O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O MODERNO DIREITO PENAL: REFLEXÕES SOB O ENFOQUE DO DESENVOLVIMENTO HUMANO.

O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O MODERNO DIREITO PENAL: REFLEXÕES SOB O ENFOQUE DO DESENVOLVIMENTO HUMANO. Nilsen Aparecida Vieira Marcondes 1, Maria Aparecida Campos Diniz de Castro 2, Edna Maria Querido de Oliveira Chamon 2 1 Prefeitura Municipal de São José dos Campos, Rua José de Alencar, 123, Vila Santa Luzia - 12209-904 São José dos Campos/SP, nilsenmarcondes@gmail.com 2 Universidade de Taubaté/Programa de Pós-Graduação em Educação e Desenvolvimento Humano, Rua Visconde do Rio Branco, 210- Centro- 12020-040- Taubaté/SP, nenacdiniz@gmail.com; edna.chamon@gmail.com Resumo O princípio da legalidade não deve ser interpretado apenas com a apressada leitura dos artigos da legislação penal. Daí a importância de se debruçar sobre o assunto e ainda tendo como enfoque o desenvolvimento humano da pessoa que cometeu o ato infracional. Diante disso, objetivase com este artigo, caracterizado como um estudo teórico, básico, exploratório e bibliográfico, refletir sobre o princípio da legalidade e o moderno direito penal. Portanto, para respaldar a construção desse artigo e reflexão sobre os conceitos e temas ora apresentados, utilizou-se de uma pesquisa bibliográfica. Os resultados apontam que com relação à legalidade formal e a legalidade material no Direito Penal, ambas se constituem como realidades distintas e complementares e que precisam caminhar lado a lado para que se possa afirmar que uma norma é válida. Conclui-se que o Direito Penal se apresenta como mecanismo de limitação do poder punitivo do Estado e essa assertiva pode ser verificada nos diversos princípios positivados na legislação. Palavras-chave: princípio da legalidade, direito penal, desenvolvimento humano. Área do Conhecimento: Ciências Sociais Aplicadas Direito. Introdução Diante das indagações: No que se difere a legalidade formal da legalidade material? O moderno Direito Penal e seus princípios podem ser considerados um mecanismo de limitação do poder punitivo do Estado? É possível defender a possibilidade de combinação de institutos jurídicos diversos previstos em leis penais sucessivas para tornar benéfica à situação do réu? intencionou-se corroborar neste artigo que retomar estudos sobre a importância do revisar teórico sobre o princípio da legalidade e o moderno direito penal deve conservar-se na pauta atual das discussões e reflexões tendo em vista que a busca pelo contínuo alcance do desenvolvimento humano perpassa também a pessoa na condição de praticante de ato infracional. Diante disso e pretendendo fornecer elementos para ampliar a literatura sobre a questão, objetivase com este artigo responder às indagações anteriormente elencadas. Para respaldar a construção desse artigo e reflexão sobre os conceitos e temas ora apresentados, utilizou-se de uma pesquisa bibliográfica. Metodologia Trata-se de um estudo que se apresenta, quanto à forma de abordagem do assunto, como teórico, básico e qualitativo. Com relação aos objetivos, intitula-se como exploratório e, no que diz respeito aos procedimentos técnicos, caracteriza-se como bibliográfico, porque teve como sustentação o levantamento de literatura pertinente à temática abordada. 1

Resultados É de extrema relevância compreender que no âmbito do Direito Penal brasileiro, o princípio da legalidade se desdobra em dois aspectos: a legalidade formal e a legalidade material (PASCHOAL, 2015; ASSUNÇÃO, 2016). Legalidade formal diz respeito ao fato da Lei estar em sintonia com as prescrições legislativas vigentes. Essa obediência da Lei aos percursos procedimentais instituídos e às formas impostas, quais sejam, a aprovação, a sanção e posterior publicação faz dela uma lei vigente. Portanto, após passar por esse obrigatório caminho denominado processo legislativo tal lei adquire o status de lei formalmente legal (ASSUNÇÃO, 2016). A legalidade material, por sua vez, está afeta às circunstâncias que imprimem na lei um conteúdo voltado ao respeito àquilo que os direitos e garantias fundamentais propõem. Assim sendo, a obediência aos dispositivos constitucionais que tratam da dignidade da pessoa humana, bem como aos conteúdos presentes nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos se configuram como característica relevante do princípio da legalidade material (ASSUNÇÃO, 2016). Quando a legalidade formal e a legalidade material se coadunam então sim é possível afirmar que esta ou aquela lei é efetivamente válida. O contrário enseja numa