Da Necessidade de Extinção da Folha de Ponto e de Quaisquer Controles de Frequência aos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil Elaboração: Diretoria de Estudos Técnicos Brasília-DF, janeiro de 2016
Diretoria Executiva Nacional Presidente Cláudio Márcio Oliveira Damasceno 1 a Vice-Presidente Maria Cândida Capozzoli de Carvalho 2º Vice-Presidente Luiz Henrique Behrens França Secretário-Geral Rogério Said Calil Diretor-Secretário Pedro Egídio Alves de Oliveira Diretor de Administração e Finanças Albino Dalla Vecchia 1º Diretor-Adjunto de Administração e Finanças César Araújo Ramos 2º Diretor-Adjunto de Administração e Finanças Cloves Francisco Braga Diretor de Assuntos Jurídicos Sebastião Braz da Cunha dos Reis 1º Diretor-Adjunto de Assuntos Jurídicos Carlos Rafael da Silva 2º Diretor-Adjunto de Assuntos Jurídicos Sérgio Santiago da Rosa Diretor de Defesa Profissional Daniel Saraiva Magalhães Diretor-Adjunto de Defesa Profissional Dagoberto da Silva Lemos Diretor de Estudos Técnicos Wagner Teixeira Vaz Diretor-Adjunto de Estudos Técnicos Edison de Souza Vieira Diretora de Comunicação Social Pedro Delarue Tolentino Filho Diretor-Adjunto de Comunicação Social Mário Luiz de Andrade Diretora de Assuntos de Aposentadoria, Proventos e Pensões Nélia Cruvinel Resende Diretor-Adjunto de Assuntos de Aposentadoria, Proventos e Pensões José Castelo Branco Bessa Filho Diretor do Plano de Saúde Roberto Machado Bueno Diretor-Adjunto do Plano de Saúde Agnaldo Neri Diretor de Assuntos Parlamentares José Devanir de Oliveira Diretor-Adjunto de Assuntos Parlamentares Maíra Giannico Diretor de Relações Internacionais e Intersindicais Luiz Gonçalves Bomtempo Diretor de Defesa da Justiça Fiscal e da Seguridade Social Assunta di Dea Bergamasco Diretor-Suplente Genidalto da Silva Paiva Diretor-Suplente Leonardo Picanço Cruz Conselho Fiscal Membros Titulares João Luiz dos Santos Armando Domingos Barcelos Sampaio Elias Carneiro Júnior Membros Suplentes Marchezan Albuquerque Taveira Pérsio Rômel Macedo Ferreira Roney Sandro Freire Correa DIRETORIA DE ESTUDOS TÉCNICOS Wagner Teixeira Vaz Diretor de Estudos Técnicos Edison de Souza Vieira Diretor-Adjunto de Estudos Técnicos Equipe Técnica: Álvaro Luchiezi Júnior Economista, Gerente de Estudos Técnicos Alexandre Rodriguez Alves Coelho Economista, Assessor de Diretoria III Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil SDS - Conjunto Baracat - 1º andar - salas 1 a 11 Brasília/DF - CEP 70392-900 Fone (61) 3218 5200 - Fax (61) 3218 5201 www.sindifisconacional.org.br e-mail: estudostecnicos@sindifisconacional.org.br É permitida a reprodução deste texto e dos dados nele contidos, desde que citada a fonte
Da Necessidade de Extinção da Folha de Ponto e de Quaisquer Controles de Frequência aos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil 1. Introdução Conceitos A Autoridade Administrativa Tributária a que se refere o caput do art. 142 do Código Tributário Nacional é indubitavelmente exercida, na esfera federal, exclusivamente pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil. Isso porque a este cargo compete a privativa atribuição legal de constituir, pelo lançamento, o crédito tributário, bem como, ainda, a prática de todos os atos típicos de Autoridade Tributária da União, tais como a decisão em processo administrativo fiscal. A Administração Tributária e os Auditores-Fiscais gozam de precedência constitucionalmente estabelecida, sobre os demais setores administrativos, consoante explicitado no inciso XVIII do art. 37 da Constituição, já em seu texto original de 1988 1. Também exercem, na dicção precisa do inciso XXII, incluído no art. 37 da Carta Magna pela Emenda Constitucional n.º 42, de 2003, atividades essenciais ao funcionamento do Estado. Os trabalhos desenvolvidos pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil são de natureza intelectual e sujeitos à dedicação exclusiva, não sendo possível nem razoável pretender-se medi-los em horas de permanência no interior das repartições públicas. Ademais, a submissão dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil a reles controles de frequência e a horários é, além de contraproducente e prejudicial à qualidade 1 Há aqui que se efetuar um registro, ainda que en passant. Apesar da explícita precedência constitucional da Administração Tributária e dos Auditores-Fiscais, há que se consignar que a Receita Federal do Brasil (RFB) não tem velado, até o momento, por tal ordem constitucional. O fato de a RFB ser demandada e até requisitada por outros órgãos da Administração Pública Federal em relação aos quais deveria ter precedência é um bom e assaz criticável exemplo disso. Na mesma muito criticável linha, ainda são os Auditores- Fiscais submetidos a controle de horários e de frequência (assinatura de folhas de ponto ), enquanto já há na própria Administração Pública Federal exemplos de carreiras em que tal já foi devidamente abolido (como a AGU e a PFN). O mesmo se diga em relação ao fato de a RFB e as respectivas autoridades fiscais não serem ainda regidos por uma Lei Orgânica (a Lei Orgânica do Fisco LOF). 3
