(Causas Excludentes de Ilicitude)
Causas Supralegais de Exclusão da Ilicitude Consentimento do ofendido ou vítima: (quando se trata de bem jurídico disponível) Princípio da Insignificância Usos e Costumes
Excludentes na legislação extrapenal Legítima defesa prevista no CC, art. 1.210, 1.º: O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. O Código Civil é mais flexível que o CP - admite a busca da restituição, mediante o emprego de força, do que já foi tomado, embora com moderação.
Excludentes na legislação extrapenal Fala-se no Código Civil em desforço, cujo significado é vingança ou desforra. Logo, a lei civil autoriza que o possuidor, embora já tenha perdido, por esbulho, o que é seu, retome o bem usando a força. Essa amplitude não existe na área penal. Aquele que for agredido, ainda que logo após, não pode se vingar. O que foi furtado, não pode invadir a casa do autor da subtração e de lá retirar, à força, o que lhe pertence (exercício arbitrário das próprias razões).
Adoção da Teoria Subjetiva Código Penal italiano: consciência da necessidade de se valer da excludente. A importância do ânimo de se defender ou de realizar a defesa de terceiros é tão intensa que algumas leis exigem, em situações peculiares, como a defesa de pessoas estranhas, que o agente defensor não atue impulsionado pelo desejo de vingança, ressentimento ououtro motivo ilegítimo (Código Penal chileno).
Fala-se no Código Civil em desforço, cujo significado é vingança ou desforra. A lei civil autoriza que o possuidor, embora já tenha perdido, por esbulho, o que é seu, retome o bem usando a força. Essa amplitude não existe no contexto penal. Aquele que for agredido, ainda que logo após, não pode vingar-se. Aquele que foi furtado, por exemplo, não pode invadir a casa do autor da subtração e de lá retir
Causas Excludentes de Antijuridicidade O art. 23 CP prevê causas excludentes de antijuridicidade. Elas também são chamadas de Descriminantes, Eximentes, Causas de Exclusão de Crime, Tipos Permissivos. São elas: I - estado de necessidade II - legítima defesa III - estrito cumprimento de dever legal IV - exercício regular de direito
Estado de Necessidade (art. 24 CP) Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
Estado de Necessidade Defensivo Quando o agente pratica o ato necessário contra a coisa ou animal do qual promana o perigo para o bem jurídico. Ex.: A, atacado por um cão bravo, vê-se obrigado a matar o animal.
Estado de Necessidade Agressivo Quando o agente se volta contra pessoa ou coisa diversa daquela da qual provém o perigo para o bem jurídico. Ex.: para prestar socorro a alguém, o agente toma o veículo alheio, sem autorização do proprietário. Invasão de domicílio para salvar uma pessoa.
Estado de Necessidade Justificante Sacrifício de um bem de menor valor para salvar outro de maior valor ou o sacrifício de bem de igual valor ao preservado. Ex.: o agente mata um animal agressivo, que pertence a terceiro, para salvar alguém sujeito ao seu ataque (patrimônio x integridade física). Há quem sustente (Bustos Ramírez, Jiménez Martínez e Cezar Roberto Bittencourt), que o sacrifício de bem de igual valor não é amparado pelo direito, ficando para o contexto do estado de necessidade exculpante.
Estado de Necessidade Exculpante Quando o agente sacrifica bem de valor maior para salvar outro de menor valor, não lhe sendo possível exigir, nas circunstâncias, outro comportamento. Tratase, pois, da aplicação da teoria da inexigibilidade de conduta diversa, razão pela qual, uma vez reconhecida, não se exclui a ilicitude, e sim a culpabilidade.
Requisitos do Estado de Necessidade perigo atual ameaça a direito próprio ou alheio situação não causada voluntariamente pelo sujeito inexistência de dever legal de arrostar o perigo inevitabilidade do comportamento lesivo inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado conhecimento da situação de fato justificante
Legítima Defesa (art. 25 CP) Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Requisitos da Legítima Defesa agressão injusta; atual ou iminente; a direito próprio ou de terceiro com uso moderado de tais meios para cessar a agressão; conhecimento da situação justificante.
