza o redirecionamento da execução fiscal ü responde o administrador da pessoa jurídica pelos atos praticados
QUE TIPO DE RESPONSABILIDADE TEM O ADMINISTRADOR? Ø Ø Ø Por substituição Subsidiária Solidária
RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR... 7. A dicção do caput do art. 135 do CTN deixa entrever que a responsabilidade do diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado, pela prática de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, é de natureza pessoal,... 10. Deveras, o efeito gerado pela responsabilidade pessoal reside na exclusão do sujeito passivo da obrigação tributária (in casu, a empresa executada), que não mais será levado a responder pelo crédito tributário, tão logo seja comprovada qualquer das condutas dolosas previstas no art. 135 do CTN.... (REsp 1104064/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª T, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010)
RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR... 3. A citação do sócio-gerente foi realizada após o transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da citação da empresa. Não houve prescrição, contudo, porque se trata de responsabilidade subsidiária, de modo que o redirecionamento só se tornou possível a partir do momento em que o juízo de origem se convenceu da inexistência de patrimônio da pessoa jurídica. Aplicação do princípio da actio nata.... (AgRg no REsp 1062571 / RS - 2008/0117846-4, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª T, julgado em 20/11/2008, DJe 24/03/2009)
RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR 1.Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade.... (EREsp 702.232/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, 1ª Seção, julgado em 14/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 169)
RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR... 3. O STJ consolidou ainda o posicionamento de que a lei que atribui responsabilidade tributária, ainda que na forma do art. 124, II, do CTN, deve ser interpretada em consonância com o art. 135 do referido codex, visto que, nos termos do art. 146, inciso III, "b", da Constituição Federal, as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag 1359231/SC 2010/01919224, Rel. Ministro BENJAMIM HERMAN, 2ª T, julgado em 17/02/2011, DJe 28/04/2011)
RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR... 4. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, impõe-se a responsabilidade tributária do sócio-gerente, autorizando-se o redirecionamento, cabendo ao sócio-gerente provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. 5. A empresa que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social arquivado na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direção, é presumivelmente considerada como desativada ou irregularmente extinta. 6. Imposição da responsabilidade solidária.... (Resp 1017732/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, 2ª T, julgado em 25/03/2008, DJe 07/04/2008)
QUAL ADMINISTRADOR RESPONSABILIZAR? Ø Ø Ø Ø da época da Fato Gerador do Tributo? da época da constituição do crédito tributário? da época em que se configurou a inadimplência? da época da dissolução irregular?
ADMINISTRADOR RESPONSÁVEL... 2. Ademais, verificada a dissolução irregular da empresa, o redirecionamento da execução fiscal é possível contra o sóciogerente da sociedade à época do fato gerador. Precedente da 2.ª Turma: AgRg no Ag 1.105.993/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009.... (AgRg no Ag 1173644/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª T, julgado em 07/12/2010, DJe 14/12/2010)
ADMINISTRADOR RESPONSÁVEL... 2. O redirecionamento da Execução Fiscal para o sóciogerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias. 3. Verificada a dissolução irregular da empresa, o redirecionamento da Execução Fiscal somente é possível contra o sócio-gerente da sociedade à época do fato gerador, o que não ocorre no caso dos autos. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag 1394554/RJ - 2011/0010529-4, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª T, julgado em 07/06/2011, DJe 10/06/2011)
ADMINISTRADOR RESPONSÁVEL... 1. O redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução. 2. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção. 3. Embargos de divergência acolhidos. (EAg 1105993/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, 1ª Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 01/02/2011)
ADMINISTRADOR RESPONSÁVEL... É cediço nesta Corte que, a despeito da possibilidade de redirecionar a execução fiscal contra o sócio gerente em caso de dissolução irregular da sociedade, faz-se necessária a comprovação, por parte do Fisco, que o sócio alvo do redirecionamento tenha exercido, ao tempo da ocorrência do fato gerador, da constituição do crédito tributário, do inadimplemento ou da dissolução irregular, o cargo de gerência ou administração da pessoa jurídica. Nesse sentido: AgRg no Ag 1.229.438/RS, 1ª T, DJe 20/04/2010; EDcl no REsp 703.073/SE, 2ª T, DJe 18/02/2010; AgRg no REsp 1.153.339/SP, 1ª T, DJe 02/02/2010; AgRg no REsp 1.060.594/SC, 1ª T, DJe 04/05/2009.... (REsp 1244667/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª T, julgado em 26/04/2011, DJe 05/05/2011)
PRAZO PARA O REDIRECIONAMENTO: CTN Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
PRAZO PARA O REDIRECIONAMENTO: LEF Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.... 2o Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.... 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
PRAZO PARA O REDIRECIONAMENTO:CTN x LEF... O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei nº 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal.... (AgRg no REsp 1202195/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª T, julgado em 03/02/2011, DJe 22/02/2011)
CONCLUSÕES: a Lei a que se refere o art. 135 do CTN está no âmbito da legislação societária (Lei ü das S/A, CC e Lei do Registro Público) a desativação da empresa sem os devidos registros nos órgãos competentes é infração ü à Lei (dissolução irregular) a certidão do Oficial de Justiça de que a empresa não opera no endereço indicado nos ü registros presume dissolução irregular a dissolução irregular permite o redirecionamento da execução fiscal ao ü administrador (sócio, diretor, gerente, representante) o administrador responde solidariamente com seu patrimônio ü o administrador responsável é aquele que participou do processo que redundou na ü dissolução irregular o redirecionamento da execução fiscal deve ocorrer antes do prazo prescricional do ü art. 40 da LEF (prescrição intercorrente)
OBRIGADO!