O ÔNUS DA PROVA E O SISTEMA ACUSATÓRIO NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO Prof. Claudiney Alessandro Gonçalves Professor do Curso de Direito da Faculdade de Educação, Administração e Tecnologia de Ibaiti. Procurador Legislativo da Câmara Municipal de Japira/PR. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela FEATI. Regra geral, temos sempre a ideia de que o Direito Processual Penal serve para concretizar as penas contidas no direito material, efetivando sanções acaso alguém venha a ser condenado pela prática de um crime. O Processo Penal, assim, é utilizado como instrumento para a aplicação do Direito Penal, servindo como meio para a correta aplicação das normas penais ao caso concreto, ordenando como será solucionado o embate entre o poder/dever de punir do Estado e os direitos fundamentais do particular, no caso a sua liberdade, regulando assim um procedimento nos casos em que o direito do Estado e o Direito do cidadão entram em colisão. Neste sentido, é a definição de Processo Penal exteriorizada por Luís Gustavo Grandenet Castanho de Carvalho (p. 31), vejamos: O direito processual é o ramo do direito que sintetiza, de maneira mais marcada, o conflito entre o ius puniend do Estado e o ius libertates do particular. Não se trata, pois, de mero ordenamento acerca da marcha processual, mas antes de tudo a exteriorização do modo pelo qual o sistema jurídico-político resolve aquele conflito. A nossa Constituição Federal aponta o sistema acusatório no Direito Processual Penal brasileiro, sendo que uma das características deste sistema é a nítida separação entre as funções de acusar, defender e julgar. Cabe ao Ministério Público a titularidade da Ação Penal Pública (Artigo 129, inciso I, da CF), e, ao particular, na Ação Penal Privada, neste último caso, nas hipóteses em que nosso Código Penal assim ordena. A função de realizar a defesa é atribuída ao advogado constituído, ao defensor nomeado, ou então, ao Defensor Público, nas Comarcas onde a Defensoria Pública esteja instalada. O reconhecimento do advogado e do defensor estão descritos nos artigos 133 e 134 da Constituição
Federal. Por fim, cabe ao Magistrado o julgamento do réu, sendo que em regra devem ser obedecidos o princípio da persuasão racional, respeitando no decorrer do processo, os princípios da ampla defesa, do contraditório e da publicidade, com vistas a um processo penal justo. Vislumbra-se, portanto, a distinção dos autores da função de acusar, quer seja o Ministério Público, quer seja o ofendido, este último, como já falado, nas ações penais privadas e, ainda, na ação penal privada subsidiária da ação pública condicionada à representação, nos casos de inercia do titular originário (Ministério Público). O réu portador de direitos intransigíveis, devendo ser observadas todas as garantias que constitucionalmente estão descritas em nossa Carta Maior, a qual determina que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, ou seja, aquele processo onde todas as garantias previstas na lei são devidamente observadas. Particularmente, acredito que no Brasil utilizamos o sistema acusatório, não em sua forma pura, mas com alguns nuances contidos em todo o ordenamento jurídico processual penal. Dentro do sistema acusatório o magistrado deverá utilizar o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão, sendo este o sistema reitor no Brasil, estando o juiz livre para decidir e apreciar as provas que lhe são apresentadas, desde que o faça de forma motivada (art. 93, IX, CF). (TÁVORA, 2014. p. 533). Acredita-se, desta forma, que a liberdade para o Juiz julgar é plena, desde que o faça de forma fundamentada nos elementos que se transformaram em prova durante a ação penal. Neste caso, causa estranheza o que está contido no artigo 156, do Código de Processo Penal, o qual autoriza o juiz, de oficio, a ordenar e determinar, mesmo antes de iniciada a ação penal e no curso da instrução, a realização de provas e outras diligências, realizando atos investigatórios que comprometem a imparcialidade do Magistrado. A realização de atos investigatórios pelo juiz acarreta ofensa ao Sistema Acusatório, até porque não cabe ao magistrado a incumbência de provar algo, uma vez que está em condição suprapartes. Toda a proatividade do magistrado, quer seja no decorrer do inquérito policial quer seja na ação penal deve ser vista com ressalvas e com muito cuidado para eu não seja ferida a imparcialidade do juiz, que é o maior dom do julgador. Neste sentido, é a brilhante lição processual de Norberto Avena (p. 7)