dos trabalhos, uma afronta, um desrespeito e um rebaixamento à condição jurídica de autoridade de Estado do cargo. 2. Do Trabalho Intelectual Desenvolvido pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil O inciso I do art. 6 º da Lei n o 10.593, de 6 de dezembro de 2002, traz o rol das atribuições privativas do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, das quais se destacam as seguintes: I - constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições; II - elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo-fiscal, bem como em processos de consulta, restituição ou compensação de tributos e contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais; III - executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados; IV - examinar a contabilidade de sociedades empresariais, empresários, órgãos, entidades, fundos e demais contribuintes, não se lhes aplicando as restrições previstas nos arts. 1.190 a 1.192 do Código Civil e observado o disposto no art. 1.193 do mesmo diploma legal. Ainda que, ad argumentandi, fossem sumariamente ignorados os dispositivos constitucionais que mencionam e regulam o cargo (art. 37, incisos XVIII e XXII) e os preceitos de lei que complementa a Constituição da República (como o citado art. 142 do CTN) 2, o rol de atribuições legais e privativas do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil acima é suficiente e bastante para se constatar que se cuida de cargo que se constitui em autoridade de Estado e que desenvolve trabalhos de natureza eminentemente intelectual. E esta segunda característica a natureza intelectual dos trabalhos desenvolvidos é por sua vez bastante e suficiente para se concluir pela total desnecessidade de controles de presença física no interior das repartições ou de horários: afinal, é consabido que as atuais tecnologias, como os 2 CTN Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966). Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. 4
computadores e a rede mundial (internet), permitem que tanto o trabalho de fiscalização quanto o de julgamento, o de expedição de decisões ou pareceres, possam ser, todos, realizados em qualquer lugar e a qualquer hora. Dessa forma, em se cuidando do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, o controle do serviço efetivamente prestado deve ocorrer por meio de relatórios (mensais ou trimestrais), no qual o próprio Auditor- Fiscal especifique os trabalhos que desenvolveu e realizou no período, sejam autos de infração lavrados, processos administrativos fiscais julgados, pareceres ou decisões exaradas em processos etc. O controle de frequência e de horários, através de folhas de ponto ou de quaisquer outros meios se mostra absolutamente inadequado, contraproducente e, principalmente, ineficaz. É contraproducente, pois exige que o trabalho intelectual, que poderia ser realizado em qualquer local e horário, o seja dentro da repartição e no horário comercial, o que acarreta custos desnecessários ao órgão público (de manutenção de salas, computadores, gastos com energia elétrica, etc.) e ainda potencialmente prejudica o nível de produção do trabalho, pois não raramente o Auditor-Fiscal, especialmente nos grandes centros urbanos, terá maior disponibilidade de tempo se puder organizá-lo e produzir seu trabalho no local e no horário que melhor lhe convier. Em outras palavras: tendo a liberdade de optar por trabalhar na repartição em determinados dias e horários, e, por exemplo, em sua casa, em outros, certamente terá o Auditor- Fiscal condições maiores e melhores de realizar o seu trabalho, do que sem essa liberdade. E tal circunstância certamente aumentará a qualidade e a quantidade do trabalho realizado. É inadequado, pois, como se verá adiante (no tópico seguinte), praticamente nenhuma outra autoridade de Estado, mesmo no próprio Poder Executivo Federal, se submete a controles de frequência e horários, a exemplo dos Advogados da União (AGU) e dos Procuradores da Fazenda Nacional (PFN), que tiveram, há mais de 6 anos (em 2009), os controles de frequência substituídos por um relatório mensal de atividades, preenchido por cada qual. Em outras palavras: manter o Auditor-Fiscal da Receita Federal do 5
