Teoria Geral do Processo Roteiro aula 1 1) A SOCIEDADE E O DIREITO - Considerações históricas sobre a relação entre Estado, sociedade e direito. - Ao longo do desenvolvimento da civilização, inclusive em sua fase mais primitiva, é possível afirmarmos que sempre houve a presença de regras de convivência. Considerando a vocação do ser humano de viver em grupo, associado a outros seres da mesma espécie, nasce a ideia de sociedade. Aristóteles, antes de Cristo, já dizia que "o homem é um animal político, que nasce com a tendência de viver em sociedade". - Tendo em vista essa tendência do ser humano de viver em comunidade, o direito exerce um papel fundamental na constituição e na manutenção de uma sociedade, de modo que não existe sociedade sem direito: ubi jus ibi societas (sem acento). - O direito exerce o papel de ordenar a sociedade, compatibilizando os interesses que se manifestam nessa vida social, traçando diretrizes e visando a prevenção e composição de conflitos que surgem entre os integrantes dessa sociedade. - Cria-se, dessa forma, uma ordem jurídica com objetivo de harmonizar as relações sociais intersubjetivas, possibilitando a máxima satisfação do bem da vida pretendido com a o mínimo desgaste possível. - Situações de conflito são inerentes ao convívio em sociedade. Mas antes de falarmos especificamente do conflito de interesse, vamos passar rapidamente pelo percurso histórico desde as civilizações mais primitivas até os tempos atuais, a fim de melhor entendermos o nosso contexto atual. 2) FASES EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS MÉTODOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS. -Considerando que o homem é um ser político que necessita conviver em sociedade, o conflito acaba sendo algo decorrente desse convício social. Vamos ao breve estudo da evolução das formas de solução de conflitos: a) Autotutela forma mais primitiva de solução de conflitos indivíduos realizavam a sua própria justiça, prevalecia a força. - Em seguida o Estado chamou para si esse direito de punir e estabeleceu seus próprios critérios. Começou a interferir na solução de conflitos, mas ainda sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais e independentes, prevalecendo, ainda, a autotutela. 1
- O Código de Talião expõe essa fase do direito através da conhecida expressão: olho por olho, dente por dente (Lei de Talião). - Percebeu-se que essa sistemática vingativa era destrutiva e que a Justiça dificilmente seria alcançada dessa forma. b) Então passamos a olhar para a autotutela com outros olhos. Nesse segundo momento ressaltava-se a nocividade da justiça pelas próprias mãos e sua insuficiência na pacificação das controvérsias apresentadas. - Esse movimento de autotutela vinha sendo fortemente combatido, de modo que essa forma de solução de controvérsias não gerava a chamada pacificação social e, em referência àquela previsão do código de Hamurabi, esse período é marcado pela frase: olho por olho e o mundo vai acabar cego. - Em outras palavras, a justiça vingativa se mostrou insuficiente na pacificação e na solução dos conflitos, gerando mais conflitos e instabilidades sociais, sendo necessário repensar a forma de solução dos conflitos. - Assim, gradativamente a autotutela foi sendo substituída por outros métodos de solução de conflitos. Surge a ideia da AUTOCOMPOSIÇÃO, que é a participação de um terceiro imparcial (que eram os árbitros ou pretores) com objetivo de impor uma decisão (ainda sem muito poder de imposição) ou proporcionar a solução consensual do conflito. - Isso quer dizer que as partes renunciam a esse direito de fazer justiça com as próprias mãos e submetem esse conflito a um terceiro imparcial que vai pôr fim aquele litígio (litígio vem do latim litis que significa disputa). - Esse terceiro geralmente era um sacerdote de confiança das partes, uma vez que havia a ideia de que a ligação dessas pessoas com a divindade (com o divino, com algo superior, transcendente) garantia a solução justa e acertada ao conflito. c) Seguindo esse movimento (de participação/influência de um terceiro na solução da controvérsia), pouco a pouco o Estado foi se substituindo ao indivíduo na tutela dos seus interesses. Os pretores, que eram nomeados pelo Estado, passaram a ter mais poderes e os árbitros que eram particulares (uma espécie de justiça privada) perderam poder e, a partir dessa fase, o Estado passou a se interessas mais pela questão da solução dos conflitos nomeando pretores especialistas em determinadas áreas para solucionar os conflitos submetidos, sendo praticamente extinta a autotutela a partir dessa fase. - Em contrapartida o Estado, incumbindo-lhe do poder-dever de solucionar os conflitos de forma justa, passou a perceber que pretensões insatisfeitas e 2
