ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO INSTITUTO FEDERAL DO PARANA IFPR PR Ref: Pregão Eletrônico N. 68/2013 OI S.A, com sede na Cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, na Rua do Lavradio, 71, 2º andar, Bairro Centro, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 76.535.764/0001-43, por meio de seus representantes legais, com fulcro no art. 12 do Decreto n.º 3.555/2000 e com esteio no art. 41, 2º da Lei 8.666/93, vem, respeitosa e tempestivamente, diante da douta e ilibada presença de V. Sª, apresentar Impugnação aos termos do Edital em referência, pelas razões a seguir expostas para as devidas análises e acolhimento, na forma da lei e do instrumento convocatório: Razões de Impugnação O Instituto Federal do Paraná - PR instaurou procedimento licitatório na modalidade pregão, na forma eletrônica, sob o n.º 068/2013, visando contratação de serviços de telefonia fixa comutada local com discagem direta a ramal (STFC-DDR), necessários a atender as demandas dos diversos Campi, conforme características técnicas, quantidades e demais requisitos que se encontram descritos no Termo de Referência. Contudo, a OI S/A tem este seu intento frustrado perante as imperfeições do Edital, contra as quais se investe, justificando-se tal procedimento ante as dificuldades observadas para participar de forma competitiva do certame. Saliente-se que o objetivo da Administração Pública ao iniciar um processo licitatório é exatamente obter proposta mais vantajosa para contratação de bem ou serviço que lhe seja necessário, observados os termos da legislação aplicável, inclusive quanto à promoção da máxima competitividade possível entre os interessados. Entretanto, com a manutenção das referidas exigências, a competitividade pretendida e a melhor contratação almejada, poderão restar comprometidos o que não se espera, motivo pelo qual a OI S/A impugna os termos do Edital e seus anexos, o que o faz por meio da presente manifestação.
ALTERAÇÕES A SEREM FEITAS NO EDITAL E NOS ANEXOS 1. Do CADIN Como Condição de Habilitação: Verifica-se que o ato convocatório em apreço determina que, por ocasião da verificação dos documentos de habilitação, será promovida consulta ao CADIN, fato esse que será determinante para que a mesma se confirme ou não. Vale destacar que os documentos exigíveis para a habilitação estão indicados no at. 27, da Lei 8.666/93 e somente podem se referir à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inc. XXXIII do art. 7º da CF/88. Nesse sentido o artigo 4º, inciso XIII, da Lei nº 10.520 e o artigo 14 do Decreto n.º. 5.450/05 especificam o rol taxativo dos documentos habilitatórios que poderão ser exigidos nos Pregões Eletrônicos: Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:... XIII a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira; Art. 14. Para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a documentação relativa: I à habilitação jurídica; II à qualificação técnica; III à qualificação econômico-financeira; IV à regularidade fiscal com a Fazenda Nacional, o sistema da seguridade social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS; V à regularidade fiscal perante as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso; e VI ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição e no inciso XVIII do art. 78 da Lei n.º 8.666, de 1993. Noutros termos, a legislação de regência determina, taxativamente, quais os requisitos habilitatórios necessários para participação de uma empresa em um procedimento licitatório.
Vale dizer que a exigência em questão, determinada pelo Termo de Referência do Edital, por não se encontrar no rol exaustivo da Lei 8.666/93, do Decreto nº 5.450/05 e da Lei 10.520/01 torna o procedimento da licitação mais formalista e burocrático, por não ser indispensável à garantia do cumprimento da obrigação, desvirtuando os objetivos da licitação e infringindo o inciso XXI do artigo 37 da CF/88. Ora, segundo a Lei nº. 8.666/93, o Decreto nº 5.450/05 e a Lei nº 10.520/01 a regularidade fiscal seria afastada pela existência de dívida perante a União evidenciada pela exigência de Certidão Negativa da Secretaria da Receita Federal SRF e da Procuradoria da Fazenda Nacional PGFN, ou seja, até mesmo as dívidas contraídas perante autarquias federais não afetariam a regularidade fiscal. O sistema do CADIN, disciplinado pela Lei n. 10.522/02, ao inscrever as obrigações pecuniárias vencidas e não pagas, para com órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta amplia o conceito de regularidade fiscal dos artigos 27 e 29, da Lei n. 8.666/93 em flagrante oposição ao que dispõe o art. 37, XXI, da Constituição da República. Não deve, portanto, ser utilizado como parâmetro para aferição da regularidade do licitante na fase de habilitação. O inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, ao dispor sobre as exigências de qualificação, estabelece que: Art. 37 (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (...) Os atos da Administração Pública, para serem válidos, devem respeitar o princípio da razoabilidade, também chamado pela doutrina de Princípio da Vedação de Excessos. Ou seja, as exigências perpetradas pela Administração não poderão conter excessos e deverão ser razoáveis em relação ao seu objeto. Agregue-se a isso que a exigência contida no texto editalício nada interfere na conclusão dos objetos licitados, uma vez que não tem relação com a capacidade, eficiência e qualidade da empresa em realizar obras e prestar serviços, o que de igual forma descaracteriza a exigência, sendo, portanto, violadora dos princípios contidos no art. 3 º, da Lei 8.666/93, bem como ao seu parágrafo primeiro.
