PREGÃO PRESENCIAL E ELETRÔNICO

Autor Joel de Menezes Niebuhr PREGÃO PRESENCIAL E ELETRÔNICO 7ª EDIÇÃO REVISTA E AMPLIADA Área específica Licitação Pública Áreas afins Direito Administrativo. Nesta obra, o autor preocupa-se em tratar da modalidade pregão de modo sistemático, em todos os seus aspectos, tanto na sua vertente presencial, quanto na sua vertente eletrônica, oferecendo subsídios preciosos para a solução das complexas questões que surgem diuturnamente em torno do assunto. Público-alvo Operadores jurídicos, agentes administrativos, pregoeiros. Os leitores encontrarão neste volume, material de cunho eminentemente prático, associado a forte cabedal teórico e judiciosas considerações doutrinárias. O autor não recusa a abordar de frente, os pontos mais polêmicos sobre a modalidade pregão, sempre se valendo de linguagem simples, objetiva e direta, que atende aos operadores jurídicos (profissionais e estudardes) e aos agentes administrativos em geral, ainda que sem formação jurídica. Eis um estudo indispensável para os que militam na área, até mesmo em razão das novidades e dos avanços trazidos pela modalidade pregão, que, pode-se afirmar sem receio, vem quebrando dogmas e revolucionando a licitação pública, oferecendo instrumentos para lograr a tão almejada eficiência administrativa. Formato: 17,0x24,0 cm CÓDIGO: 10000779

Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT): NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 7 ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015. 416 p. (Coleção Fórum Menezes Niebuhr) N665p Niebuhr, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. / Joel de Menezes Niebuhr. 7 ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015. (Coleção Fórum Menezes Niebuhr) 416 p. ISBN 978-85-450-0055-6 1. Licitação Pública. 2. Direito Administrativo. 3. Pregão presencial. 4. Pregão eletrônico. I. Título. II. Niebuhr, Joel de Menezes. III. Coleção Fórum Menezes Niebuhr. CDD: 341.3527 CDU: 351.712

SUMÁRIO Pregão Presencial 1 O que é o Pregão?... 17 1.1 Uso comum da palavra pregão... 17 1.2 Conceito operacional de pregão... 17 1.3 Pregão presencial e pregão eletrônico... 18 2 Breve Resenha Histórica do Pregão... 21 3 Legislação Aplicável ao Pregão... 25 3.1 Relação entre a Lei nº 10.520/02 e a Lei nº 8.666/93... 25 3.2 O Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte sobre o pregão... 27 3.3 Relação entre as leis e os decretos... 27 3.4 Da inconstitucionalidade de parte das normas do Decreto Federal nº 3.555/00... 28 3.5 Da abrangência restrita do Decreto Federal nº 3.555/00... 28 3.5.1 O Decreto Federal nº 3.555/00 somente se aplica em relação à Administração direta... 28 3.5.2 O Decreto Federal nº 3.555/00 não se aplica em relação a Estados, Distrito Federal e Municípios... 29 3.6 Da desnecessidade de decreto para que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotem o pregão presencial... 30 3.7 Da inconstitucionalidade do Decreto Federal nº 5.450/05 e dos demais decretos sobre pregão eletrônico... 31 3.8 Da recepção do Decreto Federal nº 3.555/00 pela Lei nº 10.520/02... 32 4 Os Princípios Jurídicos Informadores do Pregão... 33 4.1 Importância dos princípios jurídicos para entender o pregão... 33 4.2 Princípio da isonomia... 34 4.3 Princípio da eficiência e os subprincípios da celeridade, finalidade, justo preço e seletividade... 35 4.4 Princípio da legalidade... 37 4.5 Princípio da vinculação ao edital... 37 4.6 Princípio da moralidade... 38 4.7 Princípio da publicidade... 38 4.8 Princípio da competitividade... 39 4.9 Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade... 40 4.10 Princípio do julgamento objetivo... 41 5 Incidência do Pregão... 43 5.1 A discricionariedade para a adoção do pregão... 43 5.2 Obrigatoriedade de adoção do pregão por órgãos da Administração Pública federal direta... 45 5.3 Obrigatoriedade de adoção do pregão por Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades privadas no uso de recursos federais percebidos por meio de transferências voluntárias... 46 Sumário 5.4 Bem e serviço comum... 49 5.5 A lista de bens e serviços comuns do Decreto Federal nº 3.555/00... 56 5.6 A incompatibilidade do pregão com licitações julgadas por critérios que envolvam fator técnico... 57

