Direitos de Propriedade intelectual, novas formas concorrenciais e externalidades de redes. Uma análise a partir da contribuição de Williamson.

Direitos de Propriedade intelectual, novas formas concorrenciais e externalidades de redes. Uma análise a partir da contribuição de Williamson. Alain Herscovici Universidade Federal do Espírito Santo (UFES)/ Programa de Pós-Graduação em Economia Resumo Este trabalho propõe-se a analisar, a partir do instrumental fornecido por Williamson, as implicações decorrentes do desenvolvimento das diferentes formas de capital intangível ligadas ao conhecimento e à informação. Numa primeira parte, mostrarei em que consistem as especificidades econômicas desses bens e serviços; numa segunda parte, porque, em função dessas especificidades, a lógica de mercado se traduz por custos de transação geralmente elevados. As principais conclusões permitem afirmar que o mercado walrasiano, assim como o sistema de direitos de propriedade que lhe é ligado, não constituem, sistematicamente, a instância de governança mais eficiente. Palavras chaves: custos de transação- direitos de propriedade intelectual - governança Classificação JEL L86 - Information and Internet Services; Computer Software D23 - Organizational Behavior; Transaction Costs; Property Rights Abstract Intellectual Property Rights, intangible assets and transaction costs: new governance modalities? An analysis from Williamson s contribution This study proposes to examine, from the instrumental provided by Williamson, the implications arising from the development of various forms of intangible capital related to knowledge and information. In the first part, I ll show the economic specificities of the goods and services; in a second part I will demonstrate why the market logic implies in high transaction costs. In conclusion, the walrasian market, and the system of property rights attached to it, do not constitute, systematically, the more efficient kind of governance. Key words: transaction costs- Intellctual Property Rights- Governance JEL Classification: L86 - Information and Internet Services; Computer Software D23 - Organizational Behavior; Transaction Costs; Property Rights

Direitos de Propriedade intelectual, novas formas concorrenciais e externalidades de redes. Uma análise a partir da contribuição de Williamson. 1 Alain Herscovici * O capitalismo contemporâneo se caracteriza pelo desenvolvimento quantitativo e qualitativo das diferentes formas de capital intangível e, de uma maneira mais geral, dos componentes imateriais embutidos nos diferentes produtos e processos de produção; esses componentes imateriais podem ser assimilados a diferentes formas de informação e de conhecimento codificado. O desenvolvimento deste tipo de bens e ativos corresponde a modificações importantes no que diz respeito à natureza econômica dos bens e serviços, à dinâmica dos mercados, às modalidades de apropriação social e ao sistema de Direitos de Propriedade Intelectual (DPI). No âmbito deste trabalho, limitarei a análise à dimensão microeconômica 1. Em função das especificidades econômicas desses ativos, da incerteza forte que caracteriza esses mercados, e do comportamento específico dos agentes (oportunismo, risco moral, seleção adversa e freeriding) é possível distinguir modalidades diferenciadas de regulação desses setores; em outras palavras, contrariamente à tese neoclássica padrão 2, o mercado não constitui sistematicamente a instância mais eficiente para regular a produção e a distribuição deste tipo de capital e de serviços. A questão relativa à regulação desses setores é, hoje, fundamental: no caso da internet, por exemplo, não há um modelo estabilizado de produção e de consumo dos serviços apropriáveis na rede. Da mesma maneira, o estatuto econômico desses serviços não é definido, conforme ressalta o debate relativo aos DPI e à pirataria. A dicotomia entre lógicas mercantis e não mercantis está se modificando, em função do tipo de DPI instaurado; o exemplo dos programas livres como Linux, ou das redes de troca de arquivos musicais e audiovisuais, é característica deste tipo de indefinições. No âmbito deste trabalho, mostrarei que o instrumental elaborado por Williamson permite fornecer elementos para definir, em função das especificidades desses ativos não materiais, as formas e regulação, ou seja, de governança, mais adequadas. É possível observar já que em relação à concepção neoclássica padrão do mercado, existem outras alternativas, à medida que o mercado concorrencial não representa, sistematicamente, a instância que permite minimizar os custos de transação. Numa primeira parte, explicitarei as especificidades econômicas deste capitalismo imaterial ; estudarei assim a natureza dos bens, as características da concorrência que está sendo implementada. A este respeito, ressaltarei o fato que a regulação de mercado se traduz por um aumento importante dos custos de transação e, conseqüentemente, por uma ineficiência. Numa segunda parte, mostrarei porque, a partir da teoria dos custos de transação, na versão de Williamson, o mercado não é uma instância reguladora eficiente; indicarei, em função das especificidades dos ativos e dos mercados, quais são as modalidades de regulação próprias a este tipo de setor. * Doutor em Economia pelas Universidades de Paris I Panthéon-Sorbonne e de Amiens, Coordenador do Grupo de Estudo em Macroeconomia (GREM) e do Grupo de Estudo em Economia da Cultura, da Comunicação, da Informação e do Conhecimento (GECICC) Programa de Pós-Graduação em Economia (PPGE) da UFES, Professor e Coordenador do PPGE, Sócio fundador da Associación Latina de Economia Política de la Información, Cultura y Comunicación (ULEP-ICC), pesquisador e bolsista do CNPq (e-mail: alhersco.vix@terra.com.br). 1 É igualmente a escolha de Coase (1998). 2 È uma tarefa complexa definir hoje o que é a teoria neoclássica; sem querer entrar neste debate, vou considerar que a teoria neoclássica padrão utiliza a hipótese de racionalidade substantiva e considera que os mercados concorrenciais permitem alcançar uma situação de ótimo social; esta concepção é semelhante àquela de Olivier Favereau ( 1990)