afirmação taxativa: uma lei ou determinado artigo de uma lei pode até ser considerado legal, caso se verifique somente a presença da legalidade formal, porém será inconstitucional pela ausência do aspecto material, ou seja, uma lei que afronte os direitos e garantias fundamentais do ser humano não será considerada como materialmente legal (PASCHOAL, 2015; ASSUNÇÃO, 2016). Pode-se depreender que as normas até assumem vigência formal quando o que se observa é apenas a sua característica de regularidade formal, pautada em critérios de legitimidade jurídica formal. Entretanto essa vigência formal pode não ser acompanhada, por exemplo, da validade material a partir do momento em que essa norma se destoa dos princípios e conteúdos delimitados na Constituição Federal (CF) afetos à dignidade do cidadão (KHALED JÚNIOR, 2010). Dito isso, conclui-se, portanto que vigência formal e validade material, ou dito de outra forma, legalidade formal e a legalidade material, enquanto realidades distintas e complementares precisam caminhar pari passu para que se possa afirmar que uma norma é válida (KHALED JÚNIOR, 2010; PASCHOAL, 2015; ASSUNÇÃO, 2016). No Estado Democrático de Direito o principal princípio é o da dignidade da pessoa humana, conforme se pode verificar no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988. E, justamente por estar presente na Constituição brasileira é que se reflete a todos os âmbitos do direito infraconstitucional (BRASIL, 1988, n.p.). Diante disso, o Direito Penal, assim como os demais ramos do direito brasileiro possui seus princípios. Tendo, portanto como eixo norteador a dignidade da pessoa humana e como função a proteção de bens jurídicos, os princípios que emolduram o moderno Direito Penal podem ser classificados, como princípio: (a) do devido processo legal; (b) da legalidade; (c) da anterioridade; (d) da retroatividade; (e) da personalidade ou responsabilidade pessoal; (f) da individualização da pena; (g) da humanidade; (h) da intervenção mínima; (i) da culpabilidade; (j) da taxatividade; (k) da proporcionalidade; (l) e da vedação da dupla punição pelo mesmo fato (ASSUNÇÃO, 2016). De acordo com o autor Khaled Júnior (2010) em face desses princípios se reconhece então que o Direito Penal deve sim se apresentar como um mecanismo de limitação do poder punitivo do Estado. E isso se dá mediante: Discussão [...] uma intervenção restrita e seletiva, mas exigível em certos casos, diante da intolerabilidade face aos conflitos que ameaçam a paz social e colocam em risco o bem comum, objetivando a redução de danos em relação a inocentes através da busca da máxima eficácia de um sistema de garantias mínimas. (KHALED JÚNIOR, 2010, p. 19). Anterior ao fato de se tratar da possibilidade de combinação de institutos jurídicos diversos previstos em leis penais sucessivas para tornar benéfica à situação do réu (MOSSIN, 2014; PASCHOAL, 2015) é importante partir, primeiramente, de um brevíssimo introito retrospectivo a 2

respeito das garantias fundamentais do Direito Penal o que remete para a compreensão da importância do desenvolvimento humano da pessoa praticante de ato infracional afinal de contas a busca pelo contínuo alcance do desenvolvimento humano perpassa também a pessoa na condição de praticante de ato infracional tendo em vista o princípio constitucional da dignidade humana previsto na Carta Magna de 1988 (BRASIL, 1988). Os primórdios do Direito Penal assim como dos demais ramos do Direito fincam suas raízes no Direito Romano. E, neste contexto inicial já estava prevista a anterioridade de existência de uma lei para punição posterior dos crimes cometido naquela ocasião, na medida em que nos anos de 82 a 80 antes de Cristo, em Roma foram encontrados escritos afirmando que as penas somente seriam impostas caso houvesse regra e/ou lei definindo isso (MOSSIN, 2014). Em se tratando de legislações constitucionais, verifica-se de forma expressa a presença da legalidade na Magna Carta da Inglaterra escrita durante o reinado do Rei João, datada de 1215, na qual está grafada em seu artigo 39 que: [...] nenhum homem pode ser preso ou privado de sua propriedade a não ser pelo julgamento de seus pares ou pela lei da terra. (MOSSIN, 2014, p. 248; 260). Em 1787 na Áustria, o Código de São José II já apontava o princípio da legalidade (MOSSIN, 2014). Na França, a redação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 igualmente demarcava essa questão ao afirmar em seu artigo 8º que: A lei não deve estabelecer senão as penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei elaborada