controvérsias pendentes de resolução afetam a paz social, de modo que se fazia necessário um esforço para haver o controle estatal dessa atividade jurisdicional, com intuito de solucionar os conflitos da sociedade. Nessa fase surgem os primeiros passos para chegarmos ao monopólio estatal do exercício da jurisdição. d) Começamos a construir a partir desse momento a ideia de um devido processo legal (ainda que este não tenha sido o nome utilizado à época), tendo a Carta Magna de 1215 inserido essa garantia pela primeira vez. Nasce a ideia de que as pessoas só poderiam ser privadas dos seus bens ou da sua liberdade após a observância do devido processo legal, afastando/restringindo ainda mais a autotutela. - Essa garantia do devido processo legal encontra-se prevista no nosso atual texto Constitucional no art. 5º, LVI. - Atualmente há um tipo penal que prevê como ilícito penal a autotutela, tipificando o crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP).Entretanto, a autotutela não foi totalmente extinta, sendo permitida, de acordo com a doutrina, em situações específicas. Exemplos: legítima defesa (art. 25 do CP), desforço possessório ao possuidor que teve sua posse turbada (art. 1210, par. 1º do CC), direito de greve (art. 9º da CF), direito de retenção do locatário no caso de benfeitorias (art. 578 do CC)... Adiante, considerando o afastamento da autotutela/autodefesa como forma de solução de conflitos, vamos estudar mais detalhadamente os métodos de autocomposição e heterocomposição (impositivo): e) HETEROCOMPOSIÇÃO (método impositivo): solução do conflito por meio de um terceiro imparcial que impõe uma decisão (que no nosso atual ordenamento é a figura do juiz na jurisdição estatal ou do arbitro na jurisdição arbitral). - CARACTERÍSTICAS: JURISDIÇÃO ESTATAL JUIZ (que será estudada detalhadamente mais adiante quando estudarmos jurisdição e competência): características: impositividade decisão imposta -, exequibilidade decisão passível de execução -, recorribilidade duplo grau de jurisdição -, custos inferiores à arbitragem (ressalvados os casos de justiça gratuita), possibilidade de consolidação de jurisprudência (incidente de resolução de demandas repetitivas art. 976 e SS do CPC). DESVANTAGEM: morosidade devido à cultura de judicialização da vida social e por ainda ser o método de solução de conflito por excelência em nosso ordenamento. JURISDIÇÃO ARBITRAL/JUÍZO ARBITRAL ÁRBITRO: A arbitragem é regulamentada pela Lei 9.307/96 e prevê no art. 1º que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. VANTAGENS: confidencialidade, especialidade (geralmente os árbitros são especialistas na matéria controvertida) e celeridade. DESVANTAGENS: alto custo, 3
inexistência de um sistema de precedentes, irrecorribilidade da sentença arbitral (art. 18), impossibilidade de execução sem socorrer ao Poder Judiciário (sentença arbitral é título executivo judicial art. 515, VIII CPC). f) AUTOCOMPOSIÇÃO: solução consensual das partes com o auxílio de um terceiro imparcial que intermedia com objetivo das partes chegarem ao resultado, uma vez que esse terceiro não tem a prerrogativa de impor uma decisão às partes. - Diante da morosidade experimentada pelo método da heterocomposição, especialmente o processo judicial (jurisdição estatal), os métodos de autocomposição tem assumido um papel cada vez mais relevante no auxílio da solução de conflitos em nosso ordenamento. - Esse incentivo aos métodos de autocomposição foi intensificado com a resolução 125/2010 do CNJ, instituindo a política pública de tratamento adequado aos conflitos jurídicos. Entende-se, dessa forma, que a submissão à jurisdição estatal, na pessoa do juiz, nem sempre