Legítima Defesa Presumida Admitida no direito romano: A noite autorizava a presunção de legítima defesa em favor daquele que matasse a um ladrão, quando surpreendido furtando, pelo justo receio do seu ataque. CP Mexicano: Presume-se em legítima defesa, salvo prova em contrário, quem causa dano a alguém que, por qualquer meio, invadiu, sem autorização, o domicílio do agente, de sua família, de seus dependentes ou de outra pessoa com relação a qual exista a obrigação de defesa, bem como o lugar onde estão seus bens ou ainda em local particular, revelador de elevada probabilidade de ocorrência de agressão.
Legítima Defesa Putativa Erro quanto aos pressupostos fatídicos Erro quantos à existência de uma causa excludente de ilicitude Erro quanto aos limites de uma excludente de ilicitude
Legítima Defesa Merece destaque a situação do feto e do cadáver, que não são titulares de direitos, pois não são considerados pessoa, não possuem personalidade, atributo que permite ao homem ser titular de direitos. Em ambos os casos, é admissível a legítima defesa, tendo em vista a proteção que o Estado lhes confere, criando tipos penais específicos para essa finalidade (Manzini).
O consentimento da vítima na legítima defesa de terceiro Bens Indisponíveis...desnecessário Bens Disponíveis...necessário (a priori)
Proporcionalidade na legítima defesa A lei não a exige (art. 25, CP), mas a doutrina e a jurisprudência posicionam-se no sentido de ser necessária a proporcionalidade (critério adotado no estado de necessidade) também na legítima defesa.
Legítima Defesa da Honra Impossibilidade: (Frederico Marques e Noronha) a honra é individual e não pode ser partilhada entre os cônjuges. Não há atualidade na agressão, consumada com o início da relação adúltera. Se o cônjuge inocente age para salvar sua honra, provoca, com a violência empregada, um público conhecimento do acontecido.
Legítima Defesa da Honra A sociedade vê o cônjuge inocente e enganado como o maculado, o frouxo, aquele que teve a sua reputação manchada, mormente se nada faz no exato momento em que constata o flagrante adultério. Admissível que possa agir para preservar os laços familiares ou mesmo a sua honra objetiva, usando violência moderada. Ex: expulsar o amante de casa, empregando força física. Não deve responder por lesões corporais.
Legítima Defesa da Honra Não se deve tolerar jamais a prática do homicídio contra o cônjuge adúltero como forma de reparar a honra ofendida, pois há evidente desproporcionalidade entre a injusta agressão e a reação. É inadmissível que se possa lavar a alvura da honra maculada, tingindo-a no sangue de uma vida, que nem por mal vivida é vida que nos pertença. Não se pode tolerar que o homicídio por adultério passe a ser, contra a tradição civilizadora do país, contra toda a doçura de nossos foros jurídicos, o único delito punido com pena de morte. E morte infligida não pelo Estado, através das garantias e consectários do processo judicial, mas morte imposta pelo ofendido, sem forma nem figura de juízo, num pretório de paixão, em que falam, apenas, as vozes cegas da cólera e da vingança.
Estrito cumprimento do dever legal É o instituto que prevê que não há crime quando o agente pratica o fato em obediência a um dever imposto pela lei. O dever legal pode constar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo, desde que originários de lei. Exemplos: a) fuzilamento do condenado pelo executor; b) morte do inimigo no campo de batalha; c) prisão em flagrante realizada pelo policial.
Exercício Regular do Direito Este instituto prevê que o sujeito possa exercer de forma regular o direito desde que sua conduta se enquadre no exercício de um direito, pois, caso contrário, haverá abuso de direito e ele responderá pela conduta abusiva. a) prisão em flagrante realizada por um particular; b) liberdade de censura prevista no art. 142 do CP; c) direito de retenção permitido pelo CC; d) direito de correção do pai em relação ao filho.; e) intervenções médicas e cirúrgicas; f) práticas esportivas.
