ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO AA Nº 38/2011

ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO AA Nº 38/2011 No dia dez de agosto de 2011, reuniram-se a Pregoeira e a integrante da Equipe de Apoio para análise e julgamento da Impugnação ao Edital do Pregão Eletrônico supramencionado, apresentado em 09/08/2011 pela sociedade T.S.G Locadora & Serviços Ltda., doravante denominada Impugnante. I. HISTÓRICO Por intermédio da IP GP/DEREG nº 02/2011, aprovada em 05/05/2011, pela Decisão de Diretoria Dir nº 495/2011, de 24/05/2011, foi autorizada a instauração de procedimento licitatório para a contratação de serviços de limpeza, copeiragem, telefonia/recepção, garçom e serviços gerais na unidade administrativa do BNDES localizada em Brasília-DF. Realizada pesquisa de mercado pela Unidade Demandante, apurou-se o valor global estimado de R$ 477.351,88 (quatrocentos e setenta e sete mil, trezentos e cinquenta e um reais e oitenta e oito centavos). Após a definição da modalidade Pregão, e da forma Eletrônica, o respectivo Edital foi aprovado e o certame foi divulgado pelos meios de praxe (jornal de grande circulação nacional, site do BNDES e DOU do dia 14/07/2011, seção 03, pág. 126), tendo sido agendada a Sessão Pública Inaugural para o dia 27/07/2011, às 11h, no portal Comprasnet. Em 22/07/2011, 25/07/2011 e 26/07/2011, foram recebidas, nesta Gerência de Licitações do BNDES, três Impugnações ao Instrumento Convocatório do Pregão Eletrônico em referência, apresentadas pelas sociedades Ágil Serviços Especiais Ltda., Agroservice Empreiteira Agrícola Ltda. e Dinâmica Administração, Serviços e Obras Ltda., tendo sido suspenso o certame em 27/07/2011. De acordo com as razões da decisão da Pregoeira, constantes da Ata de Julgamento exarada em 28/07/2011, decidiu-se negar provimento às referidas Impugnações apresentadas, mantendo-se o Edital inalterado. Reaberto o prazo do certame em questão, a sessão pública inaugural foi marcada para o dia 12/08/2011, às 11 horas, no portal Comprasnet. No dia 08/08/2011, esta Gerência de Licitações do BNDES recebeu nova Impugnação ao Edital do presente Pregão Eletrônico, desta vez apresentada pela sociedade T.S.G Locadora & Serviços Ltda., cujas razões seguem descritas, analisadas e julgadas. II. RAZÕES DA IMPUGNANTE 1

Em suas razões de Impugnação, a sociedade postulante insurge-se contra a ausência, no Edital, de disposições supostamente obrigatórias, alegando, em breve síntese que: a) a ausência de inclusão de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica na planilha de custos e formação de preços contida no Anexo II do Edital, em razão de atendimento a uma orientação supostamente equivocada do Tribunal de Contas da União, violaria a ordem legal vigente, afrontando o Princípio da Legalidade; b) a suposta ausência de previsão no Edital de cláusula dispondo sobre a participação de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes do regime de tributação do SIMPLES NACIONAL, violaria o caráter competitivo do certame e o tratamento isonômico entre os participantes. Assim, requer a Impugnante que o Instrumento Convocatório seja alterado para constar cláusula indicando aos Licitantes que, independentemente de seu regime de tributação, deverão ser obedecidos, para fins de preenchimento das planilhas de custos e formação de preços, supostos percentuais mínimos previstos na Instrução Normativa nº 02/2009 do Ministério do Planejamento, bem como cláusula regulando a situação das empresas inseridas no regime de tributação do SIMPLES NACIONAL. Por fim, a sociedade T.S.G pede a supressão de disposição editalícia inexistente e, ainda, alternativamente, a anulação de Edital que não corresponde ao do presente certame. III. ANÁLISE DAS RAZÕES DA IMPUGNANTE III.1 Inclusão de rubricas específicas para CSLL E IRPJ na planilha de custos e formação de preços do Edital, conforme requer a Impugnante, contraria entendimento pacificado e sumulado no Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo a que o BNDES encontra-se submetido. Requer a Postulante, em sua confusa peça de Impugnação, que seja alterado o presente instrumento convocatório para incluir previsão no sentido de que independentemente do regime ou forma de tributação da sociedade licitante, deverão ser obedecidos, para fins de preenchimento das planilhas de custos e formação de preços, supostos percentuais mínimos da Instrução Normativa nº 02/2009 do Ministério do Planejamento, que respeitaria a ordem legal vigente. Em primeiro lugar, a IN nº 02, da SLTI, do MPOG, data de 30 de abril de 2008, e não de 2009, se for este o normativo que a Impugnante quis se referir em sua peça. Tampouco há, na Instrução Normativa nº 02/2008, o estabelecimento de percentuais mínimos. Os percentuais de retenção de tais tributos encontram-se, na verdade, previstos no Anexo I, da Instrução Normativa nº 539/2005, da Secretaria da Receita Federal, e não, da IN n.º 480/2003 do MPOG, que sequer existe. 2