e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada. (MONDAINI, 2006, p. 66). No Código Prussiano de 1794 constata-se no artigo 9º, parágrafos 11 e 20 a presença do princípio da legalidade. Da mesma forma pode-se encontrar esse princípio também no Código Penal Francês de 1810 em seu artigo 10º (MOSSIN, 2014). Na legislação brasileira, o princípio em questão foi grafado a partir da Constituição de 1824 marcando presença em todas as sequentes Constituições nacionais. Particularmente no Código Penal brasileiro de 1839, o princípio da legalidade pode ser verificado na seguinte redação do artigo 1º: Não haverá crime, ou delito sem uma Lei anterior, que o qualifique. (MOSSIN, 2014, p. 249). Na redação do artigo 9º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), tem-se também a presença da legalidade conforme se verifica na seguinte escrita: Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. (CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS, 1969, p. 5). Corroborando neste sentido, o legislador ordinário brasileiro esculpiu no artigo 1º do Código Penal de 1984 sob o título de Anterioridade da Lei o seguinte enunciado: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (BRASIL, 1984, n.p.). E, em 1988, a Constituição Federal brasileira assevera em seu artigo 5º, inciso XXXIX que: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (BRASIL, 1988, n.p.). Finalizada esta breve trajetória história a respeito do princípio da legalidade no âmbito do Direito Penal encaminha-se agora para a reflexão sobre o princípio da irretroatividade da lei penal de forma geral e da retroatividade da lei penal caso esta venha a beneficiar o réu o que explicitamente demonstra que a busca pelo contínuo alcance do desenvolvimento humano perpassa também a pessoa na condição de praticante de ato infracional. Portanto, a regra é a irretroatividade e a exceção é a retroatividade. E é justamente no âmbito da aplicação concreta da exceção que se instaura um conflito, conflito esse pautado na defesa da combinação ou da conjugação das leis penais que mais favorecem o réu (PASCHOAL, 2015; SILVA, 2015). Para tanto, e em termos cronológicos evolutivos, é importante que se parta de três realidades. Primeiro, a normativa internacional, como se pode verificar na redação do artigo 9º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), reforça a possibilidade de retroatividade da lei quando isso resultar em favorecimento à situação do réu, dito de outra forma a defesa pela busca do desenvolvimento humano da pessoa praticante de ato infracional: Art. 9º. Princípio da Legalidade e da Retroatividade. Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da 3

perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado. (CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS, 1969, p. 5). Segundo, a possibilidade de retroatividade da lei penal para beneficiar o réu, ou seja, a defesa pela busca do desenvolvimento humano da pessoa praticante de ato infracional pode ser verificada também no conteúdo do artigo 2º do Código Penal quando em seu parágrafo único se encontra a seguinte redação: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (BRASIL, 1984, n.p.). E ainda, acolhe-se igualmente o texto constitucional em seu artigo 5º, inciso XL no qual se lê: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; [...] (BRASIL, 1988, n.p.). Portanto, tendo como eixo norteador reflexivo a normativa internacional supracitada e estas duas normatizações nacionais, qual seja uma constitucional e outra infraconstitucional é possível, desde que seja para beneficiar o réu, partir em defesa da retroatividade das leis (PASCHOAL, 2015; SILVA, 2015) de forma que se atinja o desenvolvimento humano da pessoa praticante de ato infracional. O princípio da retroatividade, caracterizado como exceção à regra, embora previsto em normatizações expressas, possui seus limites. E, essa questão não se configura como ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência. Isso porque o que permanece discutível na seara jurídica é se tal princípio deve contemplar a lei em sua totalidade ou somente parte dela (PASCHOAL, 2015; SILVA, 2015). E é exatamente neste ponto que se coloca a indagação: É possível defender a possibilidade de combinação de institutos jurídicos diversos previstos em leis penais sucessivas para tornar benéfica à situação do réu? Na ambiência jurídica subsistem duas teorias que tratam da questão: a Teoria da Ponderação Unitária e a Teoria da Ponderação Diferenciada (SILVA, 2015). Os adeptos da Teoria da Ponderação Unitária são contrários à combinação de leis e