APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA ITBI. BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE. ATIVIDADE PREPONDERANTE. AUSÊNCIA DE RECEITA OPERACIONAL. O Imposto de Transmissão Inter Vivos não incide na transmissão de bens imóveis, para integralizar o capital social, salvo se utilizados na atividade preponderante de compra e venda, locação ou arrendamento desses bens, pela empresa adquirente (art. 156, 2º, inciso I da CF). A atividade econômica e a partilha entre si dos resultados são características indispensáveis ao conceito de empresa, nos termos do art. 981 do Código Civil. Receita operacional é um dos componentes da definição constitucional da imunidade. Não havendo atividade econômica e receita operacional, a empresa não preenche o requisito indispensável para o gozo da imunidade prevista na Constituição Federal, disciplinada no art. 37 do CTN. Precedente desta Câmara. Além disto, vistoria realizada pela fiscalização do Município revela desvirtuamento da finalidade social da sociedade já que os imóveis incorporados estão sendo utilizados para moradia dos sócios da empresa. Legalidade do lançamento impugnado. Apelação provida. APELAÇÃO CÍVEL Nº 70075302935 (Nº CNJ: 0294408-96.2017.8.21.7000) MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE LAC PARTICIPACOES E EMPREENDIMENTOS LTDA VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE PORTO ALEGRE APELANTE APELADO 1
A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) E DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA. Porto Alegre, 11 de outubro de 2017. DES. MARCO AURÉLIO HEINZ, Relator. R E L A T Ó R I O DES. MARCO AURÉLIO HEINZ (RELATOR) O MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE apela da sentença que julgou procedente ação anulatória de lançamento intentada por LAC PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., reconhecendo a imunidade na incorporação de bens imóveis ao capital social da autora. Em apertada síntese, alega que a empresa autora não goza da imunidade pretendida porque não apresenta qualquer movimentação financeira, durante o período de fiscalização, não auferindo receita desde a sua constituição, sendo os imóveis utilizados para residências dos sócios, conforme apurado pela fiscalização em vistoria (fls. 297/300). Afirma ser correto o lançamento fiscal que constitui o crédito tributário. Requer a reforma da sentença. 2
A apelada apresenta resposta em longo arrazoado, batendo-se pela legalidade da sentença, salientando que não realizou qualquer operação financeira no período auditado. O Ministério Público manifesta-se no sentido do desprovimento ao apelo já que houve a integralização de capital com imóveis para a empresa autora. É o relatório. V O T O S DES. MARCO AURÉLIO HEINZ (RELATOR) A teor do art. 156, 2º, inciso I da Constituição Federal, a imunidade do ITBI somente vigora, se os imóveis transmitidos não forem utilizados na atividade preponderante do adquirente (locação, compra e venda ou arrendamento mercantil). A impetrante requereu o reconhecimento da imunidade em razão da incorporação de bens imóveis ao capital da empresa, o quer foi deferido. Todavia, tendo em vista vistoria no local dos imóveis incorporados e com base na documentação juntada, a sociedade empresária não ostenta qualquer movimentação financeira, ou seja não aufere receita operacional, bem como, os imóveis incorporados são utilizados pelos sócios da empresa autora como residência, de acordo com vistoria realizada pela fiscalização tributária (fls. 297/300). A autora reconhece que desde sua constituição não aufere qualquer receita operacional, não apresenta qualquer movimentação financeira. Na dicção do art. 156, 2º, I, da Carta da República, para o gozo da imunidade é indispensável que a empresa, cujo patrimônio houve a incorporação de bens imóveis, apresente atividade, ou seja, receita operacional, que não seja oriunda da compra e venda, locação ou arrendamento desses bens imóveis incorporados. Mas é indispensável que haja alguma atividade econômica pela empresa que almeja a imunidade na incorporação de bens imóveis. No mesmo sentido, o disposto no art. 37, 1º, do CTN: 3
Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. art. 981 do Código Civil: Atividade econômica é essencial à natureza da sociedade, na definição do celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. No caso, a ausência de qualquer atividade econômica da LAC Participações e Empreendimentos Ltda., pela ausência de receita operacional, não implementa a condição para o gozo da imunidade prevista no art. 156 da Constituição Federal. Sobre o tema, assim expressou compreensão a 21ª Câmara Cível: A hipótese de não-incidência do ITBI, com base em o art. 156, 2º, I, CF/88, tal como regrada pelos artigos 36 e 37, CTN, supõe a prevalência de receitas operacionais, justificando o benefício no intuito legislativo de obtenção de utilidade econômica e social com a exploração dos imóveis incorporados ao capital social. Inexistentes estas, tal fato, devidamente demonstrado nos autos, leva à incidência da condição resolutiva inerente ao deferimento da nãoincidência do tributo ( AC n. 70066630070, rel. des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, julgado em 20 de maio de 2016). Não fosse isso, a documentação juntado aos autos dá conta que os imóveis incorporados estão sendo utilizados para uso residencial dos sócios, num evidente 4
desvirtuamento da finalidade social da empresa (gestão de empresas, administração imobiliária, compra e venda de imóveis e locação), conforme contrato de fls. 22/27. imunidade pretendida. Desta forma, sob qualquer ângulo que se examine a questão, não faz jus à Correto o lançamento fiscal impugnado. Dou provimento ao apelo, para julgar improcedente a demanda anulatória. Invertidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença. DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a). DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA - De acordo com o(a) Relator(a). DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - Presidente - Apelação Cível nº 70075302935, Comarca de Porto Alegre: " À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO APELO. " Julgador(a) de 1º Grau: JOAO PEDRO CAVALLI JUNIOR 5