I) Capital intangível, conhecimento e DPI: as especificidades econômicas 2 1) As principais características do capital intangível 1.1 As especificidades econômicas do conhecimento De um ponto de vista econômico, o conhecimento se caracteriza pela não exclusividade, pela não rivalidade e pelo seu caráter cumulativo: i) A não exclusividade significa que o agente que produz o conhecimento não tem condições de controlar plenamente as modalidades de apropriação deste conhecimento: este conhecimento produz, intrinsecamente, externalidades positivas que os diferentes agentes podem apropriar-se. Essas externalidades positivas se relacionam com saberes abertos 3 (Foray, 2000, p. 80) e com a existência de clubes e de redes também abertos (Herscovici, 2004). A função de bem estar social depende diretamente do grau de abertura deste clube: quanto maior este grau de abertura, mais importantes as externalidades e mais cumulativo o conhecimento assim produzido. ii) A não rivalidade se explica pelo fato do conhecimento não ser destruído no ato do consumo: o consumo de um indivíduo não implica que este bem não possa ser consumido por outros indivíduos. Isto ressalta o caráter indivisível do consumo. Essas duas primeiras características se aplicam igualmente à informação. iii) Finalmente, o caráter cumulativo do conhecimento expressa o fato que a taxa de crescimento da produção do conhecimento depende do nível do estoque inicial; o conhecimento está sendo utilizado como um insumo para produzir mais conhecimento. O conhecimento se caracteriza por rendimentos crescentes, o que constitui os fundamentos das teorias do crescimento endógeno (Romer P., 1990). 1.2 Uma extensão da patenteabilidade e as implicações em termos de valorização econômica Este debate se relaciona diretamente com o domínio de aplicabilidade dos DPI. Uma invenção pode ser o objeto de uma patente quando ela é útil, ou seja, quando ela apresenta uma utilidade prática e comercial 4 (Orsi, 2002, p. 72); até os anos 80, os tribunais americanos, nas suas ações de jurisprudência, limitavam a patentabilidade às invenções, ou seja, a aplicações práticas e definidas, de certos processos. No entanto, hoje, as modificações do conceito de utilidade se traduzem, de fato, por uma redefinição das fronteiras, por uma ampliação do campo de aplicação dos DPI e por uma privatização dos scientific commons e do conjunto dos bens patrimoniais. Processos ligados às combinações genéticas ou aos algoritmos utilizados nos programas informáticos são o objeto de DPI. No que diz respeito ao primeiro ponto, a jurisprudência americana, imitada pela jurisprudência européia, se modificou radicalmente, ampliando o campo de aplicação dos DPI e modificando a dicotomia tradicional entre o público e o privado, entre conhecimento aberto e conhecimento fechado. Hoje, os DPI são aplicáveis a processos definidos genericamente e cujas aplicações não são previsíveis nem identificáveis (Idem, p. 25) (códigos genéticos e algoritmos informáticos). Esta extensão de fronteiras se 3 Este conceito é parecido com o que certos autores chamam de ciência aberta (Orsi, 2002, p. 78) ou de scientific commons (Nelson, 2003). 4 Apesar das diferenças conceituais que existem entre o direito europeu e o direito americano, aparecem, desde os anos 80, umas convergências das duas estruturas jurídicas, a partir do modelo americano. No direito europeu, a patente se aplica unicamente à uma invenção, esta sendo definida pelo seu caráter inovador e pelas suas aplicações técnicas identificadas; a legislação das patentes só é aplicável a uma invenção, e não a uma descoberta. No direito americano, esta distinção entre invenção e descoberta não existe mais, hoje.

traduz por um deslocamento dos DPI das aplicações tecnológicas identificadas para os conceitos genéricos dos quais provêm essas inovações (IBID., p. 23). Esta extensão do domínio de aplicabilidade dos DPI se traduz obrigatoriamente por uma intensificação da incerteza ligada à valorização desses ativos intangíveis: (a) à medida que as aplicações tecnológicas de determinado processo genérico não são identificáveis, ex-ante, não é possível prever as receitas que este ativa pode gerar (b) à medida que a produção de conhecimento é, por natureza, altamente cumulativa, e que está tendo uma fragmentação dos DPI, os investimentos em DPI representam uma atividade cuja valorização é particularmente aleatória: a patente que uma firma A pode depositar depende do fato dela poder utilizar algoritmos detidos por B, C e D, por exemplo. 3 1.3 Modificação da natureza dos DPI e aumento dos custos de transação Todos os estudos empíricos mostram que, de 1980 até hoje, não há uma correlação positiva entre a quantidade de patentes registradas e o progresso técnico, este podendo ser avaliado a partir das despesas em Pesquisa e Desenvolvimento. A um aumento da taxa de crescimento do número patentes registradas não corresponde um aumento proporcional da taxa de crescimento das despesas em P & D (Lebas, 2002, p. 252). As teses de inspiração neoclássica não são verificadas à medida que a ampliação dos DPI não se traduz por uma intensificação das incitações a inovar. Este fenômeno ressalta a modificação da natureza e da função dos DPI, conforme mostrarei agora; as firmas praticam uma estratégia sistemática de constituição de portfólio de DPI, e isto sem nenhuma relação com a intensificação do progresso técnico. Isto pode ser explicado a partir de dois fatores: i) a patente não é mais concebida como um meio de se apropriar uma renda de monopólio temporário relativa à inovação tecnológica (Idem, p. 254); o segredo é preferido à difusão da inovação. Quanto mais a patente se relaciona com processos e não com produtos, maior o poder de mercado da empresa que detém este direito. A implementação deste tipo de barreira à entrada se traduz por uma diminuição da concorrência nesses mercados. As firmas que não alcançaram determinada massa crítica, em termos de DPI, não podem penetrar no mercado: na medida em que os processos tecnológicos que elas querem implementar contêm componentes protegidos, sua entrada é impedida. ii) Está tendo uma modificação da natureza das rendas de monopólios que esses DPI permitem se apropriar. Na análise tradicional, os DPI permitem a apropriação de rendas diretas de monopólios, estas constituindo o pagamento que corresponde à utilização da inovação. O novo sistema de DPI corresponde às rendas indiretas de monopólio; essas nascem da existência de barreiras à entrada que esses DPI permitem construir e das vantagens concorrenciais que lhe são ligadas. 2) O capital intangível: um ativo específico 2.1 Uma definição das características econômicas dos ativos é fundamental: na ótica de Williamson, o volume dos custos de transação e a natureza dos contratos depende diretamente das especificidades dos ativos considerados. Por outro lado, as diferentes análises de Williamson associam as especificidades dos ativos à incompletude dos contratos, à interdependência dos agentes envolvidos na transação (bilateral dependency, 2002, p. 175), à freqüência das transações e ao caráter irreversível do investimento realizado. Essas especificidades se traduzem por uma racionalidade intrinsecamente limitada dos agentes envolvidos, por diferentes tipos de assimetria da informação e, finalmente, pela escolha de um modo de regulação que tem por objetivo minimizar os custos de transação. A produção de informação e de conhecimento se caracteriza pela presença de custos fixos e irreversíveis importantes, e por custos marginais praticamente nulos: por essas razões, as análises tradicionais