5.7 Pregão negativo. Admissibilidade do critério de maior preço... 58 5.8 Pregão para obras e serviços de engenharia... 61 5.9 A incompatibilidade do pregão com locações imobiliárias e alienações... 70 5.10 A possibilidade de utilização do pregão para a aquisição de bens comuns com a entrega de bens usados como parte do pagamento... 71 5.11 O pregão como solução para os problemas provocados pelo parcelamento indevido do contrato... 72 5.12 Pregão para a contratação de bens e serviços de informática... 73 5.12.1 Bens e serviços de informática... 73 5.12.2 Bens e serviços de informática qualificados como comuns... 73 5.12.3 A suposta incompatibilidade entre o critério de julgamento para bens e serviços de informática e o critério de julgamento da modalidade pregão... 75 5.12.4 Restrição relativa à contratação de bens e serviços de informática que cumpram processo produtivo básico... 80 5.12.4.1 Inconstitucionalidade da exigência de processo produtivo básico... 81 5.12.4.2 Entendimento do Tribunal de Contas da União sobre o Processo Produtivo Básico... 82 5.12.4.3 Direito de Preferência previsto no Decreto Federal nº 7.174/10... 86 5.13 Pregão para promover licitação internacional... 87 6 Agentes Administrativos Envolvidos no Pregão... 89 6.1 Síntese comparativa entre a sistemática da Lei nº 8.666/93 e a da Lei nº 10.520/02, no que tange aos agentes administrativos participantes de licitação pública... 89 6.2 As atribuições da autoridade competente no pregão... 89 6.3 As atribuições do pregoeiro... 92 6.4 As atribuições da equipe de apoio... 97 6.5 Responsabilidade da equipe de apoio... 97 7 Fase Interna do Pregão... 99 7.1 A importância da fase interna do pregão... 99 7.2 Requisição e termo de referência... 100 7.3 Abertura do processo de licitação e justificativa da autoridade competente sobre a necessidade da contratação... 102 7.4 Descrição do objeto... 103 7.4.1 Previsão de quantitativos... 104 7.4.2 Concentração ou parcelamento do objeto, adjudicação por itens, por lotes ou pelo preço global... 105 7.5 Orçamento e previsão dos recursos orçamentários... 109 7.5.1 Procedimento para realizar o orçamento estimado... 110 7.5.2 Planilha orçamentária é anexo obrigatório ao edital de pregão... 113 7.6 Cumprimento dos incisos I e II do caput do artigo 16 da Lei Complementar nº 101/00 Lei de Responsabilidade Fiscal... 116 7.7 Definição dos critérios de aceitabilidade das propostas... 117 7.7.1 Conformidade da proposta com o objeto definido no edital e com as formalidades nele previstas... 117 7.7.2 Aceitabilidade do preço quanto ao valor máximo... 117 7.7.3 A confusão em relação ao preço estimado e ao preço máximo... 119 7.7.4 Aceitabilidade do preço quanto ao valor mínimo Inexequibilidade das propostas... 120

7.8 Definição dos requisitos de habilitação... 121 7.8.1 Inconstitucionalidade do inciso V do artigo 13 do Decreto Federal nº 3.555/00... 125 7.8.2 Ilegalidade do parágrafo único do artigo 13 do Decreto Federal nº 3.555/00... 125 7.8.3 Inconstitucionalidade do artigo 3º do Decreto Federal nº 6.204/07... 126 7.9 Definição das sanções por inadimplemento... 127 7.10 Minuta do futuro contrato... 128 7.11 Justificativa das definições constantes do edital... 129 7.12 Definição do prazo de validade das propostas... 130 7.13 Designação do pregoeiro e da equipe de apoio... 131 7.14 Aprovação jurídica... 131 7.15 Assinatura do edital... 134 8 Tratamento Diferenciado e Simplificado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte... 135 8.1 Licitação destinada exclusivamente às microempresas e às empresas de pequeno porte... 138 8.2 Licitação com cota reservada para microempresas e empresas de pequeno porte... 139 9 Margem de Preferência para Produtos Nacionais... 141 9.1 O uso da licitação pública para a promoção do desenvolvimento nacional... 141 9.2 Discricionariedade para a aplicação da margem de preferência... 142 9.3 A definição da margem de preferência... 143 9.4 Critérios para a definição da margem de preferência... 144 9.5 Medidas de compensação... 147 10 Publicidade do Edital... 149 10.1 Veículos de divulgação... 149 10.2 Prazo de publicidade dos avisos de editais... 152 10.3 Alterações no edital... 153 11 Impugnação ao Edital... 155 11.1 Aplicação subsidiária da sistemática de impugnação ao edital da Lei nº 8.666/93... 155 11.2 A sistemática de impugnação ao edital disposta no Decreto Federal nº 3.555/00... 156 12 Atos Preparatórios ao Julgamento... 159 12.1 Credenciamento dos licitantes... 159 12.1.1 Apresentação dos documentos para o credenciamento... 159 12.1.2 Credenciamento de microempresas e empresas de pequeno porte... 160 12.1.3 A apresentação de documento para o credenciamento exime o licitante de apresentá-lo novamente junto com o envelope relativo aos documentos de habilitação... 162 12.1.4 Pluralidade de representantes por credenciado... 163 12.1.5 Substituição do representante... 164 12.1.6 Os efeitos do não credenciamento... 164 12.1.7 A não obrigatoriedade do credenciamento como forma de evitar conluios... 167 12.1.8 Documentos a serem apresentados por licitante não credenciado... 168 12.1.9 Credenciamento de representantes que se apresentam ao pregoeiro depois de encerrada a fase de credenciamento... 169 12.2 Declaração dos licitantes de cumprirem plenamente os requisitos de habilitação.170 12.2.1 Apresentação da declaração por microempresas e empresas de pequeno porte... 172 12.3 Apresentação dos documentos para o exercício de preferências em relação a bens e serviços de informática... 173