é a melhor forma de solucionar e pôr fim aquele litígio. - Daí a importância de possuirmos técnicas de solução consensual, em que as partes participam daquela decisão. Esse movimento é impulsionado, ainda, pela ideia de uma democratização do processo, incentivando a participação popular através do estímulo da autocomposição. O novo CPC é claro nesse sentido e ratifica essa tendência de promoção da autocomposição, prestigiando essa forma de solução de conflitos, na tentativa de reduzir a cultura brasileira de judicialização das relações sociais. - Destaca-se como técnicas/formas de autocomposição a conciliação e a mediação: o NCPC, já no art. 3º, ressalta a importância de incentivarmos a busca de uma solução consensual para os conflitos, além de regulamentar de forma detalhada a conciliação e a mediação no âmbito judicial (arts. 165 em diante) - CONCILIAÇÃO: mais adequada nos casos em que não houve diálogo prévio entre as partes, uma vez que o conciliador assume uma postura mais ativa, sugerindo soluções, etc. - Já a MEDIAÇÃO (Lei 13.140/2015) se mostra mais apropriada em casos em que as partes possuem vínculo anterior, assumindo o mediador o papel de restabelecer esse diálogo interrompido, para que as partes possam resolver o conflito de forma consensual. Pode ser JUDICIAL ou EXTRAJUDICIAL. g) Vantagens desses métodos de autocomposição: dentre as vantagens da conciliação e da mediação podemos destacar os princípios da imparcialidade, autonomia da vontade, busca do consenso, oralidade, informalidade, etc art. 2º da lei de mediação. 4
3) Conflitos de interesse. Lide. - Antes de avançarmos, como estamos falando de conflito, controvérsia, litígio, faz-se necessário apresentar aqui um conceito de extrema importância que representa essa contraposição de interesses: quando o interesse de um conflita com o interesse de outro. - Quando não há uma harmonização na relação, surge o conflito de interesse. Esses conflitos emergem quando, diante de interesses contrapostos, uma pessoa pretende para si determinado bem da vida e não pode tê-lo pelo fato de que aquele que poderia/deverias fazer não o faz. - A partir desse conflito surge o que chamamos de lide, que na melhor definição é: "o conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida (discutida) ou insatisfeita", segundo Carnelutti. 4) DIREITO MATERIAL E DIREITO PROCESSUAL - Uma vez entendida essa breve exposição histórica sobre os métodos de solução de conflitos, bem como o conceito de LIDE ideia de pretensão resistida, vamos avançar rumo ao PROCESSO CIVIL E SUA TEORIA GERAL. - Como falado anteriormente, o nosso método de solução de conflitos por excelência ainda é o JUDICIAL através da jurisdição estatal, embora haja esse esforço cada vez maior para implementação dos novos meios de soluções dos conflitos. - Passado isso, é importante fazermos uma distinção de forma ampla entre DIREITO MATERIAL/SUBSTANCIAL e DIREITO PROCESSUAL. - Direito Material/substancial: é o corpo de normas que cuidam dos fenômenos jurídicos da vida no dia a dia (direito civil, direito do trabalho, direito penal, etc.). São regras que definem fatos capazes de criar direitos, obrigações e outras situações jurídicas da vida comum. Exemplos: união de duas pessoas para a constituição de uma família, as prestações de serviços, relações de consumo, entre outras. - Direito Processual (também chamado de normas de procedimento): Conjunto de normas que regulamentam a função jurisdicional do Estado. Em outras palavras, quando invocando em juízo o direito material aplicável ao caso, a pessoa postula na esfera judicial determinada providência do Poder Judiciário e para que o Judiciário tome essas providências existem regras processuais que devem ser observadas. - Quando falamos de direito processual estamos diante de uma violação a determinado direito material, ressalvado os casos de jurisdição voluntária (onde não há lide será estudado mais adiante em nosso curso), em que a Lei exige o pronunciamento do juiz para a prática de determinado ato. (Isso é referente à distinção entre jurisdição 5