Não obstante a incorreção das normas apontadas e a confusa argumentação da Impugnante, o cerne de sua irresignação parece residir, surpreendentemente, no entendimento já pacificado e sumulado no Tribunal de Contas da União o que esta sociedade, inclusive, admite em suas razões - no sentido da não inclusão, no orçamento básico das contratações e da planilha de formação de preços, dos custos referentes ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição sobre o Lucro Líquido (CSLL). Isto se justifica em virtude da natureza direta e personalística desses tributos, os quais deverão ser arcados pessoalmente pela empresa prestadora dos serviços e, não, repassados ao futuro Contratante, conforme consta da Súmula nº 254 do TCU. Como é sabido, o BNDES, em virtude de sua natureza de empresa pública federal e da utilização de recursos públicos em suas atividades, encontra-se submetido à fiscalização do Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, como bem estabelece o artigo 71, da CRFB de 1988. Em razão disso, o BNDES busca observar as orientações e entendimentos majoritários e/ou pacificados do Tribunal de Contas de União na condução de seus procedimentos licitatórios, a fim de que os mesmos não sejam alvo de futuras Representações por parte do referido órgão de controle. Ademais, vale registrar que muito embora não esteja diretamente obrigado a IN 02/2008 da SLTI/MPOG, esta é adotada no BNDES como um repertório de boas práticas administrativas, consolidadas e recomendadas no seio do próprio Tribunal de Contas da União. Portanto, o entendimento do BNDES, refletido nas disposições do Edital do presente Pregão Eletrônico, está em consonância não apenas com a jurisprudência mais recente no TCU - que embora tenha reconhecido a inevitabilidade de que os custos oriundos de tributação sejam transferidos à entidade contratante, vedou a apropriação dos mesmos em rubricas específicas (Acórdão nº 1.591/2008, do Plenário do TCU) como também com as disposições constantes no artigo 29-A, 3º, da IN SLTI/MPOG nº 02/2008, que veda ingerências indevidas na elaboração das propostas dos licitantes com o intuito de impedir a inclusão dos percentuais de tributos diretos nos seus respectivos custos. Por fim, cabe dizer que a sociedade Impugnante deveria manifestar sua discordância, expondo seus fundamentos para tanto, diretamente ao Tribunal de Contas da União, de modo que este órgão possa eventualmente reavaliar seu atual posicionamento, ante a conclusão acerca da razoabilidade dos argumentos apresentados. Por tudo o exposto, descabido é o pleito da Impugnante de que o Edital deve sofrer alterações para dispor de forma contrária aos entendimentos e orientações emanadas pelo Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo a que o BNDES encontra-se sujeito. III.2 O fato de uma sociedade licitante desfrutar dos benefícios do regime de tributação do SIMPLES NACIONAL não pode constituir, a priori, óbice à sua participação em licitação. O Edital não pode estabelecer vedação à participação de tal empresa, mas, tão-somente, impedir que a sociedade se beneficie desta condição, 3

