TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES Fls 134. PROCESSO Nº: UNIDADE GESTORA: RESPONSÁVEL: INTERESSADO: ASSUNTO: RELATÓRIO REINSTRUÇÃO: DE REP-13/00665910 Prefeitura Municipal de Caibi Dilair Menin Julio Ramos Luz Irregularidades no Leilão Público n. 2/2013, para alienação de veículos e equipamentos inservíveis DLC - 137/2014 - Reinstrução Plenária 1. INTRODUÇÃO Tratam os autos de Representação formulada pelo Sindicato dos Leiloeiros Públicos Oficiais do Estado de Santa Catarina SINDILEISC e pelo Sr. Júlio Ramos Luz, Presidente da agremiação, apontando possíveis irregularidades no Leilão Público n. 2/2013, promovido pela Prefeitura Municipal de Caibi, para alienação de veículos e equipamentos inservíveis, com abertura marcada para o dia 1º de novembro de 2013. Denunciou o Representante o exercício irregular da atividade da leiloaria pública oficial e o cometimento de crimes no processo licitatório. De acordo com o Representante, a atividade da leiloaria estaria vinculada à pessoa física dos leiloeiros públicos habilitados, conforme a legislação vigente, não podendo ser praticada por profissionais ou empresas privadas fora do Estado de Santa Catarina, inclusive quanto aos serviços diretos e indiretos da atividade, como estruturação de leilões para venda de bens da administração pública, seja na modalidade presencial ou virtual, e que empresas de São Paulo estariam usurpando essa função pública indelegável e exclusiva de agente público. Informou que o Contrato 124/2012 mencionado pelo Edital, firmado entre o Município de Caibi e a Empresa Privada MaisAtivo Intermediação de Ativos Ltda.- Superbid, caracteriza irregular contrato de risco, em afronta a jurisprudência desta Corte, bem como o cometimento de crimes contra a Administração Pública. Sustentou ainda que no edital não há obrigações e responsabilidades para a contratada. 1

Por fim, requereu o recebimento da denúncia e a determinação do imediato cancelamento do procedimento. Após analisar a representação, a Diretoria de Licitações e Contratações DLC, elaborou o Relatório n. 571/2013 (fls. 26/30), onde, após afastar algumas irregularidades, a instrução apresentou a seguinte conclusão: 3.1. Conhecer da Representação, por preencher os requisitos e formalidades do art. 113, 1º, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 c/c art. 2º da Resolução nº TC-07, de 09 de setembro de 2002. 3.2. Determinar, cautelarmente, ao Sr. Dilair Menin, com fundamento no art. 3º, 3º c/c art. 13 da Instrução Normativa nº TC-05, de 1º de setembro de 2008, a sustação do procedimento licitatório até manifestação ulterior que revogue a medida ex ofício, ou até a deliberação pelo Egrégio Tribunal Pleno, em face da seguinte irregularidade: 3.2.1. Previsão de pagamento à empresa MaisAtivo Intermediação de Ativos Ltda. (SUPERBID) do valor correspondente a 10% (dez por cento) sobre o preço da arrematação (valor do lance ofertado), incompatível com a essência do leilão, no qual, se busca obter o maior preço possível na venda do bem, prejudicando a obtenção de proposta mais vantajosa pela Administração, em afronta ao art. 3º da Lei nº 8.666/93 e inexistência do preço total a ser pago à Superbid, infringindo o art. 55, III da Lei nº 8.666/93. 3.3. Após a manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, determinar a audiência do Sr. Dilair Menin nos termos do art. 29, 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 7º da Resolução TC-07/02, apresentar alegações de defesa acerca da irregularidade descrita no item 3.2.1 desta conclusão, irregularidade esta, ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000.(grifamos) Os autos foram encaminhados ao Exmo. Sr. Relator que expediu a Decisão Singular GAC/LRH 760/2013 (fls. 31-33), em que conheceu da Representação, determinou a sustação do certame e a audiência do Responsável, após a manifestação do MPTC. Em resposta, o Município de Caibi, representado pelo Sr. Dilair Menin, Prefeito e pelo Assessor Jurídico, Dr. Iraci Antoninho Fazolo, encaminhou defesa (fls. 38 a 78), entretanto, esta unidade técnica, por meio do Relatório DLC 666/2013 (fls. 79/80) sugeriu o seu não conhecimento, por considerar a peça como um agravo intempestivo, e a posterior audiência do responsável. A DLC registrou ainda a necessidade de encaminhamento dos autos para prévia manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal, cuja opinião poderia alterar 2