contenciosa e jurisdição voluntária que estudaremos em tópico específico do nosso programa). Em síntese, o direito processual dita os critérios para efetivação prática das soluções previstas pelo direito material. Direito processual cuida da relação entre sujeitos processuais, visando a prática de ato processual e a efetivação da pretensão desejada. Exemplos: deveres das partes e dos procuradores (art. 77 do NCPC), regras para a citação do réu, sobre o valor da causa, normas sobre impedimento e suspeição do juiz, entre outras. - Direito Processual Material: Parte da doutrina entende que existem normas que possuem características mistas, tanto de direito material quanto de direito processual. São determinados institutos processuais que guardam uma proximidade significativa com determinada situação material/substancial. Esses institutos dizem respeito à vida das pessoas em sociedade, bem como sua relação com outras e com os bens de um modo geral. Apenas num segundo momento, quando há um processo instaurado, essas normas passam a ser técnicas do processo. Exemplos: regras de competência, ônus da prova, coisa julgada, responsabilidade patrimonial, etc. 5) DIREITO PROCESSUAL CIVIL - O que é o direito processual civil? Qual o objeto desse ramo do direito? - O direito processual civil é o ramo do direito inserido no direito público. Breve distinção entre direito público e direito privado. - DIREITO PÚBLICO: é o ramo em identificamos em um dos polos o PODER PUBLICO (União, estados, as autarquias, o Poder Legislativo, Judiciário. É de direito público aquela lei em que há de alguma forma o interesse e a participação do poder publico. - DIREITO PRIVADO: É o ramo que regulamenta a relação entre particulares (ex. lei de locações, direito empresarial, etc.) - Considerando o direito processual civil como um ramo do direito público, ao lado do direito constitucional, administrativo, direito penal, previdenciário, tributário, etc., podemos conceituá-lo como "conjunto de normas jurídicas que regulamentam a jurisdição, a ação e o processo, criando a dogmática necessária para permitir a eliminação dos conflitos de interesses de natureza não penal e não especial. (Misael Montenegro Filho) - Podemos considerar que o direito processual civil atua de forma residual: direito processual civil é tudo que não é penal ou especial (trabalhista, eleitoral e militar). Objetivo do Processo Civil 6
O direito processual não disciplina diretamente a vida em sociedade. A atribuição de bens da vida, mediante regras jurídicas objetivas que tratam da constituição de direitos e obrigações, é feita pelo direito material. O direito processual, portanto, não cria, não constitui direitos. A função do direito processual é apenas declarar os direitos existentes, e fazê-los efetivos imperativamente. Fontes do Direito: os meios de produção ou expressão da norma jurídica Art. 4º da L.I.N.D.B. Art. 15 CPC Características das Normas Jurídicas: a) Generalidade b) Imperatividade c) Autorizamento d) Permanência e) Emanada pela autoridade competente. Hierarquia das Normas jurídicas: art. 59 CF Costumes Princípios Gerais do Direito Analogia Interpretação: Art. 5ºL.I.N.D.B Gramatical/literal Lógica Sistemática Histórica Sociológica/teleológica Eficácia da norma processual: Eficácia é a aptidão para que se possa produzir efeitos jurídicos. Assim, a eficácia, os efeitos de determinada lei, podem ser limitados a um determinado território (espaço) ou a um determinado período de tempo. Essa limitação aplica-se, inclusive, à lei processual. Quanto ao espaço, a lei processual é regulada pelo princípio da territorialidade. Assim, a lei processual tem eficácia em território nacional. Isto, porque a norma processual tem por objeto disciplinar a atividade estatal (jurisdição), e essa atividade é manifestação do poder soberano do Estado, desse modo, não poderia ser regulada por leis estrangeiras. No tempo, as leis processuais estão reguladas na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro LINDB (Decreto-Lei no 4.657/1942). Assim, em regra, começam a viger após o período de vacatio legis (quarenta e cinco dias depois de publicada). 7