Joel_Menezes_Niebuhr_PregaoPresencialeEletronico_7ED.indd 9 07/07/2015 13:38:37 12.4 Apresentação dos documentos para o exercício da margem de preferência destinada aos produtos e serviços nacionais... 174 12.5 Apresentação dos envelopes... 174 12.6 Análise preliminar da aceitabilidade das propostas... 175 12.6.1 Amostras dos produtos dos licitantes... 176 12.6.2 Momento devido para exigir as amostras... 177 12.6.3 Excepcionalidade da avaliação do preço na fase de análise preliminar da aceitabilidade das propostas... 179 12.7 Diligências... 180 13 Julgamento das Propostas... 183 13.1 Considerações introdutórias... 183 13.2 Critério de julgamento... 183 13.3 Princípio do julgamento objetivo e o poder de polícia conferido ao pregoeiro... 184 13.4 Recebimento das propostas escritas... 184 13.5 Critérios para determinar os licitantes classificados para a próxima etapa do julgamento... 184 13.5.1 Primeiro critério: o dos 10% (dez por cento)... 185 13.5.2 Segundo critério: o dos três menores preços... 186 13.5.3 Justificativa para tais critérios... 187 13.6 Não é necessário número mínimo de licitante para os lances orais... 187 13.7 Lances orais... 189 13.7.1 Os lances orais devem ser decrescentes... 189 13.7.2 Os lances orais devem ser sequenciais, a partir do autor da proposta de maior preço, em ordem decrescente de valor... 190 13.7.3 Determinação do vencedor da disputa verbal... 191 13.8 Poderes do pregoeiro... 191 13.8.1 O poder do pregoeiro de definir parâmetros ou percentagens sobre os quais os lances orais devem ser reduzidos... 192 13.8.2 O poder do pregoeiro de estabelecer o tempo para o oferecimento dos lances orais... 193 13.8.3 O pregoeiro não pode impedir que licitante ofereça lance, nem pode limitar o número de lances... 194 13.9 Críticas à sistemática de julgamento da modalidade pregão... 195 13.10 Direito de preferência às microempresas e às empresas de pequeno porte... 197 13.10.1 Procedimento para o direito de preferência em pregão presencial... 198 13.11 Direito de preferência em licitações de bens e serviços de informática... 199 14 Aceitabilidade das Propostas... 205 14.1 Desclassificação de propostas de valores excessivos... 205 14.2 Negociação... 206 14.3 Desclassificação de propostas inexequíveis... 208 14.3.1 A importância de análise rigorosa da (in)exequibilidade das propostas... 208 14.3.2 As dificuldades em desclassificar proposta inexequível na modalidade pregão... 209 14.3.3 Critérios e procedimentos para a desclassificação de propostas inexequíveis... 210 14.3.4 O critério para identificação de proposta inexequível previsto no 1º do artigo 48 da Lei nº 8.666/93 e sua inaplicabilidade na modalidade pregão... 212 14.3.5 Desclassificação de proposta em razão da inexequibilidade ou da excessividade