após análise do caso concreto. Disposições editalícias em consonância com os Princípios da Competitividade, Isonomia e Vantajosidade. Por último, a Impugnante T.S.G argumenta, por meio de exposição confusa e contraditória, que o presente Edital deveria sofrer alteração para impedir a participação das microempresas e das empresas de pequeno porte optantes do regime de tributação do SIMPLES NACIONAL, baseada em suposta vedação contida no art. 17, da Lei Complementar nº 123/2006. Segundo, ainda, a sociedade Impugnante, o instrumento convocatório não disporia de previsão sobre a situação das empresas inseridas no regime de tributação do SIMPLES, o que não condiz com a verdade, em virtude do previsto nos subitens 2.4.1 e 4.11, e seus respectivos subitens, do Edital. Muito embora sua argumentação esteja integralmente fundamentada na impossibilidade de participação de tais empresas no certame, contraditoriamente, a Impugnante admite, ao sugerir redações de cláusula a ser inserida no Edital, a efetiva participação das microempresas e empresas de pequeno porte optantes do regime do SIMPLES NACIONAL no procedimento licitatório em tela. Tal incoerência entre o que se argumenta e o que se requer, portanto, só vem a corroborar a fragilidade do pleito apresentado pela sociedade T.S.G, como se verificará logo adiante. A referida Lei Complementar estabelece, nos 1º e 2º do mesmo art. 17, exceções para as vedações previstas. Como consequência, faz-se necessário que, durante o procedimento licitatório, as exceções sejam analisadas caso a caso, dando-se oportunidade para que o Licitante comprove que foi devidamente autorizado a se inscrever no SIMPLES, de acordo com a atividade que realize. Nesse caso, na hipótese de o Licitante vir a ser declarado vencedor do certame e passe a exercer atividade vedada pela Lei Complementar, lhe caberá providenciar, perante a Receita Federal do Brasil RFB, sua exclusão obrigatória do SIMPLES, a partir do mês seguinte ao da contratação, na forma expressa do subitem 2.4.1.1 do Edital. Assim, nas situações em que não se possa verificar ao certo se o licitante optante do SIMPLES irá perder esta condição durante a vigência contratual, foi estabelecido que ele deverá tomar as providências para seu desenquadramento junto àquele órgão de fiscalização, arcando com os prejuízos advindos desta alteração. Isso porque o processo de formalização da opção pelo Simples Nacional é realizado perante à Receita Federal do Brasil, a qual cabe verificar o cumprimento, pela sociedade optante, das seguintes condições: enquadramento na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte e cumprimento dos requisitos previstos na legislação pertinente. Para tanto, conforme estabelece o art. 9º da Resolução CGSN nº 04/2007 1, serão utilizados os códigos de atividades econômicas, previstos na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) informados pelos contribuintes no CNPJ, verificando-se se a 1 Dispõe sobre a opção pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional). 4

microempresa e a empresa de pequeno porte atendem aos requisitos necessários, sendo que o Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (CGSN) publicará resolução específica relacionando os códigos da CNAE impeditivos ao Simples Nacional (Resolução CGSN nº 06/2007 2 ). Portanto, não cabe ao BNDES se imiscuir na atividade de controle e fiscalização do regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições, atribuição esta exclusiva da RFB, questionando a regularidade dos procedimentos adotados. Incumbe apenas a este órgão fiscalizar a regularidade da inscrição no regime especial, bem como o cumprimento das obrigações relativas ao Simples Nacional, nos termos do art. 33 da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 2º da Resolução CGSN nº 30/2008. A esse respeito, a IN DNRC nº 103/2007 estabelece, em seu art. 5º, que a Junta Comercial, verificando que a sociedade empresária ou o empresário enquadrado na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte incorreu em alguma das situações impeditivas para enquadramento (...), promoverá o seu desenquadramento. Diante disso, é entendimento já consolidado na doutrina pátria que a inscrição de uma sociedade no Regime Especial não pode representar condição restritiva à participação em licitações públicas. Entendimento contrário representaria restrição à ampla competitividade e à busca da proposta mais vantajosa pela Administração Pública. Nessa linha, confiram-se as lições de Jessé Torres Pereira Junior: A irregularidade da opção pelo Simples Nacional não se insere em qualquer dos motivos que lastreia a inabilitação de licitante ou a desclassificação de proposta, nem a rescisão unilateral de contrato, cujas hipóteses encontram-se, respectivamente, nos artigos 27 a 31, 48 e 78 da Lei nº 8.666/93. Aduza-se que seria contraditório prever-se no instrumento convocatório o tratamento privilegiado devido a essas entidades de pequeno porte, quando participantes de licitação, conforme estabelece a Lei Complementar nº 123/06, e, ao mesmo tempo, impedi-las de participar do certame por se entenderem beneficiárias de tratamento tributário diferenciado, consoante o disposto no art. 170, IX, da CF/88. ( Ilicitude de condições restritivas de participação em licitações, impostas por atos convocatórios. In Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n. 97, p. 26-43, jan. 2010. Jessé Torres Pereira Junior.) (Grifou-se). 2 Art. 2º O Anexo I relaciona os códigos de atividades econômicas previstos na CNAE impeditivos ao Simples Nacional. Art. 3º O Anexo II relaciona os códigos de atividades econômicas previstos na CNAE que abrangem concomitantemente atividade impeditiva e permitida ao Simples Nacional. 5