A lei processual terá validade imediata e geral respeitando o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido (LINDB Art. 6º). Ainda com relação ao tempo, o Brasil adota o sistema do isolamento dos atos processuais. Assim, a lei processual tem validade geral e posterior, não retroagindo. Dessa forma os atos processuais praticados na vigência da lei antiga não serão afetados pela lei nova, salvo no processo penal para beneficiar o réu. Art. 13 CPC Art. 10 L.I.N.D.B Art. 23 CPC Art. 6º L.I.N.D.B. Princípios Constitucionais do Processo. A palavra princípio, de forma genérica e simples, nos dá a ideia de começo, origem. Contudo de forma mais aprofundada e relacionada com o Direito, devemos entender que princípio é o mandamento nuclear de um sistema, que se irradia sobre as normas formando o espírito e também servindo de critério para sua compreende-lo. Os princípios podem ser considerados como a coluna vertebral do Direito, tudo parte deles e neles terminam, portanto eles não podem ser ignorados nem relegados a um segundo plano, ao contrário, se faz necessária uma grande importância aos princípios para uma melhor compreensão do direito processual. O novo Código de Processo Civil (CPC) traz grande relação com a Constituição Federal (CF). Na exposição de motivos a comissão responsável pela elaboração da nova legislação apontou que um dos cinco objetivos era estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal. Assim todos os atos processuais devem ser regidos, realizados e interpretados em estrita simetria com os princípios contemplados na Constituição Federal. Podemos concluir que o Código de Processo Civil traz inúmeros princípios constitucionais. Tutela constitucional do processo. Convém lembrar que a Constituição Federal situa-se no topo da hierarquia de todas as fontes do Direito, contendo os fundamentos institucionais e políticos de todo ordenamento jurídico. 8
Em seu texto são inseridas as garantias constitucionais do processo. Tal assertiva foi expressa no artigo 1º do Código de Processo Civil: Art. 1o O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional tem previsão tanto na Constituição Federal (art. 5º, XXXV) quanto no novo Código de Processo Civil (art. 3º): Art. 5º. [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; E Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. O CPC praticamente repete o teor do art. 5º, XXXV, da CF. O legislador confirmou o compromisso firmado pelo ordenamento jurídico em ofertar ao indivíduo não apenas prestação jurisdicional de cunho repressivo, mas também a prevenção a qualquer ameaça ou lesão a direito. Princípio do juiz natural. Art. 5º [...] XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; O princípio do juiz natural proíbe a existência dos Tribunais de Exceção, que são juízos criados para julgar fatos já ocorridos, com parcialidade, para prejudicar ou beneficiar alguém (coincide com os regimes ditatoriais). Assim, a cláusula do juiz natural representa a garantia de que alguém somente será condenado por órgão jurisdicional preexistente ao ato praticado por essa pessoa, vale dizer, por órgão judicante pré-constituído, proibindo a constituição de órgão ex post facto, sendo consequência do Estado de Direito. A Constituição ainda, em decorrência do juiz natural, para que o magistrado não seja influenciado, internamente ou externamente, contemplou a magistratura com as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. 9
Não devemos confundir juízo natural e juízo especializado, pois o último indica a existência de órgãos jurisdicionais dotados de competência específica (em contraposição à competência comum), como é o caso da Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar, mas já previstos anteriormente para julgar matéria específica na lei. Também não se deve confundir juízo de exceção e prerrogativa de foro, que se constitui em razão da lei, levando em conta certo interesse público, define a competência do órgão jurisdicional segundo o foro. Ex: ações em face da União perante a Justiça Federal; ação de alimentos no foro do domicílio do alimentando; ação de separação ou anulação de casamento no foro da residência da mulher; julgamento do Presidente da República nos crimes de responsabilidade pelo Senado Federal, etc...; Portanto, o princípio do juiz natural se traduz no seguinte conteúdo: a) exigência de determinabilidade, consistente na prévia individualização do juízes por meio de leis gerais; b) garantia