O NOVO DIVÓRCIO À LUZ DA PROBLEMÁTICA PROCESSUAL Vinícius Paulo Mesquita 1) Notas Introdutórias Com a promulgação da E.C. 66/10, a chamada PEC do Divórcio, a doutrina pátria passou a sustentar em sua grande maioria que não mais haveria espaço em nosso ordenamento jurídico para a ação de separação judicial e todos os seus desdobramentos como a discussão de culpa pela ruptura do casamento bem como a necessidade de observância do lapso temporal para as ações de divórcio direto e indireto/por conversão. Muito embora existam respeitáveis opiniões em contrário, somos daqueles que defendem o fim da separação judicial. Ora, no que toca aos pedidos de divórcio realizados após a promulgação da Emenda, nenhuma dúvida existe quanto a sua plena admissibilidade. Dúvida, porém, surge com relação as ações de separação judicial ou ações de divórcio propostas antes deste evento. O que fazer? Ao longo deste trabalho tentaremos responder esta indagação. 2) A E.C. 66/10 e a norma infraconstitucional A tão aclamada e comentada PEC do Divórcio causou verdadeira revolução no fim do relacionamento conjugal. Hoje, como já mencionado, não há mais espaço para a discussão sobre a culpa pelo fim do relacionamento, nem mesmo há que se indagar ou perquirir a existência de qualquer lapso temporal para a decretação do divórcio. Basta que não haja mais amor. O único elemento necessário é a vontade de se divorciar. Sim, é fato que a E.C. 66/10 promoveu, expressamente, alteração apenas no art. 226, 6º da Constituição Federal, que agora passa a dispor que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. Não houve, é verdade, qualquer modificação ou revogação da legislação infraconstitucional disciplinadora do divórcio por conversão, direto e da separação judicial, mas a ordem jurídica nacional consagra a perfeita hierarquia entre as normas constitucionais e infraconstitucionais.
Qualquer norma infraconstitucional que se mostre incompatível com a ordem constitucional deve ser expurgada do ordenamento jurídico. Se esta incompatibilidade é resultado de norma constitucional superveniente, a norma infraconstitucional é afastada do ordenamento pela sua não recepção, o que acarreta sua revogação (STF, RE 390.840) Ora, o que se pode vislumbrar é que a par da simplicidade do texto da EC 66/2010, sua extensão é deveras profunda, na medida em que importa em revogação de todas as normas infraconstitucionais que agora conflitam com a nova sistemática do divórcio. 3) A E.C. 66/10 e as ações de divórcio em curso Sabemos que o ordenamento jurídico contemplava duas modalidades de divórcio: Direito e Indireto ou por conversão. Divórcio direto era aquele requerido quando houvesse comprovada ruptura da vida conjugal por mais de 02 anos, isto é, exigia a lei prova de separação de fato por período superior a 02 anos. (CC/02, Art. 1580, 2º) Já o divórcio indireto ou por conversão era aquele pleiteado após 01 ano do trânsito em julgado da sentença que decretou a separação judicial ou da medida cautelar de separação de corpos. (Art. 1580, caput, CC/02) Pois bem! Considerando que a atual sistemática do divórcio não exige mais qualquer requisito temporal para sua decretação 1, qual a solução a ser dada àquelas ações de divórcio em curso que pendem de comprovação do lapso temporal exigido? A resposta a esta indagação reside no art. 462 do CPC que impõe ao magistrado o dever de tomar em consideração as modificações fáticas e jurídicas ocorridas no curso da lide, a saber: Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. 1 Basta pensar que um casamento celebrado pode ser desfeito pelo divórcio no dia seguinte.