A mesma linha de raciocínio é utilizada pelo Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 2.798/2010 - Plenário, no qual se expôs de forma clara o entendimento deste órgão no sentido de que: 9. (...), em que pese os serviços licitados - copeiragem - enquadrarem-se na vedação legal do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006, porquanto considerados cessão ou locação de mão-de-obra, não podendo, assim, a empresa contratada desfrutar dos benefícios do Simples Nacional, isso, no entanto, não constitui óbice à participação em licitação pública, pois, consoante destacou a unidade técnica, a Lei Complementar nº 123/2006 não faz qualquer proibição nesse sentido, tampouco a Lei de Licitações. 10. Da mesma forma, observo que o edital da licitação nada estabelecia quanto à impossibilidade de empresa optante pelo Simples Nacional participar da licitação. Ao contrário, as disposições do edital da licitação (fls. 3-13, anexo 2) dão a entender tal possibilidade, a exemplo do item 8.9, referente à seção da "Habilitação": "8.9. A licitante ME/EPP, beneficiada pelo regime diferenciado e favorecido da Lei Complementar 123/06, deverá apresentar toda a documentação exigida para habilitação, mesmo havendo alguma restrição na regularidade fiscal." 11. Desse modo, inexistindo vedação legal, o caminho a ser trilhado por empresa optante pelo Simples Nacional que eventualmente passe a executar serviços para Administração, mas que se enquadre nas hipóteses vedadas pela lei, seria, como sugerido pela unidade técnica, a comunicação, obrigatória, à Receita Federal da situação ensejadora da exclusão do regime diferenciado, sob pena das sanções prevista na legislação tributária. Diante do exposto acima, conclui-se que o fato de uma sociedade licitante desfrutar dos benefícios do Simples Nacional não constitui óbice à sua participação em licitação pública, de forma que não há que ser estabelecida, a priori e de forma imediata, uma vedação ampla, mas, tão-somente, impedir que a sociedade se beneficie de tal condição, analisadas as circunstâncias e as peculiaridades de cada caso concreto. E foi exatamente isto o previsto no Edital, conforme se verifica no subitem 2.4.1 e seus respectivos subitens. Preserva-se, assim, tanto a isonomia entre os Licitantes, sem que seja causado qualquer prejuízo aos demais participantes, bem como a ampla competitividade do certame, na busca da proposta mais vantajosa para o BNDES. Desta feita, por tudo o aqui exposto, insustentável é o pleito de alteração do Edital no sentido da inserção das exigências citadas pela Impugnante em suas razões. III.3 Requerimento contido no item 3, do inciso III (Conclusão), das razões de Impugnação, refere-se a item inexistente do Edital do Pregão Eletrônico AA n.º 38/2011. 6

Por último, não há como analisar o pleito da sociedade Impugnante, contido no item 3, do inciso III (Conclusão), de suas razões, uma vez que se refere à exigência contida em item 7.4.5 do instrumento convocatório. Tal subitem inexiste no Edital do presente Pregão Eletrônico, bem como em seus respectivos anexos. Tampouco é possível levar em consideração o requerimento alternativo de anulação de Edital, pois tal instrumento convocatório (referente a um desconhecido Pregão Eletrônico nº 13/2011) não corresponde ao Edital do presente Pregão Eletrônico AA n.º 38/2011. IV. CONCLUSÃO Pelas razões acima expostas, decide-se por negar provimento à Impugnação apresentada pela sociedade T.S.G Locadora & Serviços Ltda., mantendo-se o Edital nos seus devidos termos. Juliana Cabral Coelho Rangel Pregoeira Viviane Chalreo Bicudo de Mello Equipe de Apoio 7