de justiça material (independência e imparcialidade dos juízes); c) fixação de competência absoluta, vale dizer, a existência de critérios objetivos para a determinação de competência dos juízes; d) observância das determinações de procedimento referentes à divisão funcional interna, ficando vedado o mecanismo de substituição, designação e convocação de juízes pelo Poder Executivo, tarefa reservada exclusivamente ao Judiciário, em virtude do princípio do autogoverno da magistratura. Princípio do devido processo legal. Art. 5º [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; O devido processo legal (due process of law) é o direito ao processo, que não pode ser entendido somente como uma simples ordenação dos atos, através de qualquer procedimento; este há de realizar-se em contraditório, cercando-se de todas as garantias necessárias para que as partes possam sustentar suas razões, produzir provas, influir sobre a formação do convencimento do juiz, legitimando o exercício da função jurisdicional. Princípio fundamental do processo, sobre o qual todos os outros se sustentam (super princípio). Configura gênero do qual todos os demais princípios constitucionais são espécies. 10
Do Princípio do devido processo legal decorre, por exemplo: contraditório e ampla defesa (LV); igualdade processual (I); publicidade das decisões (LX); dever de motivar as decisões (art. 93,IX); inviolabilidade do domicílio (XI). Na área processual penal: presunção de não culpabilidade do acusado (LVIII); indenização por erro judiciário e prisão que supere os limites da condenação; Prevista na Constituição Americana (Emenda nº 5), caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdadepropriedade. No Brasil, a CF faz referência ao binômio liberdade-propriedade, porquanto não é permitida a pena de morte, salvo em caso de guerra (art. 5º., XLVII, a ). Princípios Processuais derivados do due process na Constituição Federal de 1988. (OBS: Para a maioria da doutrina, a amplitude da cláusula do devido processo legal tornaria desnecessária qualquer outra dogmatização principiológica relativamente ao processo civil). Princípio do contraditório e da ampla defesa. O princípio constitucional do contraditório e o da ampla defesa repousa na impossibilidade de restrição da participação ativa e contraditória das partes e ainda na produção de ampla defesa. O referido princípio está previsto tanto na CF quanto no CPC: Art. 5º. [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. É a imposição legal de audiência bilateral, ou seja, a necessidade de o juiz, caso tenha ouvido uma das partes, também ouvir a outra, traduzindo-se na imposição legal de dar conhecimento da ação (ao réu) e de todos os atos processuais às partes, e de assegurar-lhes a possibilidade de reagir juridicamente aos atos que lhes forem desfavoráveis (ciência bilateral dos atos contrariáveis); Esse princípio não deve, todavia, ser interpretado como uma exigência de que os litigantes se manifestem, efetivamente, acerca dos atos e termos do processo, mas sim lhes seja concedida a oportunidade para essa manifestação. 11
O contraditório se aplica a todo e qualquer tipo de processo, inclusive nos processos que permite a concessão de liminares. O fato de o juiz poder conceder medida liminar sem audiência do réu, não configura uma transgressão a este princípio, pois tal situação se dá justamente é para evitar que o réu, sendo citado, torne a medida ineficaz, ou na própria demora do provimento jurisdicional, acabe frustrando os objetivos desta, aliado ao fato de que o contraditório será estabelecido posteriormente (contraditório diferido). Princípio da inadmissibilidade de provas ilícitas. A utilização de prova ilícita é expressamente vedada por dispositivos contidos tanto na Constituição Federal quanto no Código de Processo Civil que seguem: Art. 5º [...] LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. O tema é controvertido. No Brasil os Tribunais costumeiramente adotam a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (fruits of the poisonous tree). Tal teoria sustenta que a prova obtida mediante violação de norma jurídica contaminará todas as outras provas obtidas a partir daquela. Essas provas são consideradas