defendem que a aplicabilidade de cada uma delas deve necessariamente ocorrer de maneira unívoca, isto é, na totalidade de seu conteúdo de modo a averiguar e considerar integralmente cada diploma legal em contenda para posteriormente aferir qual normatização é mais benéfica à situação em concreto do réu (SILVA, 2015) como forma de se alcançar o desenvolvimento humano da pessoa praticante de ato infracional. Os defensores da Teoria da Ponderação Diferenciada e que são favoráveis à combinação de leis, por sua vez, adotam a ideia de que em face de situações que abarcam divergências entre leis no decurso do tempo, deve-se proceder à amálgama de fragmentos de tais leis, ou seja, fundir num processo interpretativo somente os recortes textuais dessa ou daquela lei no intuito precípuo de favorecer o réu (SILVA, 2015) o que consequentemente também contemplaria o alcance do desenvolvimento humano da pessoa praticante de ato infracional. Diante disso, para responder a questão apresentada, não obstante a presença de normatizações constitucionais e infraconstitucionais nacionais, bem como as internacionais que tratam do tema, é preciso considerar a existência de acirradas controvérsias no âmbito doutrinário e na jurisprudência sobre o assunto e que ainda estão longe de se dirimir (PASCHOAL, 2015; SILVA, 2015). Assim sendo, partindo do ponto de vista dos adeptos da Teoria da Ponderação Unitária a resposta para a indagação apresentada é não. Não é possível defender a combinação de institutos jurídicos diversos previstos em leis penais sucessivas para tornar benéfica à situação do réu e, portanto alcançar seu desenvolvimento humano. Por outro lado, partindo do ponto de vista dos adeptos da Teoria da Ponderação Diferenciada a resposta para a indagação apresentada é sim. Sim é possível defender a combinação de institutos jurídicos diversos previstos em leis penais sucessivas para tornar benéfica à situação do réu e consequentemente buscar o desenvolvimento humano da pessoa praticante de ato infracional. Conclusão Conclui-se, portanto que com relação à legalidade formal e a legalidade material no Direito Penal, ambas se constituem como realidades distintas e complementares e que precisam caminhar lado a lado para que se possa afirmar que uma norma é válida. 4

E ainda, quanto ao reconhecimento de que o Direito Penal se apresenta como mecanismo de limitação do poder punitivo do Estado, essa assertiva isso pode ser verificada nos diversos princípios positivados nesta legislação infraconstitucional. Por fim, em se tratando da defesa da possibilidade de combinação de institutos jurídicos diversos previstos em leis penais sucessivas para tornar benéfica à situação do réu e consequentemente buscar o desenvolvimento humano da pessoa praticante de ato infracional, tem-se que para os defensores da Teoria da Ponderação Unitária a resposta para a indagação apresentada é negativa. Por outro lado, os defensores da Ponderação Diferenciada a resposta para a indagação apresentada é afirmativa. Sim é possível a defesa da combinação de institutos jurídicos diversos previstos em leis penais sucessivas para tornar benéfica à situação do réu e consequentemente buscar o desenvolvimento humano da pessoa praticante de ato infracional. Referências: ASSUNÇÃO, C. R. C. O princípio da legalidade e suas vertentes no Direito Penal brasileiro. In: Revista Âmbito Jurídico, Rio Grande/RS, v. 20, n. 156, p. 1-12, jan. 2016. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Lei 7.209, de 11 de julho de 1984. Dispõe sobre a alteração dos dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e dá outras providências. Brasília, DF, 1984.. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988. CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS. 1969. Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 15 ago. 2017. KHALED JÚNIOR, S. H. Introdução aos Fundamentos do Direito Penal. Revista Âmbito Jurídico, Rio Grande/RS, v. 13, n. 75, p. 1-28, abr. 2010. MONDAINI, M. Direitos humanos. São Paulo: Contexto, 2006. 189 p. ISBN 8572443428. MOSSIN, H. A. Garantias Fundamentais na Área Criminal. Barueri/SP: Manole, 2014. p. 244-292. 383 p. ISBN 9788520438602. PASCHOAL, J. C. Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. Barueri/SP: Manole, 2015. p. 14-27. 205 p. ISBN 9788520441077. SILVA, J. I. de B. A retroatividade da lei penal mais benéfica e a (im)possibilidade de combinação de leis penais: uma análise à luz do entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o tema. Revista Âmbito Jurídico, Rio Grande/RS, v. 18, n. 134, p. 1-22, mar. 2015. 5