PPA com preço em moeda estrangeira?

PPA com preço em moeda estrangeira? Fabiano Ricardo Luz de Brito Sócio da Prática de Infraestrutura e Energia do Mattos Filho São Paulo, 24.10.2018

Proibição de Pagamento em Moeda Estrangeira Código Civil São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial. (Art. 318) Lei nº 10.192/2001 As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal. Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de: I pagamento expressas em, ou vinculadas a, ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 857/1969 e na parte final do art. 6º da Lei nº 8.880/1994; II reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a, unidade monetária de conta de qualquer natureza; III correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, ressalvado o disposto no artigo seguinte. 2

Exceções à Proibição de Pagamento em Moeda Estrangeira Decreto-Lei nº 857/1969 O art. 2º do Decreto-Lei nº 857/1969 prevê 5 casos em que é possível a estipulação e a efetuação de pagamento em moeda estrangeira. São eles: I Contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadoria; II Contratos de financiamento ou prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens e serviços vendidos a crédito para o exterior; III Contratos de compra e venda de câmbio em geral; IV Empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional; V Contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país. 3

Exceções à Proibição de Pagamento em Moeda Estrangeira Programa Prioritário de Termeletricidade Portaria MME nº 43/2000 O art. 2º da Portaria MME nº 43/2000, conforme alterada pela Portaria MME nº 215/2000, estabelece garantias às usinas termelétricas que participam do Programa. Dentre elas, destaca-se o inciso I, referente ao preço do gás: Art. 2º Garantir que as usinas termelétricas constantes do programa farão jus às seguintes prerrogativas: I - garantia pela Petróleo Brasileiro S.A. Petrobras de suprimento de gás natural, por prazo de até vinte anos, para as usinas vinculadas ao sistema elétrico interligado, de acordo com uma das seguintes alternativas de preço, a critério do investidor: a) preço médio equivalente em reais a US$ 2,26/MM btu, na base de setembro de 1999, reajustado trimestralmente, de acordo com a política de gás natural nacional e com as demais condições de comercialização constantes nos contratos firmados para o gás natural importado; b) preço equivalente em reais a US$ 2,475/MM btu, na base de abril de 2000, de acordo com a política de gás natural nacional e de acordo com as demais condições de comercialização constantes nos contratos firmados para o gás natural importado, reajustado anualmente com base na variação percentual do Índice de Preços ao Atacado nos Estados Unidos, publicado pelo U. S. Department of Labor, Bureau of Labor Statistics, relativo ao mesmo período de referência; (...) 4

Posicionamento do STJ sobre o Assunto Apesar das disposições legais, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é admissível a contratação em moeda estrangeira, desde que o pagamento seja feito em moeda nacional (cerca de 81% das decisões sobre o tema). Durante alguns anos da década passada, decisões do STJ entendiam que a conversão do valor em moeda estrangeira para a moeda nacional poderia ocorrer na data do pagamento. No entanto, os julgados mais recentes vêm decidindo que tal conversão deve ocorrer na data da contratação, posteriormente corrigidos pelos índices oficiais. 5

Precedente STJ: Conversão na Data do Pagamento Recurso Especial nº 647.672/SP 2ª Seção Min. Rel. Nancy Andrighi j. 14.02.2007 A obediência ao curso forçado da moeda nacional implica, indiscutivelmente, na [sic] proibição do credor de se recursar a receber o pagamento da dívida em reais e faz surgir a conclusão de que o momento da conversão em moeda nacional é o do pagamento da dívida e não o do ajuizamento da execução. Não se verifica, portanto, a aludida violação aos arts. 1º do Dec.-Lei nº 857/69, 282 do CPC/ 947 do CC, porque a contratação em moeda estrangeira foi considerada válida pelo TJ/SP, devendo apenas o pagamento realizar-se por meio da conversão em moeda nacional, e tal conversão deve ocorrer na data do pagamento. 6

Precedentes STJ: Conversão na Data da Contratação Recurso Especial nº 804.791/MG 3ª Turma Rel. Min. Nancy Andrighi j. 03.09.2009 Seja como for, quando não enquadradas nas exceções do art. 2º do DL 857/69, as dívidas fixadas em moeda estrangeira não permitem indexação. Sendo assim, havendo previsão de pagamento futuro, tais dívidas deverão, no ato de quitação, ser convertidas para moeda nacional com base na cotação da data da contratação e, a partir daí, atualizadas com base em índice de correção monetária admitido pela legislação pátria Recurso Especial nº 1.323.219/RJ 3ª Turma Rel. Min. Nancy Andrighi j. 27.08.2013 Diante disso, não obstante se reconheça, na hipótese, a impossibilidade de indexação à variação cambial, tal fato não implica nulidade do contrato firmado, mas impõe que, na data do pagamento, a quantia devida em Dólares seja convertida em Reais, tendo como referência a cotação do dia da contratação e, em seguida, atualizada segundo o índice oficial de correção monetária vigente no país 7

Estrutura com base nas Exceções do Decreto-Lei nº 857/1969 Nesse contexto, apesar do PPA em dólar não ser permitido, em tese, seria possível estruturar operações de compra e venda de energia com proteção ao risco cambial. Para isso, o fundamento jurídico da estrutura seria a união dos incisos I, IV e V do art. 2º do Decreto-Lei nº 857/1969: I Contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadoria; IV Empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional; V Contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país. 8

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