Ofendículos Obstáculo, impedimento, aparelho, engenho ou animal utilizado para a proteção de bens e interesses. Obstáculos ou impedimentos posicionados para atuar no momento da agressão alheia.
Excesso nas Descriminantes Havendo excesso (doloso ou culposo) o agente é punido, não lhe sendo permitido evocar o benefício decorrente das excludentes de ilicitude.
EXCLUDENTES ESPECÍFICAS Art. 142 CP Não constituem injúria ou difamação: I a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.
EXCLUDENTES ESPECÍFICAS Art. 146, 3º CP - Constrangimento ilegal Não configura crime: I a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II a coação exercida para impedir suicídio.
Aplicação no processo penal: Excludentes de ilicitude e a liberdade provisória Se o juiz verificar, pelo APFD, que o agente praticou o fato nas condições dos incisos I a III do art. 23 CP, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Parágrafo único. Art. 310 CPP).
Aplicação no processo penal: Excludentes de ilicitude e a liberdade provisória A LP deve ser decidida pelo juiz ao analisar o APFD e com as provas produzidas na prisão cautelar. Com a Lei 12.403 de 2011, não mais se permite que o agente preso em flagrante assim permaneça, pois o juiz deve converter a prisão em preventiva, caso necessário, ou a considerar ilegal, decretando o relaxamento da prisão. Além disso, o magistrado ainda pode, ao invés de converter em preventiva, aplicar uma das medidas cautelares diversas da prisão, ou conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 310, I a III do CPP.
Aplicação no processo penal: Excludentes de ilicitude e a liberdade provisória O par único do art. 310 CPP abrangeu menos do que deveria. Deve ser interpretado extensivamente para possibilitar a concessão da LP para o agente que pratica o fato pelo qual foi preso em flagrante sobre os requisitos das excludentes de ilicitude, como na hipótese em que sua ação está acobertada por uma circunstância que o isente de pena excludente de culpabilidade.
Aplicação no processo penal: Excludentes de ilicitude e a liberdade provisória Havendo excludente de ilicitude, deve o Del Pol preservar a colheita da materialidade e apurar os fatos em IP. Havendo fatos novos que divirjam dos elementos apurados inicialmente, apontando para não existência da causa excludente de ilicitude, nada obsta que se represente à autoridade judiciária pela prisão preventiva ou demais medidas cautelares, caso seja necessária e adequada a medida excepcional.
Impossibilidade da prisão preventiva O art. 314 do CPP repete a redação do dispositivo anterior, proibindo o decreto da prisão preventiva, caso o agente tenha praticado o delito sob circunstância que exclua o crime. A reforma da Lei nº 12.403/11 apenas corrigiu a redação para adequá-lo à reforma penal de 1984 (incluindo as excludentes). Mais uma vez o legislador foi omisso, pois só proibiu a prisão preventiva para os crimes que foram cometidos sob a excludente de ilicitude, não se manifestando sobre os casos que tratam de excludente de culpabilidade.
Impossibilidade da prisão preventiva Se da análise dos autos percebe-se que o agente atuou sob o manto de uma excludente de ilicitude, a prisão preventiva não deve ser decretada (art. 314, CPP). Trata-se de causa impeditiva à decretação da medida prisional. A preventiva deve ser encarada como uma medida excepcional, e em havendo elementos que façam crer estar a conduta justificada pela lei, ela não terá cabimento. Não só as excludentes de ilicitude previstas na parte geral do CP estariam elencadas, mas também, por analogia, as previstas na parte especial e na legislação extravagante.
Impossibilidade da prisão preventiva Não é necessário um juízo de certeza quanto à presença das excludentes. Bastam indícios (fumus boni iuris) que convença o juiz da presença das causas de justificação. Além de não responsabilizar o agente que age nas circunstâncias de uma excludente, a lei processual também prevê alguns benefícios para os sujeitos que se enquadram nessa situação. Entre os benefícios, há a LP, e a proibição da decretação da prisão preventiva.