assimilam essas situações ao monopólio natural com rendimentos de escala crescentes: os custos irreversíveis se relacionam diretamente com o financiamento da pesquisa e da produção de informação e de conhecimento, e são irrecuperáveis, por natureza. 2.2 Em função das especificidades dos diferentes tipos de capital intangível, em função da heterogeneização dos processos de produção e dos trabalhos específicos envolvidos na produção desses ativos 5, esses representam investimentos específicos que não têm utilizações múltiplas (Saussier, Yvrande-Billon, 2007, p. 18), o que explica seu caráter irreversível. Ao contrário de uma produção padronizada, industrial e fordista, trata-se de uma lógica de protótipo; em última instância, é possível considerar que cada produto é único e se valoriza como tal. Quanto mais específico o ativo, quanto menos substituível, mais monopolista se torna o mercado. Contrariamente às relações clássicas de mercados que se caracterizam por uma oferta e uma demanda anônimas, neste tipo de transação, as relações entre os participantes são fortemente individualizadas (Williamson, 2002, p. 176). Existe assim uma dependência bilateral entre comprador e vendedor, as relações sendo codificadas em um contrato, geralmente ligado a um certo sistema de DPI. As especificidades desses ativos intangíveis são as seguintes: i) elas são ligadas aos conhecimentos especializados necessários à sua produção; o sistema de DPI protege, ou tenta proteger, a utilização deste tipo de conhecimento. ii) Elas correspondem igualmente a uma lógica de diferenciação dos produtos e serviços ligados a uma marca (brand name). A marca seria um meio de sinalizar a qualidade do bem ou do serviço, e de diminuir assim a incerteza, no que diz respeito às características qualitativas do produto, por parte do consumidor; isto se traduz por uma rigidez-preço da demanda maior, pela existência de trajetórias tecnológicas e de custos de transferências altos para passar de um sistema tecnológico para outro (Herscovici, 2007(b)). iii) Investimentos importantes são realizados numa direção determinada; em função do caráter cumulativo deste tipo de atividades, eles não podem ser utilizados para produzir outros tipos de bens e serviços (dedicated assets, Williamson, 2002, p. 176). A irreversibilidade deste tipo de investimentos faz com que este tipo de transação apresente um caráter único e, conseqüentemente, não repetitivo. iv) Finalmente, o caráter aleatório da valorização econômica deste tipo de ativo se relaciona diretamente com os diferentes tipos de incerteza 6 que cerca este tipo de atividades: a) Primeiramente, não é possível determinar o valor médio deste tipo de ativo; sua valorização não se explica a partir de uma lógica de mark-up, nem pela igualação entre custo e receita marginal. Assim, no âmbito da teoria das bolhas especulativas, por exemplo, não é possível determinar seu valor fundamental; por outro lado, os fenômenos de mimetismo e de auto-realização das profecias criam processos cumulativos próprias a esta economia especulativa. b) A incerteza estratégica ou comportamental (Saussier, Yvrande-Billon, 2007, p. 20) provém das assimetrias da informação, do comportamento ex-post dos diferentes participantes e das estratégias que eles podem desenvolver. Esta incerteza é ampliada pelo caráter cumulativo deste tipo de produção: a possibilidade de valorizar determinado ativo intangível depende das possibilidades dos outros concorrentes bloquearem esta estratégia. O conceito de dedicated asset se aplica plenamente, neste caso e intensifica o caráter irreversível dos investimentos em pesquisa. Por outro lado, a valorização dos ativos torna-se cada vez mais incerta: a firma inovadora não sabe se seus investimentos em pesquisa vão poder desembocar na constituição de patentes. c) É preciso acrescentar a incerteza tecnológica: o aumento da velocidade do progresso técnico e da obsolescência dos processos e dos produtos implica que investimentos cada vez mais elevados têm que se valorizar durante um período cada vez mais curto 4 5 É interessante observar que Williamson estabelece uma relação entre as particularidades do trabalho e as especificidades dos ativos e dos bens e serviço produzidos (Williamson, 2002, p. 185): por oposição, o trabalho não específico se caracteriza pelo fato de poder ser utilizado em vários processos produtivos, sem custos adicionais. 6 Esta incerteza é parecida com aquela definida pela escola pós-keynesiana.