e preço unitário... 215 14.4 Consequências da não aceitação da proposta... 218 Joel_Menezes_Niebuhr_PregaoPresencialeEletronico_7ED.indd 10 07/07/2015 13:38:38 15 Habilitação... 219 15.1 Caracteres e princípios regentes... 219 15.2 A inversão das fases da licitação... 220 15.3 Consequências da inabilitação do autor da melhor proposta... 223 15.4 Consequências da inabilitação de todos os licitantes participantes dos lances orais... 224 15.5 Saneamento de defeitos de habilitação... 226 15.6 Comprovação da regularidade fiscal pelas microempresas e empresas de pequeno porte... 226 16 Recursos Administrativos... 231 16.1 Síntese da sistemática recursal da Lei nº 8.666/93... 231 16.2 Sistemática recursal do pregão... 232 16.3 Indicação na sessão dos motivos do recurso... 232 16.4 Momento da interposição do recurso... 234 16.5 Aspectos procedimentais... 235 16.6 Juízo de admissibilidade pelo pregoeiro... 235 16.7 Efeitos do recurso... 239 16.8 Síntese comparativa entre a sistemática recursal do pregão e a das demais modalidades de licitação... 240 17 Fase Integrativa do Pregão... 243 17.1 Ata da sessão... 243 17.2 A ordem entre adjudicação e homologação... 244 17.3 Outra inconstitucionalidade do Decreto Federal nº 3.555/00... 245 17.4 Função da adjudicação e da homologação... 246 17.5 A anulação ou a revogação promovida pela autoridade competente na fase de homologação implica dever de indenização... 247 17.6 Publicação do resultado da licitação... 248 18 Convocação para Assinar o Contrato... 249 18.1 Consequências da recusa do licitante em assinar o contrato... 249 19 Disposições sobre o Contrato... 253 19.1 Aplicação integral da Lei nº 8.666/93 em relação aos contratos decorrentes de licitações processadas sob a modalidade pregão... 253 19.2 Exigência de disponibilidade de recursos orçamentários para a celebração do contrato... 253 19.3 Publicação do extrato do contrato... 254 20 Sanções Administrativas... 257 20.1 Considerações gerais... 257 20.2 A não aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 em relação às sanções administrativas decorrentes de licitações promovidas por meio da modalidade pregão e dos contratos decorrentes... 258 20.3 Os limites de incidência das sanções previstas no artigo 7º da Lei nº 10.520/02... 260 20.4 A desproporcionalidade da incidência da penalidade prevista no artigo 7º da Lei nº 10.520/02 em relação aos licitantes que deixaram de apresentar documento por mero equívoco... 261

20.5 Advertência... 264 20.6 Devido processo legal... 265 20.7 Princípio da proporcionalidade... 267 20.8 Efeitos das penalidades sobre contratos firmados anteriormente... 274 20.9 O dever de aplicar as sanções administrativas... 275 20.10 A inconstitucionalidade do artigo 14 do Decreto Federal nº 3.555/00... 276 21 Participação de Empresas Estrangeiras no Pregão... 277 22 Participação de Consórcio no Pregão... 279 22.1 Considerações gerais... 279 22.2 Habilitação do consórcio... 282 23 Pregão como Modalidade para Promover Registro de Preços... 283 23.1 O que é o registro de preços?... 283 23.2 Pregão e registro de preços... 284 23.3 Pregão para registro de preços na área de saúde... 285 Pregão Eletrônico 1 Aspectos Gerais... 289 1.1 Considerações introdutórias... 289 1.2 O que é o pregão eletrônico?... 289 1.3 Relação entre o pregão eletrônico e o pregão presencial... 290 1.4 As vantagens do pregão eletrônico em relação ao pregão presencial... 290 1.5 Desvantagens do pregão eletrônico em relação ao presencial... 293 1.6 Críticas iniciais à atual sistemática do pregão eletrônico... 295 2 Legislação Aplicável ao Pregão Eletrônico... 297 2.1 A manifesta inconstitucionalidade da delegação legislativa para a disposição de normas sobre o pregão eletrônico... 297 2.2 Os decretos sobre pregão eletrônico... 299 2.3 A inaplicabilidade do Decreto Federal nº 5.450/05 à Administração indireta federal... 300 2.4 Normas e orientações complementares do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão... 302 3 Incidência do Pregão Eletrônico... 303 3.1 Obrigatoriedade da modalidade pregão e a preferência ao pregão eletrônico... 303 3.2 Inconveniência das prescrições de obrigatoriedade da modalidade pregão e de preferência ao pregão eletrônico... 304 3.3 Justificativa para a adoção do pregão presencial em detrimento do pregão eletrônico... 305 3.4 Inaplicabilidade do pregão eletrônico... 310 4 Agentes Administrativos Envolvidos no Pregão Eletrônico... 313 4.1 Autoridade competente... 313 4.2 Pregoeiro e equipe de apoio... 314 5 Sistema de Informática... 317 5.1 Considerações gerais... 317 5.2 A segurança do sistema... 319 Joel_Menezes_Niebuhr_PregaoPresencialeEletronico_7ED.indd 12 07/07/2015 13:38:38 6 Credenciamento... 321 6.1 Peculiaridades do credenciamento no pregão eletrônico... 321 6.2 Chave de identificação e senha... 322