Ora, muito embora o Código de Processo se refira apenas a alteração em fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, doutrina e jurisprudência são firmes em atestar que também a alteração legislativa deve ser tomada em consideração por ocasião da prolação da sentença. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento de homologação de sentença estrangeira 5737/Portugal. Este mesmo posicionamento foi admitido obter dictum pelo STJ no julgamento do REsp. 1.199.164, que só não o aplicou no caso em julgamento por não ter havido o necessário e inafastável requisito do prequestionamento: Na realidade, conquanto louváveis sejam as razões do parecer do Ministério Público Federal, não há como aplicar, nesta Instância especial, o alegado direito superveniente à mingua do necessário prequestionamento. É de se transcrever trecho do parecer da Sub-Procuradoria Geral da República: Sendo uma norma constitucional de aplicação imediata, revogadora do direito infraconstitucional, pode e deve ser aplicada aos processos pendentes de separação judicial e divórcio por força do que dispõe o artigo 462 do Código de Processo Civil (...). os processos de divórcio já existentes devem ser apreciados sem que se perquira do lapso temporal de separação de fato do casal ou outra causa do fim da sociedade conjugal que, legalmente, não mais existem como condição ou requisito para o deferimento do pedido. Arrematando, confira entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO CONSENSUAL - PROVA COLHIDA PERANTE CENTRAL DE CONCILIAÇÃO - CONTAGEM DO LAPSO DE SEPARAÇÃO DE FATO - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010 - APLICAÇÃO IMEDIATA E EFICÁCIA PLENA - - AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DE INTERESSE RECURSAL - RECURSO NÃO CONHECIDO. A Emenda Constitucional nº 66/2010 é norma de eficácia plena e de aplicabilidade direta, imediata e integral, que regulamenta, inclusive, os processos em curso, como 'in casu'. Diante do fato de que a prova questionada se prestaria única e exclusivamente à aferição do lapso entre a separação de fato e o pedido de divórcio direto, com o advento da nova norma constitucional, pela qual o divórcio passou a independer de restrição temporal ou causal, tornando-se o simples exercício de um direito potestativo das partes, a controvérsia resta esvaziada de interesse
recursal. O interesse recursal, enquanto requisito subjetivo de admissibilidade do recurso deve estar presente até o julgamento deste, motivo pelo qual, face à superveniente ausência de interesse recursal, deve o recurso sofrer juízo de admissibilidade negativo, motivo pelo qual não deve ser conhecido. Recurso não conhecido. (Numeração Única 0616652-46.2009.8.13.0210) 4) A E.C. 66/10 e as ações de separação judicial em curso Igualmente, com relação as ações de separação judicial em curso, a nova ordem constitucional deve ser tomada em consideração pelo magistrado mas, neste caso, a solução a ser adota é abrir vista às partes para que, excepcionalmente, promovam a alteração do pedido de separação em divórcio e assim passe a ser julgado pedido ou, caso mantenham-se inertes ou se recusem a converter o pedido, deverá o magistrado extinguir o feito sem resolução do mérito pela superveniente impossibilidade jurídica do pedido. Sim, é fato que o p. único do art. 264 do CPC não permite a alteração do pedido após o saneamento do processo 2 mas, em atenção aos princípios da economia processual e da duração razoável do processo, esta medida deve ser admitida como regime de exceção em razão da excepcional alteração de todo o instituto do descasamento. Este posicionamento já ganhou a simpatia dos tribunais estaduais e da doutrina do direito de família: SEPARAÇÃO CONSENSUAL - AJUIZAMENTO ANTERIOR À EC 66/2010 - ADAPTAÇÃO DO PEDIDO À NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL - POSSIBILIDADE - OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, ECONOMIA, CELERIDADE E EFETIVIDADE PROCESSUAIS - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO CPC. A EC 66/2010 não revogou as disposições contidas na Lei 6.515/77 e aquelas do Código Civil, permitindo, apenas, às partes optarem pela forma de pôr fim à vida em comum, ou seja, o divórcio não está mais condicionado à comprovação de anterior separação de fato ou judicial. As disposições contidas no Código Civil e na Lei 6.515/77 continuam, no entanto, vigorando e tendo aplicabilidade. À luz do princípio da razoabilidade, da celeridade e da economia processuais, bem como da efetividade do processo, deve o Juiz, nos processos em andamento, proporcionar às partes a oportunidade de emendarem a inicial, adaptando-se o pedido ao novo comando constitucional - EC 66/2010 - sem que tal solução constitua ofensa ao art. 264 do CPC. (Numeração Única 0003703.20.2010.8.13.0011) 2 Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo
Maria Berenice Dias com propriedade afirma que todos os processos de separação perderam o objeto por impossibilidade jurídica do pedido (...) no entanto, como a pretensão do autor, ao propor a ação, era por um fim ao casamento, e a única forma disponível no sistema legal pretérito era a prévia separação judicial, no momento em que tal instituto deixa de existir, ao invés de extinguir a ação cabe transformá-la em ação de divórcio. (EC 66/10 e agora? Disponível em www.ibdfam.org.br) Assim também entendem Paulo Lobo, Rodrigo da Cunha Pereira, Dimas Messias Carvalho, dentre outros. 5) Conclusões À vista do exposto, fácil concluir que a tão esperada alteração no sistema do descasamento brasileiro chegou em boa hora, colocando fim às intermináveis discussões sobre a culpa pelo fim do relacionamento e trazendo como único requisito para a decretação do divórcio (única modalidade doravante existete) a vontade das partes. Referida alteração pode e deve ser aplicada aos processos pendentes de julgamento, inclusive no âmbito dos Tribunais por força do art. 462 do CPC, encontrando óbice para sua aplicação apenas aos processos pendentes de julgamento nos Tribunais Superiores pela ausência de prequestionamento da matéria.