A própria Constituição da República determina que somente devam ser toleradas exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Não há doutrina nacional que não defenda que a atuação da Administração na fase de habilitação dos licitantes deve se dar sem rigorismos inúteis e excessivos, que só fazem afastar licitantes, sem qualquer vantagem para a Administração e comprometendo a verdadeira competição. Para o ilustre Adílson Abreu Dallari [1] : A doutrina e a jurisprudência indicam que, no tocante à fase de habilitação, como o objetivo dessa fase é verificar se aquelas pessoas que pretendem contratar têm ou não condições para contratar (essa é a essência, isto é, o fundamental), interessa para a Administração receber o maior número de proponentes, porque, quanto maior a concorrência, maior será a possibilidade de encontrar condições vantajosas. Portanto, existem claras manifestações doutrinárias e já existe jurisprudência no sentido de que, na fase de habilitação, não deve haver rigidez excessiva; deve-se procurar a finalidade da fase de habilitação, deve-se verificar se o proponente tem concretamente idoneidade.... Deve haver uma certa elasticidade em função do objetivo, da razão de ser da fase de habilitação; interessa, consulta ao interesse público, que haja o maior número possível de participantes. Como visto, a doutrina é expressa ao exigir cautela na fase de habilitação, a fim de não incidir em exigências exacerbadas, desarrazoadas, e afastar a verdadeira competição. Ad argumentadum tantum, a prevalecer tal exigência, estar-se-á impedindo a participação de diversos potenciais licitantes. E, na senda das razões ora aduzidas, nem se argumente pela existência de previsão legal expressa pelo artigo 6º, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, no sentido de vincular a Administração à prévia consulta no referido Cadastro. Cumpre, a propósito, retornar-se aos ensinamentos de Marçal Justen Filho sobre a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal: A partir da Lei n.º 10.522 determinou que a existência de qualquer dívida perante entidade da Administração Federal seria comunicada ao CADIN e, como decorrência, impediria a celebração de contratos ( e, mesmo de convênios) com [1] (in Aspectos Jurídicos da Licitação, 3ª edição, p. 88.
qualquer ente da Administração Pública Federal. Mas ainda, sequer aditivo contratual poderia ser firmado, o que atinge às raias do despropósito. Suponha-se que um sujeito conste como devedor de uma sociedade de economia mista federal. Daí se extrairia a impossibilidade de participar de contrato administrativo ou de firmar aditivo contratual perante qualquer outro órgão federal. A ampliação desmedida das exigências de regularidade como requisito da contratação infringe o interesse público e propicia redução da competitividade, além de caracterizar claro desvio de finalidade. Se a própria Constituição determinou que os requisitos atinentes à habilitação fossem os mínimos necessários as garantia do interesse público, afigura-se que a disciplina da Lei n. 10.522 [que disciplina o Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal CADIN] é inconstitucional. As vedações referidas infringem o princípio da proporcionalidade e produz um efeito de desvio de finalidade, tudo incompatível com o art. 37, XXI, da CF/88 [2] Ademais, a obrigatoriedade das empresas participantes da licitação em voga (proponentes concorrentes) comprovar a não inscrição no CADIN no momento da realização do certame não está prevista dentre as exigências habilitatórias expressas no ato convocatório. Em outras palavras, exige o Edital a apresentação de documento que excede os requisitos habilitatórios enumerados em seu bojo, o que vem ratificar o descabimento da obrigatoriedade de comprovação da não inscrição no CADIN no momento da sessão pública, constante no item 30 (trinta) da seção XIV do Edital Nº 68/2014. Portanto, resta clarividência que a obrigatoriedade de comprovação da não inscrição no CADIN na fase habilitatória fere os princípios da legalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade e da Supremacia do Interesse Público, princípios esses que são a viga mestra das contratações pelo Poder Público e que norteiam os procedimentos licitatórios, sendo plena a necessidade de sua retirada do certame em voga. [2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10 ed. Editora. : São Paulo: Dialética. 2004. p. 315
Pedido Para garantir o atendimento aos princípios norteadores dos procedimentos licitatórios, a OI S/A, com o devido respeito, requer que V. Sª. julgue motivadamente e no prazo de 24 horas a presente Impugnação, acolhendo-a e promovendo as alterações necessárias nos termos do Edital e seus anexos, sua conseqüente republicação e suspensão da data de realização do certame. Curitiba PR, 25 de Novembro de 2014. CLAUDIO ROBERTO DE BARROS GERENTE DE CANAIS CPF nº RG nº