5 2.3 A dependência bilateral constitui, para Williamson, uma fonte de incerteza (2000 p. 603, 2002 p. 175) e explica a incompletude dos contratos. Esta dependência se explica, primeiramente, pelo fato das atividades ligadas ao conhecimento e à informação serem, por natureza, cumulativas; esta cumulatividade significa que a taxa de crescimento da produção de conhecimento depende do nível do estoque atual e, conseqüentemente, das contribuições dos diferentes atores na formação deste estoque. O sistema de DPI cria vários níveis de dependência bilateral. A partir dos anos 80, o sistema de DPI ampliou a largura das patentes, no sentido de poder atribuir direitos a processos genéricos e não mais a simples invenções (B. Coriat,2002); isto se traduz por uma intensificação dos processos de dependências bi e multilaterais. Essas evoluções permitem o surgimento de várias modalidades de comportamento ligados às assimetrias de informação: free-riding, seleção adversa e risco moral (Williamson 2000, p. 601), o que se traduz, na maior parte dos casos, por um aumento dos custos de transação ligados ao funcionamento desses mercados, conforme mostrarei na segunda parte deste trabalho. Neste nível, quero ressaltar apenas dois aspectos deste processo: i) A partir da análise tradicional oriunda da matriz neoclássica, os DPI são concebidos como um meio eficiente (a) para incentivar a produção de inovação, a partir de uma renda de monopólio temporária atribuída ao inovador, (b) para divulgar socialmente esta inovação e (c) para ampliar suas modalidades de apropriação social a um custo menor 7. De fato, esta eficiência se relaciona com os custos de produção da inovação, e não com os custos de transação necessários à implementação econômica dessas atividades. A este respeito, é interessante observar que Coase (1960) reconhece que os fenômenos de poluição podem ser resolvidos no âmbito da negociação entre agentes privados a partir do momento que seja possível (a) definir direitos de propriedade de maneira precisa, sem ambigüidade e (b) medir os resultados econômicos ligados à atuação dos agentes. No entanto, as evoluções do sistema de DPI traduzem importantes modificações no que diz respeito à natureza e à função dos DPI: as estratégias desenvolvidas pelos diferentes agentes consistem em utilizar o sistema de DPI para construir barreiras à entrada nos diferentes mercados, em não aumentar a taxa de crescimento da inovação, nem ampliar suas modalidades da apropriação social. A este respeito, conforme visto, ao aumento do número de patentes, não corresponde um aumento dos gastos em Pesquisas e Desenvolvimento, o que mostra claramente que a função e a natureza dos DPI se modificaram. Conforme mostrarei mais adiante, a construção de tais barreiras à entrada se traduz obrigatoriamente por um aumento dos custos de transação relativos a esses mercados. Finalmente, a ampliação das atividades que podem ser objeto de DPI for tal que, hoje, esses direitos se aplicam a processos genéricos a partir dos quais não é possível prever aplicações precisas e definidas (algoritmo informático e combinações biotecnológicas, por exemplo), o que se traduz por uma incerteza forte no que diz respeito às modalidade de valorização econômica deste tipo de ativos. Assim, em função da ampliação do domínio de aplicação dos DPI, torna-se cada vez mais difícil identificar os objetos precisos sobre os quais se exercem esses direitos, assim, como as receitas ligadas aos diferentes investimentos. Assim, há um aumento importante dos custos de transação sobre esses mercados, os DPI não podem ser definidos com a precisão suficiente e a incerteza faz com que a racionalidade dos agentes seja, por natureza, limitada. 7 Os conceitos de eficiência estática e dinâmica explicam esses mecanismos.

3) DPI, novas formas concorrenciais e regulação setorial 6 3.1 Concorrência e externalidades 3.1.1 A problemática geral As externalidades quantitativas de demanda representam, conforme afirma Bomsel (2007.), a criação dos mercados através da criação de uma utilidade social. Uma vez a rede constituída, os usuários vão precisar utilizar bens e serviços complementares: sistemas operacionais que permitem uma comunicação ampla, suportes matérias compatíveis com esses sistemas e serviços conexos ligados à busca e ao tratamento da informação. Segundo a análise de Bomsel (2007, p. 64), as firmas privadas vão internalizar as externalidades inerentes à existência de redes; nesta ótica, o segmento não mercantil seria um meio de criar os mercados e a valorização econômica se explicaria pela exploração deste mercado cativo. Esta internalização se dá em função da existência de bens e serviços complementares dentro da cadeia (Idem, p. 124); finalmente, os agentes que criam e estruturam essa redes conquistam a posição dominante no setor. Isto só acontecerá se os agentes conseguirem internalizar determinadas externalidades de redes. A este respeito, conforme observa Bomsel (op. cit., p. 64), à medida que o efeito externo deixa de existir socialmente, não está mais tendo melhoria da função de bem-estar coletivo (Lévèque, p. 38). Uma internalização pode se definir pelo fato dos agentes se beneficiarem da totalidade dos efeitos gerados pela sua atuação, no caso de uma externalidade positiva, e/ou financiarem a totalidade dos custos resultantes de suas ações (Lévèque, p. 26), no caso de uma externalidade negativa. No que diz respeito à economia digital, esta internalização se relaciona igualmente com o fato das diferentes firmas poderem se aproveitar da constituição dessas utilidades sociais; em outras palavras, as firmas que criaram as redes têm que internalizar o retorno financeiro que resulta da criação dessas redes. 3.1.2 A natureza das externalidades Uma externalidade de rede se define pelo fato das características qualitativas do serviço serem indivisíveis e pela utilidade de cada consumidor/usuário depender da quantidade total de consumidores/usuários (Katz e Shapiro, 1985). Essas externalidades correspondem à criação de utilidade social, e ressaltam a interdependência das funções de utilidade individuais. Uma externalidade tecnológica pode se definir como toda ligação direta entre as funções de utilidade ou de produção de outros agentes econômicos não traduzível no mercado (Benard, p. 41). Uma externalidade pecuniária se define pelo fato dessa interdependência se manifestar no mercado (Scitowsky, 1954). Uma externalidade pode igualmente se relacionar com o consumo e/ou com a produção: uma externalidade de demanda (ou de consumo) se define pelo fato da função de utilidade de um indivíduo depender do consumo de outros indivíduos ou da produção das firmas; o primeiro caso se relaciona diretamente com as externalidades de redes. Uma externalidade de oferta (ou de produção) se define pelo fato da função de produção de uma firma depender do consumo final ou da produção de outras firmas (Benard, p. 41). Várias observações fazem-se necessárias: i) Uma externalidade, da maneira como este conceito foi definido pela Economia Pública, pode ser tecnológica ou pecuniária. No primeiro caso, esta externalidade se relaciona com as funções de utilidade do conjunto dos consumidores que compõem a coletividade; a externalidade se manifesta fora do mercado. No segundo caso, a externalidade é internalizada pelo próprio mercado; neste sentido, ela não se relaciona diretamente com uma função de bem estar social, mas com estratégias mercantis.