Brasil submetido a tais controles é rebaixar o nível de autoridade do cargo; é desprestigiar a autoridade tributária federal; é um captis diminutio ao cargo e à própria Receita Federal do Brasil. E, por fim, é ineficaz porque controlar a presença física e o horário do ocupante de um cargo cujo trabalho é intelectual e mensurável não representa absolutamente nenhum controle. Afinal, medir meramente o tempo que um Auditor-Fiscal permaneceu confinado às paredes de uma repartição nada mede relativamente ao trabalho realizado ou ao serviço efetivamente prestado ao Estado. 3. Do Tratamento Dispensado às Autoridades de Estado: O Caso da AGU e da PFN Autoridades de Estado não se submetem a assinar folha de ponto nem, por óbvio, a qualquer espécie de controle de presença física nas repartições (como ponto eletrônico, login de computador ou algo semelhante). Tanto assim o é que NUNCA um magistrado ou membro do Ministério Público, seja Federal, seja de quaisquer dos Estados, se submeteu a nada disso! Por certo que aqui se está a se referir aos membros dos citados órgãos, isto é, às autoridades desses órgãos, não aos servidores administrativos, ao pessoal de apoio. Na Advocacia Pública 3, entretanto, houve. Até que, certa vez, no ano de 2006, um único Advogado da União se recusou a assinar sua folha de ponto por entender que não havia sentido controlar a atividade de advogado público mediante o preenchimento daquele tipo de documento. A atitude ensejou um processo na Corregedoria da AGU (Advocacia-Geral da União), o Processo de sindicância nº. 00406.000262/2007-96. Na decisão do processo, a AGU concluiu que os membros do órgão estariam dispensados de preencher e assinar a folha de ponto, devendo o controle ser não de frequência, mas de produtividade, e ser realizado por um Boletim Mensal, relativamente aos membros da AGU. E, ainda, que a 3 Inclui as Carreiras da Advocacia da União, como os Advogados da União, os Procuradores da Fazenda Nacional (MF) e do Banco Central (BC). 6
Portaria nº 636, de 1995, que fixa o horário de expediente da AGU e o registro dos servidores no órgão, não se aplica aos membros da AGU (aos Advogados e Procuradores), mas apenas ao pessoal de apoio administrativo, ou seja, aos servidores administrativos. O Relatório Final do mencionado processo traz conclusões relevantes e que, conforme se verifica linhas adiante, são absoluta e plenamente aplicáveis aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil. Pede-se vênia para a trasladação de excertos do referido Relatório Final: 4 A assiduidade e pontualidade do servidor público aferem-se não só no estar presente na repartição, como também em hipóteses de ausência: que não provoca danos (mesmo aquela indisposição entre colegas); ou que está dentro da normalidade do serviço (serviços externos); ou, ainda, quando necessária (por exemplo, estudos, pesquisas de campo, etc) (g. n.). 3. Do controle de freqüência na AGU. A portaria n 636, de 11/09/95, fixa o horário de expediente da AGU e o registro de freqüência dos servidores em exercício no órgão. Essa portaria, no entanto, não se aplica aos membros da AGU não porque é anterior implantação do SICAU, como disse o sindicato, mas sim pelo fato de que os membros das carreiras da advocacia da União estão sujeitos a um regime especial de dedicação integral (inciso I do artigo 28 da Lei Complementar n 73/93). A referida portaria, no tocante ao registro de freqüência, dirige-se tão-somente aos servidores administrativos da instituição (g. n.). Observe-se, nos dois parágrafos acima, constantes do citado Relatório, a pertinência de se perceber e de saber distinguir que determinadas normas dirigem-se aos servidores administrativos de determinado órgão (no caso, a AGU), não tendo sentido ou cabimento pretender aplicar-se às autoridades do órgão, que, notadamente, desenvolvem trabalho intelectual e de dedicação exclusiva. E prossegue: Ora, quem tem dedicação exclusiva não deve ter controle de horário, pois a equação se inverte: controla-se horário de quem não tem obrigação de fazer mais do que o devido; quem tem que cumprir todo o devido (trabalho) de 4 Notícia e íntegra do Relatório Final disponível em: http://www.anajur.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=212&itemid=3 E também disponível em: http://www.anauni.org.br/php/pdf/decisaofolhadeponto.pdf Acesso em 29 de agosto de 2010 (em relação ao primeiro link). Acesso em 15 de outubro de 2015 (em relação ao segundo link). 7