135 Fls. o teor da audiência sugerida no relatório de instrução ou mesmo discordar da sua realização. Seguindo a proposta da DLC, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas emitiu o Parecer MPTC 22338/2013 (fls. 81/82) concluindo que como não houve ainda a remessa de comunicação dando conta da abertura de prazo específico para apresentação de informações e para que não se alegue futuramente ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, entendo pertinente a conclusão da área técnica, em considerar a peça como um agravo intempestivo e abrir prazo para audiência e opinou pela realização de audiência para que o responsável se manifeste acerca da irregularidade narrada no item 3.2.1 da conclusão do relatório de instrução. A defesa de fls. 83-92 apresentada pelo Responsável, em 16/12/2013, foi objeto de análise no Relatório DLC 18/2014 (fls. 93-97), cuja conclusão foi pela rejeição das justificativas apresentadas pelo Responsável e audiência da empresa Maisativo Intermediação de Ativos Ltda., com fundamento nos princípios do contraditório e ampla defesa e na Súmula Vinculante 3 do STF para, se assim o desejasse, se manifestar sobre o seguinte ponto: Previsão de pagamento à empresa MaisAtivo Intermediação de Ativos Ltda. (SUPERBID) do valor correspondente a 10% (dez por cento) sobre o preço da arrematação (valor do lance ofertado), incompatível com a essência do leilão, no qual, se busca obter o maior preço possível na venda do bem, prejudicando a obtenção de proposta mais vantajosa pela Administração, em afronta ao art. 3º da Lei nº 8.666/93 e inexistência do preço total a ser pago à Superbid, infringindo o art. 55, III da Lei nº 8.666/93. O Exmo. Relator autorizou a audiência proposta (fl. 97) e, após encaminhados os ofícios pertinentes (fl. 98 e 99), a empresa MaisAtivo Intermediação de Ativos Ltda., por sua advogada (procuração à fl. 112), apresentou os argumentos e documentos de fls. 100 a 131. 2. ANÁLISE respectivas análises. Seguem as argumentações da empresa, de forma sintética, e as 2.1. Argumento: Intepretação subjetiva da lei e sem fundamento. 3

Aduz a empresa que a DLC proferiu sua conclusão de forma subjetiva e sem fundamento ao afirmar que a Superbird receberia vantagem indevida; que a remuneração da empresa seria desproporcional ao serviço prestado, que não haveria cabimento para a forma de remuneração da empresa; que a contratação afronta dispositivos da lei de licitações e que funções exclusivas da categoria dos leiloeiros estariam sendo usurpadas. Diz que o município de Caibi demonstrou as vantagens oriundas da contratação da Superbird através do resultado dos certames realizados. Análise: Observe-se, inicialmente, no que diz respeito à alegação do representante de usurpação da função pública do leiloeiro, que a DLC, no Relatório 571/2013, concluiu não assistir razão ao representante. Já em relação a alegada subjetividade do relatório técnico, entende-se que a análise preliminar efetuada pela Instrução no Relatório DLC 571/2013, no qual sugeriu a sustação do leilão, demonstrou os preceitos legais infringidos, arts. 3º e 55, III, da Lei nº 8.666/93, tanto que permitiu à empresa o oferecimento de defesa. A Instrução apontou o risco da remuneração prevista de 10% gerar distorções muito grandes na remuneração da Superbird, desproporcional ao trabalho realizado e o prejuízo de obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração, porque o momento não permitia a análise por ocasião do caso concreto, uma vez que o leilão ainda não havia sido realizado. No entanto, verifica-se na análise de outros processos em que o leilão ocorreu com a participação da Superbird (REP-13/00656333 - Relatório: DLC - 133/2014) que, de fato, a contratação ocasionou prejuízos, visto que boa parte dos bens foram vendidos pelos valores mínimos ou até abaixo do preço de avaliação. Isso porque o edital estabeleceu uma taxa em percentual de 10% sobre o preço da arrematação visando remunerar a atuação da Superbird. Se vencedor, o usuário precisa pagar o valor que não está incluso no valor do lance ofertado. Em forma de percentual, sobre o valor do lance vencedor, aludida taxa pode alcançar valores financeiramente significativos, suficientes para que o particular pense com cautela sobre a conveniência de ingressar na disputa, bem como na definição do preço inicial e final. 4