ii) As modalidades da concorrência se relacionam com um duplo movimento: (a) as externalidades tecnológicas se convertem em externalidades pecuniárias (b) simultaneamente, as externalidades de demanda se convertem em externalidades de oferta. A natureza das externalidades é totalmente diferente daquela que é concebida nas diferentes abordagens em termos de Economia Pública: a partir deste tipo de perspectiva, a produção de um bem público puro é tal que ele está presente na função de utilidade de todos os consumidores e como tal, é dotado de uma externalidade total (Benard, p. 43); neste caso, há indivisibilidade do consumo. No que diz respeito às externalidades ligadas à economia digital, a concorrência consiste em transformar as externalidades de demanda em externalidades de oferta; a função de produção de uma firma depende do consumo final e da produção das outras firmas. A dinâmica é radicalmente diferente e tem por objetivo a internalização dessas externalidades por parte das diferentes firmas, e não a maximização de uma função de bem-estar coletivo, como o pressupõe a Economia Pública. Trata-se de uma perspectiva coasiena (Coase, 1960), à medida que ela implica uma redefinição do conceito de bem-estar social, diferente da concepção de Pigou. 7 3.1.3 Uma tipologia da concorrência e das externalidades As combinatórias concorrênciais podem ser representadas no seguinte quadro Quadro 2. As combinatórias da concorrência. Externalidade positiva gerada por A A B Externalidades de oferta + 0 Internalização intrafirma Sistema de DPI eficiente 0 + Desvio de internalização + + Externalidades cruzadas: B se aproveita das externalidades de demanda criada por A e A das externalidades de demanda criadas por B. - + O mercado de A está maduro, e o mercado de B em fase de crescimento A partir de uma determinada externalidade quantitativa de demanda gerada por A, as combinações concorrenciais podem ser as seguintes:

i) Se esta externalidade de demanda se traduz por uma externalidade de oferta positiva para A, o agente A internaliza plenamente a externalidade que ele gerou. Estamos na presença do mercado concorrencial idealizado por Coase (1960); neste caso, as externalidades não são concebidas como falhas de mercado mas, ao contrário, como insuficiência do sistema de Direitos de Propriedade; ii) Se uma firma B se aproveita desta externalidade, a firma A gerou uma externalidade de oferta positiva para B, e não conseguiu se aproveitar da externalidade de demanda que ela mesma criou; há desvio da internalização. iii) No caso de serviços complementares, há externalidades de oferta cruzadas: isto aparece quando serviços e bens complementares são propostos na rede. Por exemplo, os produtores de hard e de software, assim como os provedores, se beneficiam da demanda que aumenta 8, em função desses serviços disponibilizados gratuitamente par os consumidores; por outro lado, esses serviços gratuitos (e-mule, Google, por exemplo) se beneficiam igualmente da infra e da info-estrutura existante. iv) Finalmente, isto pode se traduzir por uma externalidade de oferta negativa para A e positiva para B. Este tipo de situação se encontra quando a firma A está produzindo um serviço que está no final de seu ciclo de vida: as relações entre a telefonia fixa e todas as formas de telefonia IP, ou entre as gravadoras de Cd e as redes peer to peer são representativas deste tipo de combinação concorrencial. Esta situação se diferencia do caso (ii) á medida que há uma forte substituabilidade dos produtos. 8 3.2 DPI e internalização dos efeitos externos Os DPI têm que ser interpretados como uma modalidade de internalização dos efeitos externos (Bomsel, 2007, p. 160). Não obstante, as estratégias de desvios são comuns: i) De um ponto de vista teórico, conforme ressalta o próprio Williamson, em função das características dos bens, não é possível eliminar a incerteza que provém da natureza dos objetos sobre os quais se aplicam esses direitos (2000, p. 599), nem da dependência bilateral que caracteriza este tipo de transação (Idem, p. 603). O sistema de DPI é, por natureza, pouco eficiente, o que explica os comportamentos oportunistas, e o desenvolvimento das estratégias de desvio das externalidades de redes (Bomsel, 2007). ii) Numa perspectiva mais concreta, as redes de troca de arquivos digitais (peer to peer) são concebidas de tal maneira que, apesar deste tipo de cópia privada ser hoje ilegal, elas escapam a um mecanismo de controle eficiente: assim, o conjunto de produtos e serviços complementares no seio deste setor se beneficia da difusão gratuita dos arquivos musicais e vídeo (Herscovici 2007(b), Rochelandet, 2005). As firmas que constroem este tipo de rede se aproveitam de um duplo efeito de rede: aquele que provém da constituição de uma rede de microcomputadores com os sistemas operacionais compatíveis, e aquele que provém da constituição dos consumidores de música gravada e de filmes. Neste caso, em função das falhas dos DPI, aparecem fenômenos de poluição, na medida em que os distribuidores de arquivos não remuneram os produtores desses arquivos. No seio desta cadeia vertical, os produtores dos arquivos não conseguem mais internalizar os efeitos externos que eles mesmos criaram. Não obstante, no que diz respeito à economia da informação e do conhecimento, tendo em vista as especificidades dessas atividades, os diferentes mecanismos de retroengenharia nunca permitem uma internalização completo dos efeitos externos (Arrow, 2000). A concorrência ligada à economia digital funciona da seguinte maneira: sua dinâmica consiste no fato de determinada firma internalizar os efeitos de redes criados por outras firmas. Por outro lado, a economia digital é constituída por vários componentes, os quais consistem em infra-estruturas, info-estruturas e serviços on line. As firmas que produzem os sistemas operacionais dominam as indústrias de materiais pelo fato de conseguir impor seu ritmo de obsolescência: elas se beneficiam da oferta gratuita de serviços para os diferentes consumidores, o que reforça seu efeito de redes. Elas internalizam assim as 8 Este aumento se relaciona tanto com as quantidades quanto com a capacidade do conjunto do sistema