ilícitas por derivação. Embora o texto constitucional proíba a utilização no processo de provas obtidas por meio ilícitos, a doutrina se manifesta de forma bastante controvertida, sendo que vem ganhando força uma corrente intermediária, que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade. Esta corrente defende que a ilicitude do meio de obtenção de prova seria afastada quando, por exemplo, houver justificativa para a ofensa a outro direito por aquele que colhe a prova ilícita. É o caso, por exemplo, do acusado que, para provar sua inocência, grava clandestinamente conversa telefônica entre outras duas pessoas. Princípio da presunção de inocência. Em conjunto com as demais garantias constitucionais, o princípio da presunção da inocência, relacionado com o processo penal, garante ao acusado pela prática de uma infração penal um julgamento justo. A CF apresenta o princípio da presunção de inocência no artigo 5º, LVII: Art. 5º [...] LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; 12
O princípio da presunção de inocência é um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, e visa tutelar a liberdade pessoal, pois cabe ao Estado provar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente. O instituto da inocência presumida é, portanto, garantia fundamental e instituto essencial ao exercício da jurisdição imparcial. Princípio do duplo grau de jurisdição. A parte que não obteve a satisfação de sua pretensão pode provocar um novo exame de seu pedido por um órgão jurisdicional diverso. Portanto esse princípio prevê a possibilidade de revisão, por via de recurso, das decisões proferidas, garantindo, assim, um novo julgamento, por parte dos órgãos da jurisdição superior. A origem desse princípio encontra-se na história do homem que insatisfeito com o resultado obtido sempre busca a decisão. Na CF o princípio do duplo grau de jurisdição está implícito nos artigos 5º, 102, 105 e 108. Com a leitura de tais dispositivos legais constata-se a previsão constitucional de se recorrer das decisões proferidas por órgãos inferiores do Poder Judiciário. Princípio da publicidade. Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público. A publicidade do processo constitui verdadeiro instrumento de controle da atividade dos órgãos jurisdicionais. A garantia em tela justifica-se na exigência política de evitar a desconfiança popular na administração da justiça. Esclareça-se que publicidade é aquela que permite o acesso, na realização dos atos processuais, não só das partes, mas ainda do público em geral. 13
Contudo necessário destacar a existência de exceção que vem prevista no parágrafo único do art. 11 em relação aos casos que demandam o segredo de justiça. Coerente com tal enunciado, o artigo 189 dispõe que: Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: I - em que o exija o interesse público ou social; II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. Princípio da fundamentação das decisões judiciais. Fundamentar a decisão significa a exigência de que o juiz indique as razões de fato e de direito, com base nas quais formou sua convicção jurídica acerca dos fatos da causa. Possui ainda este princípio estreita ligação com os postulados do regime democrático do Estado de Direito, que repugna a possibilidade de decisões judiciais arbitrárias, trazendo consequentemente a exigência da imparcialidade do juiz, a publicidade das decisões judiciais, passando pelo princípio constitucional da independência do magistrado, que pode decidir de acordo com a sua livre convicção, desde que motive as razões de seu convencimento. Podemos encontrar na CF e no CPC a previsão expressa do princípio da fundamentação das decisões judiciais: Art. 93. [...] IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; E Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. 14
Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público. O CPC não admite pronunciamento judicial despido fundamentação. E, assim, preceitua o art. 489, inciso II, que a sentença deve conter os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito como pressuposto de validade dos atos decisórios, pois a falta de exteriorização da razão do pronunciamento judicial acarreta a sua invalidade. 15