136 Fls. Portanto, verifica-se que embora a empresa afirme que o contrato trata apenas de assessoria na estruturação e divulgação do leilão, tal situação não corresponde à cobrança de custos referentes à utilização do espaço virtual para divulgação online do leilão, os quais, presumivelmente, não poderiam se tornar, em nenhuma medida, um obstáculo à competitividade. Outra questão é a possível cobrança de valores superiores ao mero assessoramento e apoio, já que o encargo de realizar o certame e as consequentes responsabilidades são do leiloeiro e da comissão do leilão. Consideram-se, assim, impertinentes os argumentos apresentados pela empresa. 2.2. Argumento: Desconsideração da ampliação do universo de licitantes de todas as partes do território nacional e do exterior contribuindo para o recebimento de propostas mais vantajosas. Diz a empresa que um maior número de participantes, em localidades diversas, contribui para o fomento da disputa econômica e que pode-se verificar melhoria dos resultados econômicos dos leilões com a informatização dos certames. Segundo ela inexiste risco efetivo de lesão ao erário público em razão da contratação, haja vista que os valores mínimos determinados para a venda dos bens foram resguardados. Análise: É fato que a utilização da tecnologia permite uma maior participação nos leilões, a questão, entretanto, que está sendo suscitada é que a contratação deve observar os ditames da Lei nº 8.666/93, cujo art. 55, III, determina o estabelecimento, no instrumento contratual, de cláusula relativa à fixação de preço e condições de pagamento. Além da redação do art. 55 supramencionado, o art. 32 da Lei nº 8.666/93, veda o condicionamento da habilitação ao prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida. A cobrança deve ter, portanto, cunho indenizatório de um custo indireto. Nessa linha, mantendo-se a coerência do sistema, pondera-se que a cobrança de uma taxa em forma de percentual, referente a custos de utilização de 5

recursos de tecnologia de informação, deva ser, necessariamente, atribuída idêntica interpretação, sob pena de inconstitucionalidade. Assim, comparando-se à natureza dos custos de reprodução gráfica do edital, expressamente admitidos, seriam, os custos da tecnologia da informação, os decorrentes da mera utilização da via eletrônica, se porventura existentes. Entretanto, essa conclusão conduz inequivocamente a outra, qual seja, de total inaplicabilidade do modelo em análise. É inverossímil, a princípio, que o simples uso da via eletrônica pelo particular vá gerar qualquer custo à Administração licitadora. De outro lado, tal como já enunciado por Marçal Justen Filho 1, a opção de realizar pregões por via eletrônica é privativa da Administração Pública, cujos custos devem ser arcados pelos cofres públicos, não se cogitando do seu repasse aos licitantes. Nisso reside o cerne do processo, de modo que os argumentos da empresa são insuficientes para elidir a irregularidade. 2.3. Argumento: O Município de Caibi realizou licitação na modalidade tomada de preços visando à contratação. A empresa alega que foi vencedora da Tomada de Preços 1/2012, lançada pelo Município de Caibi visando à contratação dos serviços de assessoria na estruturação de leilões, após comprovar dispor dos requisitos técnicos fixados no edital. Afirma que a definição do percentual fixo sobre a coisa arrematada decorre das regras da concorrência pública devendo cada empresa apresentar proposta para prestar os serviços constantes do edital de acordo com a sua conveniência, sendo que ela apresentou o percentual de 10%. Análise: Verifica-se que foram realizadas licitações semelhantes a Tomada de Preços 1/2012 por diversos municípios catarinenses com as mesmas disposições editalícias incorretas podendo causar prejuízo ao erário. As licitações tem cláusulas dispondo de idênticas exigências e condições e tiveram pouca competividade, como no caso da Tomada de Preços da Prefeitura de Campos Novos, que contou com a participação apenas da empresa Maisativo. 1 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 165 6