externalidades de redes criadas pela implementação de uma determinada infra-estrutura, as operadoras históricas, e as externalidades ligadas a determinados serviços disponibilizados gratuitamente para o consumidor: redes de troca de arquivo, motor de busca como Google, por exemplo, etc. As firmas que fornecem serviços gratuitos para os consumidores internalizam dois tipos de externalidades: aquelas criadas pela firmas que produzem os sistemas operacionais e aquelas que não podem controlar as utilizações de seus produtos (gravadoras de música, produtoras de filmes e, numa certa medida, editoras). As modalidades de captura das externalidades de redes explicam assim a modificação das posições dominantes no seio da cadeia: um nível que não consegue mais internalizar as externalidades corresponde a um serviço maduro, no final de seu ciclo de vida econômico: a distribuição de música sobre suportes materiais e a telefonia fixa são representativas deste tipo de segmentos 9. Ao contrário, os atores que conseguem capturar externalidades criadas por outros agentes estão em posição dominante: as redes de troca de arquivos musicais, a telefonia celular, a telefonia IP e os motores de busca como Google, por exemplo, ocupam uma posição deste tipo. Finalmente, é importante ressaltar o fato que, em função do caráter descentralizado do sistema, o custo relativo à implementação de um processo de internalização dessas externalidades pode ser proibitivo; no caso do peer to peer, por exemplo, os custos necessários ao controle da difusão dos arquivos musicais, por razões técnicas e jurídicas, seriam maiores que o custo inicial provocado por este tipo de apropriação ilegal. 9 3.3 Uma modificação da natureza dos DPI Enquanto as análises tradicionais raciocinam a partir do antagonismo entre as modalidades legais e as ilegais de apropriação dos diferentes tipos de conhecimento e de informação, há certos trabalhos que, ao contrário, ressaltam a complementaridade entre esses dois setores: isto se relaciona com os programas informáticos e com a troca de arquivos musicais (Darmon, Rufini, Torre, 2007, Le Texier, 2007). A pirataria é concebida como um meio que permite divulgar as qualidades do programa proprietário e ampliar assim o mercado deste tipo de sofwares. Este tipo de démarche se relaciona diretamente com o conceito de apropriabilidade indireta desenvolvido por Liebowitch, segundo o qual é possível diferenciar, qualitativamente, o original e a cópia 10. Por outro lado, este afrouxamento da própria concepção dos DPI se explica a partir da modificação da natureza dos bens e serviços que circulam nesta economia digital: em função de seu caráter de bem público, tornase impossível aplicar um sistema tradicional de DPI, e manter assim a escassez necessária à sua valorização econômica: a escassez desaparece parcial e progressivamente e parte desses bens deixam de ser bens econômicos. Nesta perspectiva, a complementaridade entre produtos pirateados e produtos adquiridos legalmente constitui um meio de preservar a escassez de determinados tipos de conhecimento e de informação; em outras palavras, o sistema clássico de DPI é mantido apenas sobre parte do mercado, e a escassez provém do fato que é possível manter uma diferenciação qualitativa entre o original e a cópia. Em função da complexidade que caracteriza os processos de decodificação necessários ao seu consumo, os bens digitais podem ser assimilados a bens de experiência; os preços não têm condições de transmitir todas as informações necessárias, no que diz respeito aos componentes qualitativos. Segundo certos autores (Darmon, Rufini, Torre, 2007), em certas condições, uma determinada taxa de pirataria pode ser 9 Ver, respectivamente, Rochelandet (2005) e Bomsel (2007). 10 O caso das reproduções limitadas de uma obra original ilustra perfeitamente este tipo de situação.

uma estratégia desenvolvida pelos produtores de programas proprietários 11. O mecanismo seria o seguinte: na medida em que os softwares podem ser assimilados a bens de experiência, a pirataria constitui um meio para divulgar a qualidade do programa (op. cit., p. 2), e para poder aumentar posteriormente os preços. Este mecanismo consiste no fato de uma mesma firma criar externalidades de redes para poder internalizá-las ulteriormente. Essas externalidades consistem em divulgar as características qualitativas dos produtos a partir de modalidades de apropriação ilegal e/ou simplesmente gratuita 12, e não somente a partir do sistema de preços. De um ponto de vista teórico, essas externalidades transmitem gratuitamente a informação dos agentes que compram o programa para aqueles que o pirateiam. Não obstante, a eficiência deste mecanismo de incentivo à compra por parte dos agentes que inicialmente pirateiam o programa depende das seguintes condições: i) É preciso diferenciar o original da cópia, a partir de determinado sistema de controle (Liebowitch, 1985). Da mesma maneira, o produtor do programa tem condições de controlar plenamente a amplitude da pirataria. Essas condições traduzem um controle total do produtor sobre as modalidades de apropriação do programa e sobre suas características qualitativas, o que não é sempre o caso no que diz respeito à economia digital: no caso das redes peer to peer, o produtor não controla essas variáveis. Essas condições estão ligadas à hipótese da eficiência total do sistema de DPI; vários segmentos da economia digital não correspondem a este tipo de situações. ii) Esta análise parte da hipótese segundo a qual os custos de monitoramento são negligenciáveis (Darmon, Rufini, Torre, 2007, p. 2). Tendo em vista a especificidade dos ativos e a incerteza forte da valorização, é pouco provável que esses custos de monitoramento sejam negligenciáveis. Se, a partir da análise de Williamson, é possível concluir que esses ativos são específicos, os custos de transação serão elevados: neste caso, é preciso comparar esses custos com o lucro marginal ligado a esta estratégia. Finalmente, este modelo funciona a partir do momento que o mercado é concorrencial; conforme já mostraram Stiglitz e Grossman (1976), só neste caso, as externalidades permitem divulgar a informação dos agentes informados (aqueles que compram o programa) para os agentes não informados (aqueles que não compram aquele programa). Mas, nesse caso, estamos confrontados com o paradoxo da eficiência dos mercados (Idem, p. 247 e 248). 10 II) As modalidades de governança: uma análise a partir do instrumental de Williamson 1) Porquê a escolha de Williamson? 1.1 A problemática que norteia o conjunto das análises de Williamson consiste em estabelecer uma correlação positiva entre a especificidade dos ativos e o volume dos custos de transação, no âmbito do jogo de mercado (2002, p. 180). Contrariamente à análise neoclássica padrão, a análise de Williamson não chega à conclusão segundo a qual o mercado concorrencial, no sentido walrasiano, constitui sistematicamente um first best, ou seja, corresponde a um ótimo de Pareto; ao contrário, Williamson mostra que, para cada tipo de ativo, em função de seu grau de especificidade, há uma modalidade de governança, ou seja, de regulação, que permite minimizar os custos de transação. Assim, o mercado não representa, sistematicamente, a instância que minimiza esses custos: Transaction cost economizing is the unifying concept (Williamson, 2002, p. 180). 11 Análises semelhantes são feitas no que concerne às redes peer to peer e os bens culturais. A este respeito, ver Le Texier (2007). 12 Por exemplo, certos programas são disponibilizados gratuitamente pelas firmas que o produzem, durante um período limitado; é o caso do Microsoft Office, por exemplo.