acordo com o atual estágio técnico e jurisprudencial, não importando data, hora e local, não pode se controlar horário, mas sim trabalho. Aqui, no parágrafo acima destacado, resta ainda mais claro o raciocínio que deve ser outorgado a uma autoridade pública, a uma autoridade de Estado: deve ser cobrada a realização do trabalho, com qualidade e quantidade compatível, não o horário ou a presença física na repartição. Observe-se o cabimento pleno de todo o afirmado ao caso dos trabalhos realizados pelos Auditores-Fiscais, na RFB. Ademais, também a premissa maior do escorreito argumento acima é plenamente cabível aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, pois a Lei n. 11.890, de 2008,em seu art. 3º., estabelece de modo expresso o regime de dedicação exclusiva ao cargo de Auditor-Fiscal. Decerto com o fito de bem exemplificar e explicar o que se quer dizer e fundamentar, externa o mesmo Relatório Final: Só a título de curiosidade, comprovando que a tendência é flexibilizar o horário de trabalho, recentemente foram implantados os chamados processos eletrônicos ou processos virtuais que são movimentados via internet (art. 154, parágrafo 2, CPC). Os requerimentos, juntadas e vistas de documentos e petições são realizados exclusivamente através do computador e o horário de acesso ao sistema é diferente daquele estabelecido como horário para realização de atos processuais (art. 172 CPC), podendo se prolongar até às 24 horas, como no caso do e-proc do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Nos processos eletrônicos basta o advogado ter a senha que poderá acessar o sistema de qualquer lugar do planeta e poderá realizar suas tarefas independentemente de estar no seu ambiente de trabalho. A propósito, o futuro nos reserva somente processos eletrônicos e a tendência é exatamente deixar o advogado trabalhando em casa, virtualmente conectado, com evidente economia aos cofres públicos (g. n.). Em que pese o parágrafo acima referir-se aos processos judiciais (que tramitam nos TRF), todas as características ali mencionadas se encontram claramente presentes nos processos administrativos e nos processos administrativos fiscais (PAF). Seja pela implantação, há alguns anos, do chamado e-processo no âmbito da RFB, seja pela recente regulamentação do uso do meio eletrônico para a realização do processo administrativo no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, promovida pelo Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 (pelo qual se verifica que, por exemplo, também os requerimentos, juntadas, decisões, vistas de documentos e petições são realizados 8
exclusivamente através do computador e o horário de acesso ao sistema é diferente daquele estabelecido como horário para realização de atos processuais (art. 172 CPC), podendo se prolongar até às 24 horas, como no caso do e-processo vide art. 7º do citado Decreto 8.539, de 2015). Além da pertinência temática que o excerto acima transcrito possui, de rara importância para se observar que não apenas o trabalho externo às repartições públicas é, para as autoridades dos órgãos, possível, desejável e necessária, é ainda uma tendência e que promove evidente economia aos cofres públicos. Explana ainda o referido Relatório da AGU: A partir do processo eletrônico então não se pode mais falar em assiduidade para os membros da AGU. A pontualidade permanece, no sentido de cumprimento dos prazos judiciais ou administrativos, mas o comparecimento regular e freqüente (leia-se: estar o dia inteiro presente, à disposição) à repartição desaparece (grifos nossos). Tudo o quanto foi dito e trasladado até aqui, especialmente este último parágrafo sublinhado, é plenamente (e obrigatoriamente) aplicável às realidades fática e jurídica das autoridades fiscais. Os Auditores-Fiscais, em praticamente todas as suas áreas de atuação na Receita Federal do Brasil (RFB), podem desempenhar a totalidade ou, pelo menos, uma grande parte de suas atribuições de modo remoto, ou seja, pode realizar as suas tarefas em qualquer lugar do planeta para utilizar-se a feliz e precisa expressão da lavra da Douta Corregedoria-Geral da AGU, reproduzidas linhas atrás. Veja-se. Na atividade de fiscalização, seja de pessoas naturais ou jurídicas, seja de tributos ou contribuições, os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil podem realizar praticamente todas as suas tarefas com um computador com acesso remoto aos sistemas do órgão que devem estar à disposição de todas as autoridades fiscais. Rigorosamente o mesmo ocorre nas demais áreas da RFB. Os Auditores-Fiscais que exercem suas funções na elaboração de pareceres, de decisões e no julgamento de processos, sejam nas Delegacias de Julgamento, ou em quaisquer outras unidades da RFB, podem, perfeitamente, e à semelhança do que desde sempre ocorreu com os magistrados, ou com os Conselheiros do atualmente 9