Considerando que este sistema rege-se pela imparcialidade do magistrado, relegando-se a polícia judiciária a atividade investigatória sob o controle externo do Ministério Público (artigo 129, II, da CF) divergem a doutrina acerca da constitucionalidade da produção de provas ex ofício pelo juiz. No intuito de reconhecer a existência do sistema acusatório, o qual, por sua natureza, é o que mais apresenta segurança jurídica, pois que oferece a oportunidade de manifestação a ambas as partes, e com a intuição de que se mantenha a necessária distinção entre as funções de acusar, defender e julgar, para que seja mantido o processo sob o sistema do contraditório, é a lição AURY LOPES JUNIOR citado por EDUARDO AIDÊ DE CAMARGO (2015, p. 30): É necessário que se mantenha a separação para que a estrutura não se rompa, e, portanto, é decorrência lógica e inafastável que a iniciativa probatória esteja (sempre) nas mãos das partes. Somente isso permite a imparcialidade do juiz Em que pese parte da doutrina entender que o direito criminal brasileiro, mesmo com o advento da Constituição Federal ainda possui resquícios do sistema inquisitivo, milito na doutrina que entende que qualquer fragmento inquisitivo por parte do magistrado deve ser repelido, pois afeta a imparcialidade do julgador, acarretando, portanto, em ofensa às garantias constitucionais prevista para um processo legal e justo. Corroborando a tese, importante a diferenciação que o doutrinador Renato Brasileiro de Lima faz entre o sistema inquisitorial e o sistema acusatório, vejamos: Como se percebe, o que efetivamente diferencia o sistema inquisitorial do acusatório é a posição dos sujeitos processuais e a gestão da prova. O modelo acusatório reflete a posição dos sujeitos processuais, cabendo exclusivamente às partes a produção do material probatório e sempre observando os princípios do contraditório, da ampla defesa, da publicidade e do dever de motivação das decisões judiciais. Portanto, além da separação das funções de acusar, defender e julgar, o traço peculiar mais importante do sistema acusatório é que o juiz não é, por excelência, o gestor da prova. (CAMARGO, 2015, p. 31). Contudo, por muitas e muitas vezes verifica-se na prática criminal, ou seja, no transcorrer das ações penais, que há, nas sentenças proferidas pelos juízes, independente do grau de jurisdição, quase sempre uma mera repetição das alegações contidas no inquérito policial, com o intuito de, e diga-se, de forma disfarçada, trazer para dentro do processo penal, que deveria ser regido pela forma do contraditório, elementos colhidos no inquérito policial, o qual, por sua própria natureza investigativa preliminar é regido pelo sistema inquisitivo, maculando assim, com
as garantias do contraditório e ampla defesa. Nesse sentido (CAMARGO, 2015 p. 31): A fraude (do sistema bifásico repartido em fase inquisitorial e processual) reside no fato de que a prova é colhida na inquisição do inquérito, sendo trazida integralmente para dentro do processo e, ao final, basta o belo discurso do julgador para imunizar a decisão. Este discurso vem mascarado com as mais variadas formas, do estilo: a prova do inquérito é corroborada pela prova judicializada; cotejando a prova policial com a judicializada; e assim todo um exercício imunizatório (ou melhor, uma fraude de etiquetas) para justificar uma condenação, que na verdade está calcada nos elementos colhidos no segredo da inquisição. O processo acaba por converter-se em uma mera repetição ou encenação da primeira fase. Ora, entende-se que se o processo penal brasileiro migrar para o sistema acusatório puro, os direitos e garantias individuais do cidadão serão otimizados, até porque caberá exclusivamente à parte acusatória o ônus de comprovar que alguém é culpado pela prática de um delito e acabaria a possibilidade do magistrado, de forma camuflada, vestir-se como acusador quando, na verdade, teria apenas o papel de julgador. CONCLUSÃO Concluindo entendo, portanto, pela inconstitucionalidade do artigo 156, do Código de Processo Penal, uma vez que tal dispositivo legal aponta na existência da figura de um juiz inquisitor, ferindo, de morte, o Sistema Acusatório. Ressalte-se ainda, que a função inquisitiva do magistrado afeta a sua imparcialidade, que seria o maior dom que um juiz pode ter. Por fim, entendo, que o julgamento da causa deve estar alicerçado sempre no princípio do livre convencimento motivado, mas que se deve buscar algo novo e não nas meras repetições do que foi colhido no Inquérito Policial, o que muitas vezes distorce a função tão nobre do magistrado de ser apenas um julgador não se transformando em um juiz inquisitor. REFERÊNCIAS ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Processo Penal: parte geral. Bahia, JusPODIVM, 2014. AVENA, Norberto. Processo Penal: Esquematizado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.
CAMARGO, Eduardo Aidê Bueno de; GOMES, Roberto; Gomes, Willian Akerman. Processo Penal. Bahia: JusPODIVM, 2015. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. MOSSIN, Heráclito Antônio. Comentários ao Código de Processo Penal: à luz da doutrina e da jurisprudência, doutrina comparada. 3ª. ed. São Paulo: Manole, 2013. TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 9ª. ed.