Por outro lado, conforme reconhece o próprio Williamson (1993, p.54), investimentos em ativos específicos só ocorrem quando estes correspondem a uma redução dos custos de produção ou a rendas suplementares; a segunda característica se aplica no caso analisado aqui. Não obstante, conforme ressalta a economia das redes digitais, existe uma desconexão crescente entre os custos e os investimentos (Curien 2000, Bomsel 2007): por razões que não cabem analisar aqui, as economias de escala são progressivamente substituídas por economias de variedade (Petit, 2005), a concorrência pelos preços por uma concorrência qualitativa (Herscovici, 2007(b)); isto significa que (a) a valorização dos bens e serviços é cada vez menos determinada a partir dos custos de produção e que (b) no âmbito de uma economia rentista e especulativa, (Bolaño, Herscovici, 2005), esses investimentos são cada vez mais ligados ao fato de poder auferir, potencialmente, mais-valias financeiras e lucros extraordinários. 11 Gráfico 1 Especificidade dos ativos e custos de transação s M(k) X(k) C H(k) B A 0 k 1 k 2 k Fontes: Williamson, 2002. No gráfico 1, M representa a governança de mercado, H a governança hierárquica e X uma forma híbrida entre mercado e hierarquia; s representa o custo de transação e k a especificidade dos ativos. O gráfico 1 mostra claramente que a regulação de mercado não corresponde sistematicamente à minimização dos custos de transação; no caso considerado, além de um certo grau de especificidade dos ativos, k 1, outras formas de regulação correspondem a um custo de transação menor. Este mecanismo se aplica perfeitamente ao capital intangível, mais especificamente aos DPI: a tragédia dos anticommons mostra claramente que o preço de acesso à tecnologia é maior quando a propriedade intelectual é fragmentada entre vários detentores de direitos (Heller and Eisenberg, 1998), e que a privatização do conhecimento, a partir de um sistema de DPI mais intenso, pode bloquear a dinâmica cumulativa da produção de conhecimento (Nelson, 2003).

12 1.2 Por outro lado, é preciso estudar a relação que existe entre a natureza dos contratos, a especificidade do ativo e a incerteza. Uma primeira análise permite formular os seguintes resultados: quanto mais específico o ativo, maior a incerteza relativa à valorização deste ativo. Por outro lado, uma maneira de reduzir esta incerteza consiste em aumentar os custos ligados ao estabelecimento de contratos. É preciso examinar assim a natureza da incerteza e as possibilidades que oferece o contrato de diminuir esta incerteza. Gráfico 2 Custos de transação, especificidade dos ativos e governança A k = 0 B s = 0 k >0 s C s D Fontes; Williamson, 2000 e elaboração pessoal. No gráfico 2, k representa a especificidade do ativo e s as cláusulas de segurança, as penalidades, as assimetrias da informação, os dispositivos de verificação e a resolução dos conflitos por uma instância externa (Willaimson, 2002, p. 183). De fato, s pode ser assimilado aos custos de transação, incluído obviamente os custos relativos aos contratos. O ponto A representa o caso neoclássico, por excelência: o ativo não apresenta especificidade, não há custos de transação, e o mercado representa a instância de regulação mais eficiente. Ao contrário, o ponto D se caracteriza pelo aumento dos custos de transação, em função da especificidade do ativo, e pela adoção de uma integração intrafirma (Williamson, 2002, p.183), ou pela administração pública (Williamson, 2000, p. 604), à medida que, em função do alto grau de especificidade do ativo, a hierarquia se justifica plenamente. O ponto C representa um meio termo, ou seja, uma forma híbrida, entre o mercado e a hierarquia. É interessante observar, como o faz Williamson, que o preço pelo qual o ativo será ofertado é maior em B do que em C: isto significa que, no âmbito de uma lógica de mercado, quanto maior a incerteza, ou seja, quanto menor a segurança apresentada pelo ativo, maior o preço. Neste caso, no preço está embutido um prêmio de risco (Idem); uma regulação que se afasta da regulação de mercado é preferível quando o aumento dos preços ligados à incerteza (em B) é superior ao aumento dos custos de transação que permitem reduzir esta incerteza (em C). A forma híbrida, que combina mercado e contratos, é socialmente