137 Fls. Todas as Administrações fizeram constar no edital e respectivos contratos a mesma forma de remuneração, razão pela qual o Ministério Público Estadual instaurou o inquérito civil n. 06.2013.00012981-2 recomendando, por exemplo, ao Prefeito Municipal de Pinhalzinho a suspensão do leilão, o mesmo ocorrendo com a Prefeitura de Ouro Verde, as quais anularam os contratos firmados com a empresa Maisativo. Dessa forma, entende-se que os argumentos não merecem acolhimento. 2.4. Possibilidade do contrato de risco. A empresa sustenta que o percentual definido não se confunde com a comissão a que faz jus o agente público do comércio eventualmente designado para presidir o leilão. Diz que, no presente caso, é possível aplicar o mesmo posicionamento do Tribunal quanto às contratações de entidades privadas para a realização de concursos públicos, onde se afigura presente a remuneração pela cobrança de taxa de inscrição do candidato, assim como para a contratação de serviços técnicos de advogados, sendo desnecessária a definição do preço global dos serviços; as condições de pagamento; e o estabelecimento de critérios de reajustamento e correção monetária. A empresa diz que somente será remunerada se alcançados os valores mínimos pretendidos e que se os bens não forem vendidos ela arcará com todos os custos envolvidos e não receberá qualquer remuneração. Diz ainda que não procede a alegação do Sindicato de que a atividade de leiloaria seria exclusiva dos leiloeiros oficiais citando o art. 53 da Lei de Licitações. Por fim, salienta que dispõe da tecnologia mais avançada para o seguimento dos leilões eletrônicos estando habilitada perante distintas instituições judiciárias do país, sem qualquer contestação quanto à qualidade e ao profissionalismo dos serviços prestados. Análise: Considera-se que a alegação de que o percentual definido não se confunde com a comissão a que faz jus o agente público do comércio e que o leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela 7

Administração é incontroversa em face do posicionamento da Instrução no Relatório DLC 571/2013. No entanto, ao contrário do afirmado pela empresa, o objeto dos Prejulgados 1199 e 1427 é diverso do pretendido no certame objeto dos presentes autos. Aqueles referem-se à contratação de entidades para a realização de concurso público e contratação de serviços técnicos de advogados enquanto este é um leilão em que a vantajosidade a ser aferida não se restringe a contratação que tiver o menor dispêndio para a Administração, mas a busca do principal objetivo do leilão que é o maior preço possível na venda do bem, o que fica prejudicado como demonstrado. Desse modo, entende-se que os instrumentos analisados com a presença de cobrança de percentual dos usuários do leilão nos moldes acima comentados restringirá a competição e reduzirá os preços propostos, ainda que o sistema do leilão eletrônico se mostre aparentemente eficaz do ponto de vista gerencial e da busca de participantes. 3. CONCLUSÃO Considerando que foi efetuada a audiência do responsável, bem como da empresa Maisativo Intermediação de Ativos Ltda.; Considerando as justificativas e documentos encaminhados, anexos nas fls. 38 a 131 deste Processo; Considerando que as alegações de defesa e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas, constantes do Relatório DLC 517/2013 (fls. 26-30); Considerando que a irregularidade constatada no leilão em análise e no Contrato 124/2012 é grave o suficiente para ensejar a anulação dos atos examinados. Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator: 8

138 Fls. 3.1. Considerar parcialmente procedente a representação apresentada pelo Sindicato dos Leiloeiros Públicos Oficiais do Estado de Santa Catarina SINDILEISC e pelo Sr. Julio Ramos Luz. 3.2. Considerar irregular, com fundamento no art. 36, 2º, a, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, o Leilão Público n. 2/2013, promovido pela Prefeitura Municipal de Caibi, para alienação de veículos e equipamentos inservíveis e o Contrato nº 124/2012 celebrado entre o Município de Caibi e a empresa Maisativo Intermediação de ativos Ltda para assessoria na estruturação de leilões públicos, visando a alienação de ativos em face da seguinte irregularidade: 3.2.1. Previsão de pagamento à empresa MaisAtivo Intermediação de Ativos Ltda. (SUPERBID) do valor correspondente a 10% (dez por cento) sobre o preço da arrematação (valor do lance ofertado), incompatível com a essência do leilão, no qual, se busca obter o maior preço possível na venda do bem, prejudicando a obtenção de proposta mais vantajosa pela Administração, em afronta ao art. 3º da Lei nº 8.666/93 e inexistência do preço total a ser pago à Superbid, infringindo o art. 55, III da Lei nº 8.666/93 3.3. Determinar, ao Sr. Dilair Menin, Prefeito Municipal de Caibi que promova a anulação do Leilão Público n. 2/2013 e do Contrato nº 124/2012, com fundamento no art. 49, caput, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com observância do disposto nos 1º a 3º do mesmo diploma legal, bem como encaminhe a este Tribunal cópia do ato de anulação, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e. 3.4. Dar ciência do Relatório e da Decisão, ao Sr. Julio Ramos Luz, ao Sr. Dilair Menin, Prefeito Municipal de Caibi e à empresa Maisativo Intermediação de Ativos Ltda. 2014. É o Relatório. Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 24 de março de ANTONIO CARLOS BOSCARDIN FILHO AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO 9

De acordo: DENISE REGINA STRUECKER COORDENADORA Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS DIRETORA 10