6.3 Responsabilidades do licitante... 324 6.4 Prazo para que o provedor efetue o credenciamento... 325 6.5 Prazo de validade do credenciamento... 326 7 Registro Cadastral como Condição para a Participação em Pregão Eletrônico... 327 7.1 O que é o registro cadastral e o que é o SICAF?... 327 7.2 Obrigatoriedade de registro cadastral no SICAF... 328 7.3 A obrigatoriedade de cadastramento no SICAF não incide sobre empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades controladas direta ou indiretamente pela União, e órgãos e entidades do Poder Executivo dos Estados, Distrito Federal e Municípios que tenham firmado termo de adesão... 330 7.4 Conveniência da obrigatoriedade de registro cadastral no SICAF... 331 7.5 Inconstitucionalidade das normas que prescrevem a obrigatoriedade do registro cadastral no SICAF... 333 7.6 Sugestão: criação de registro cadastral nacional por meio de lei... 334 8 Fase Preparatória do Pregão Eletrônico... 337 9 Publicidade, Alterações e Impugnações ao Edital... 341 9.1 Veículos para a publicidade dos avisos de edital... 341 9.2 Prazo de publicidade do aviso de edital... 343 9.3 Alteração do edital... 343 9.4 Impugnação ao edital... 344 9.5 Pedidos de esclarecimentos... 345 10 Procedimentos Preliminares ao Julgamento do Pregão Eletrônico... 347 10.1 Acesso ao sistema de informática... 347 10.2 Microempresa e empresa de pequeno porte... 347 10.3 Declaração de conhecimento e atendimento às exigências de habilitação... 348 11 Fase de Julgamento... 353 11.1 Análise inicial da aceitabilidade das propostas... 353 11.1.1 Amostras no pregão eletrônico... 354 11.2 Abertura da competição... 355 11.3 Sistemática para a apresentação dos lances... 357 11.4 Poderes do pregoeiro no pregão eletrônico... 359 11.5 Encerramento da etapa de lances... 360 11.6 Utilização de softwares de envio automático de lances (rôbos)... 363 11.7 Direito de preferência... 367 12 Aceitabilidade das Propostas quanto ao Preço... 369 12.1 Momento apropriado para a análise da aceitabilidade das propostas quanto ao preço... 369 12.2 Possibilidade de negociação... 369 12.3 Análise da aceitabilidade dos preços... 370 12.4 Encaminhamento de planilha no caso de serviços comuns... 371 12.5 Consequências da não aceitação da proposta... 372 13 Habilitação... 373 13.1 A habilitação deve anteceder a fase de interposição de recursos... 373 13.2 Requisitos de habilitação... 374 13.3 Forma de comprovação da habilitação... 375

13.4 Consequências da inabilitação do autor da proposta de menor preço... 378 13.5 Solicitação de documentos de habilitação de todos os licitantes... 379 13.6 Declaração de vencedor... 380 13.7 Comprovação da regularidade fiscal pelas microempresas e empresas de pequeno porte... 381 14 Possibilidade de Relevar Desatenção à Mera Formalidade e de Saneamento de Erros ou Falhas... 383 15 Recurso... 389 15.1 Forma para a interposição de recurso... 389 15.2 Obrigatoriedade de indicar os motivos do recurso na própria sessão... 390 15.3 Pregoeiro não goza de poderes para exercer juízo de admissibilidade sobre o mérito do recurso... 391 15.4 Direito dos licitantes à vista dos autos do processo de licitação e à obtenção de fotocópias... 391 15.5 Resposta ao recurso... 391 16 Adjudicação, Homologação e Desfazimento do Processo de Licitação Pública... 393 16.1 Adjudicação e homologação... 393 16.2 Desfazimento do processo de licitação pública... 393 17 Disposições Finais... 395 17.1 Ata da sessão... 395 17.2 Desconexão do pregoeiro... 395 17.3 Disposições sobre o contrato administrativo... 396 17.4 Disposições sobre pregões eletrônicos para registro de preços... 397 17.5 Disposições sobre participação de empresas estrangeiras... 397 17.6 Disposições sobre participação de consórcios... 397 17.7 Cotação eletrônica... 398 18 Sanções Administrativas... 399 19 Bolsa de Mercadoria... 401 Referências... 405 Índice de Assunto... 407 Índice da Legislação... 413