mais eficiente que o mercado puro, sem contrato: a incerteza é menor e o excedente do consumidor maior. A escolha de uma modalidade de governança depende da razão entre o aumento dos preços devido à existência da incerteza, e os custos de transação necessários para diminuir esta incerteza. Se, por exemplo, os custos de transação forem mais elevados que a perda de bem estar provocada pelo preço alto, a regulação de mercado é socialmente preferível; no caso contrario, outras modalidades de regulação são socialmente preferíveis. De fato, no caso das redes de compartilhamento de arquivos digitais (os diferentes sistemas de peer to peer), os custos de transação necessários ao controle da pirataria privada, em função da arquitetura jurídica e técnica, podem tornar-se superiores à perda de utilidade social provocada por essas práticas ilegais (Rochelandet, 2005, Herscovici, 2007(b)); neste caso, é possível imaginar outras modalidades de governança ligadas a uma lógica de clube ou de community gouvernance (Bowles, Gintis, 2001), que não se relacionam nem com o mercado, nem com a firma, nem com a intervenção estatal. Os custos de transação são menores em s do que em s, o que fornece uma outra alternativa em relação à dicotomia mercado/hierarquia;. o exemplo dos bancos cooperativos ilustra perfeitamente esta alternativa (Ghatak,M., Guinnane, W.T, 1999); no caso da internet, as diferentes comunidades virtuais representam igualmente modalidades alternativas de regulação (Curien, 2005). 1.3 Finalmente, é preciso analisar a natureza dos contratos em relação à especificidade do ativo, à existência de relações bilaterais e aos direitos de propriedade. No que diz respeito ao primeiro ponto, é preciso ressaltar o fato que os ativos intangíveis, e mais especificamente os DPI, são ativos altamente específicos, no sentido definido por Williamson. Esta especificidade está diretamente ligada à especificidade do trabalho aplicada na produção deste ativo e do conhecimento tácito dos trabalhadores (Arrow, 2000, p. 88); à medida que esses ativos são, em si únicos, e correspondem à uma heterogeneização dos processos de concepção e de produção, eles apresentam uma grau elevado de especificidade. Nesta perspectiva, um sistema de direitos de propriedade claramente definido, em relação aos objetos sobre os quais eles se exercem, representa uma solução socialmente eficiente, mesmo com a existência de custos de transação: neste caso, é possível definir as externalidades produzidas pelos diferentes agentes econômicos, e avaliá-las a partir do preço de mercado (Coase, 1960, p. 21). Os agentes atuam a partir de uma racionalidade substantiva, maximizam funções microeconômicas de utilidade e de lucro, e têm condições de avaliar as implicações, ou seja, as externalidades, provocadas pela sua atuação. A racionalidade substantiva e a existência de contratos completos são as condições necessárias e suficientes para maximizar a função de bem-estar social; a este respeito, Coase afirma que (...) all that matters (...) is that the rights of the various parties should be well-defined and the result of legal actions easy to forecast. (1960, p. 10). Não obstante, no que diz respeito ao capital intangível, da maneira como este conceito foi definido, essas hipóteses não são verificadas: esses ativos são altamente específicos em função dos seguintes elementos: complexidade, o fato de suas aplicações tecnológicas e econômicas não serem previsíveis, a natureza irreversível dos investimentos e sua valorização ser particularmente aleatória, em função dos mecanismos de dependência bi ou multilateral. Conseqüentemente, a racionalidade dos agentes econômicos só pode ser limitada, e os contratos incompletos, por natureza. É assim impossível implementar processos de maximização conforme preconiza Coase. Finalmente, outros elementos vêm ampliar essas tendências: conforme mostram os diferentes litígios arbitrados pela Corte de Justiça americana (Coriat, 2002), a complexidade desses ativos não permite definir claramente os direitos de propriedade, nem fazer com que esses direitos sejam respeitados, e nem avaliar precisamente as externalidades que eles produzem. 13

14 2) Alguns exemplos de falhas de mercado 2.1 Contratos e quase-rendas 2.1.1 É preciso observar que a abordagem de Williamsom é diferente daquela de North, por exemplo. A análise de Williamson se diferencia das outras ligadas à Nova Economia Institucionalista, a partir dos seguintes elementos: i) A natureza dos contratos depende da especificidade dos ativos, ou seja, de seu grau de especificidade. Assim, os contratos clássicos se relacionam com transações que não envolvem incerteza, nem dependência bilateral, nem especificidade dos ativos; conseqüentemente, os investimentos são reversíveis. É possível identificar previamente todos os estados possíveis do universo e, neste caso, os preços de mercado permitem coordenar espontaneamente essas transações (Saussier, Yvrande-Billon, 2007, p. 31).Os contratos são chamados de clássicos, eles se relacionam com o curto prazo, e o jogo de mercado permite eliminar as diferentes formas de oportunismo, à medida que os agentes são altamente substituíveis (Idem). Este mecanismo é assegurado pelo mercado concorrencial, corresponde a um ótimo de Pareto e, conseqüentemente, se caracteriza pela ausência de rendas ou quase-rendas. Os contratos são completos e permitem minimizar os custos de transação: nesta perspectiva, North afirma que as mudanças institucionais aumentaram os incentivos a inventar e a inovar (...) e diminuíram os custos de transação nos mercados (North, 2005, p. 18). Da mesma maneira, segundo North, (1981, p. 164), a ausência de direitos de propriedade relativos às inovações foi a causa do progresso técnico lento. ii) Quando os ativos são específicos, ao contrário, a problemática muda radicalmente: tendo em vista a especificidade dos ativos, a incerteza, a dependência bilateral e a irreversibilidade, o mercado não representa a instância que permite minimizar os custos de transação (cf gráfico 1): a dependência bilateral e o aparecimento de rendas e quase rendas pode incentivar o surgimento de comportamentos oportunistas, o que explica porque o mercado não constitui a modalidade de governança mais eficiente. Assim, os contratos neoclássicos se relacionam com o longo prazo e são incompletos, por definição (Saussier, Yvrande-Billon, 2007,. p.32). No caso dos Estados Unidos, os diferentes processos relacionados com os DPI e julgados pela Corte Suprema são particularmente demorados e custosos. 2.1.2 De um ponto de vista econômico, em função dessas características, trata-se de uma economia rentista, no sentido dela não ser concorrencial: em função da informação incompleta, por natureza, as estratégias dos agentes têm por objetivo a apropriação dessas rendas. Em relação à análise de Stiglitz e Grossman (1976) e de Salop (1976), parte dessas rendas pode ser assimilada a rendas informacionais e provêm das assimetrias da informação. As modalidades de apropriação desta renda têm as seguintes implicações econômicas: i) A partir de uma análise em termos de agente e de principal, os custos de monitoramento dos contratos consistem no fato do principal recuperar parte da renda dos agentes e melhorar a eficiência econômica (Perrot, 1992, p. 22). Por outro lado, no caso do risco moral, esses custos de monitoramento permitem controlar o comportamento do agentes, mas diminuem o bem-estar coletivo e afastam assim esses mercados da situação de CPP e do ótimo de Pareto que lhe corresponde. ii) No âmbito de uma lógica neoclássica padrão, a distribuição da renda entre o trabalho e o capital se explica a partir da remuneração dos fatores de produção a sua produtividade marginal, no âmbito de uma função de produção bem comportada que se caracteriza, entre outras coisas, por rendimentos de escala constantes. Este mecanismo não pode ser aplicado no caso estudado aqui: (a) tendo em vista o caráter cumulativo dos ativos intangíveis, mais especificamente do conhecimento e dos DPI, não é possível identificar nem medir a produtividade marginal dos fatores de produção (b) em função da incerteza que