denominado CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), ou atualmente com os próprios Advogados da União e Procuradores da Fazenda Nacional ou Banco Central, realizar seus trabalhos em qualquer local, sendo necessária a presença física nas repartições apenas nos momentos solenes das seções nos julgamentos colegiados, ou em momentos em que o próprio Auditor-Fiscal julgar adequado para a boa realização do trabalho 5. Por fim, com cirúrgica precisão, no tocante à permissão legal da realização do trabalho fora do interior das repartições públicas e no que respeita ao controle administrativo que deve ser exercido sobre trabalho intelectual desenvolvido na AGU, arremata o referido relatório: 4. Da exceção ao controle de ponto. No parágrafo 6 do art. 6 do Decreto n 1.590 está dito, com todas as letras, que em situações especiais em que os resultados possam ser efetivamente mensuráveis pode ser dispensado o controle de ponto, além daquelas situações que o texto legal já dispensa o controle (parágrafo 7 ) (g.n.). Sendo o trabalho desenvolvido pela AGU mensurável não há razão para o controle de ponto dos Advogados da União. O controle é feito pelos resultados (g.n.). No ano seguinte ao da expedição desse definitivo Relatório Final da Corregedoria da AGU, veio ao mundo jurídico a Portaria Interministerial (AGU, MF e BC) n. 19/2009 que apenas consolidou a decisão, extinguindo definitivamente a folha de ponto para os Procuradores da Fazenda Nacional, Procuradores Federais, Procuradores do Banco Central do Brasil e dos integrantes do Quadro Suplementar da Advocacia-Geral da União, ao mesmo tempo em que instituiu um relatório de atividades, de preenchimento mensal pelos advogados e procuradores. 4. Da Inadmissibilidade do Duplo Controle Imposto aos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil Lamentavelmente, a RFB não acompanhou em tempo real essa necessária evolução em relação aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil. Na RFB foi instituído, há muitos anos, o e-processo. Entretanto, mesmo com o exemplo concreto da publicação da citada Portaria 5 V.g.: encaminhar o processo para diligência, o que exige, naquele momento específico, a presença na repartição; ouvir ou inquirir pessoas, em hora e dia previamente agendado. 10
Interministerial (AGU, MF e BC) nº 19/2009 (que extinguiu os controles de frequência e instituiu um relatório mensal de atividades na PFN e AGU), a RFB criou diversos relatórios mensais de atividades, tais como o RHAF para a Fiscalização e o FRA das Delegacias de Julgamento, que nada mais são do que relatórios mensais de controle dos trabalhos realizados pelos Auditores-Fiscais. Ou seja: a RFB criou o ônus adicional aos Auditores-Fiscais (criou os relatórios mensais de controle de trabalho ), mas se esqueceu de criar o respectivo e correspondente bônus (no caso, a extinção de quaisquer controles de frequência e horários). Tal circunstância imposta aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil é, portanto, claramente inaceitável e inadmissível. 5. Conclusão Os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil não devem se submeter a controles de frequência e de horários de quaisquer espécies, por serem tais controles incompatíveis com a natureza intelectual das atribuições do cargo (controles ineficazes e desnecessários); por serem contraproducentes; e por serem uma afronta, um desrespeito e um rebaixamento indevido ao cargo que se constitui na Autoridade Tributária Federal do Brasil. Seu trabalho deve ser submetido a controle qualitativo de resultados, em primeiro lugar, e a um controle quantitativo razoável, secundariamente. Ou seja, em muito apertada síntese: em relação aos Auditores-Fiscais, a boa e competente administração da RFB deve se ocupar em controlar a qualidade intelectual dos trabalhos; apenas secundariamente a quantidade; e nunca, por irrelevante ao trabalho intelectual, o tempo de permanência ou a frequência na repartição. 11
Os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, inclusive por meio do Sindicato que a Classe representa, deve priorizar o assunto, e reivindicar que a Administração da Receita Federal do Brasil se posicione nesse sentido, em prol do aumento da eficiência, do incremento da qualificação dos resultados dos trabalhos e do prestígio ao trabalho intelectual desenvolvido pelos Auditores-Fiscais em defesa da sociedade e do Estado. *** 12