Lei Geral das Microempresas e das empresas de pequeno porte Lei complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 Edição revisada e atualizada pela lei complementar 127/2007 e lei complementar 128/2008. Conheça os principais pontos Da lei geral, comentários e exemplos práticos. POR DETRO DA LEI
DÚVIDA OU UGETÕE, COULTE O EBRAE 0800 570 0800 Conselho Deliberativo Presidente: Abram zajman (FECOMERCIO) ACP Associação Comercial de ão Paulo APEI Associação acional de Pesquisa, Desenvolvimento e Engenharia das Empresas Inovadoras Banco ossa Caixa. A. FAEP Federação da Agricultura do Estado de ão Paulo FIEP Federação das Indústrias do Estado de ão Paulo FECOMERCIO Federação do Comércio do Estado de ão Paulo ParqTec Fundação Parque Alta Tecnologia de ão Carlos IPT Instituto de Pesquisas Tecnológicas ecretaria de Estado de Desenvolvimento EBRAE erviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas IDIBACO indicato dos Bancos do Estado de ão Paulo CEF uperintendência Estadual da Caixa Econômica Federal BB uperintendência Estadual do Banco do Brasil Diretor - uperintendente Ricardo Luiz Tortorella Diretores Operacionais José Milton Dallari oares Paulo Eduardo tabile de Arruda Projeto e desenvolvimento - EBRAE-P Autor Paulo Melchor GE/37.20051ª EDI. - 1ª IMP. 1º8º M Colaboradores Cláudio Roberto Vallim José Arimatea Dantas Julio Cesar Durante andra Regina Bruno Fiorentini Diagramação e ilustrações Ceolin e Lima erviços Ltda. / Antonio Eder Impressão -
ÍDICE ITRODUÇÃO... 07 1ª PARTE - APECTO GERAI DA LEI GERAL... 15 2ª PARTE EMPREEDEDOR IDIVIDUAL... 39 3ª PARTE - IMPLE ACIOAL (UPERIMPLE)... 72 AEXO DO IMPLE ACIOAL... 110
LEI GERAL DA MICROEMPREA E DA EMPREA DE PEQUEO PORTE ITRODUÇÃO A Lei Geral é o novo Estatuto acional das Microempresas (ME) e das Empresas de Pequeno Porte (EPP). Instituída pela Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, veio estabelecer normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às MEs e EPPs no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos dos artigos 146, III, d, 170, IX e 179 da Constituição Federal. Esta lei sofreu importantes ajustes pela Lei Complementar n. 127, de 14 de agosto de 2007 e também pela Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008, e ficou conhecida como a Lei Geral das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Veja os principais benefícios concedidos às Micro e Pequenas Empresas (MPEs): a) Regime unificado de apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive com simplificação das obrigações fiscais acessórias; b) Desoneração tributária das receitas de exportação, substituição tributária, tributação monofásica e ICM antecipado com encerramento de tributação; c) Dispensa no cumprimento de certas obrigações trabalhistas e previdenciárias; d) implificação no processo de abertura, alteração e encerramento das MPEs; 7
e) Possibilidade de abertura da empresa na residência e em áreas irregulares; f) Facilitação no acesso ao crédito e ao mercado; g) Preferência nas compras públicas; h) Estímulo à inovação tecnológica; i) Incentivo ao associativismo na formação de ociedades de Propósito Específico (PEs) para fomentação de negócios (compra ou venda); j) Incentivo à formação de consórcios para acesso a serviços de segurança e medicina do trabalho; k) Regulamentação da figura do Microempreendedor Individual, também conhecido por Pequeno Empresário, criando condições favoráveis para sua formalização com benefícios previdenciários. LEI COMPLEMETAR E ORDIÁRIA A escolha de lei complementar e não de lei ordinária se deu por força do art. 146, III, d e respectivo parágrafo único da Constituição Federal, que reserva à lei complementar, estabelecer normas gerais em matéria tributária para definir e prever tratamento diferenciado e favorecido para as Micro e Pequenas Empresas (MPEs), bem como instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ao segmento. É certo que as demais matérias, como por exemplo, incentivos nas áreas trabalhista, previdenciária, creditícia, abertura e encerramento de empresas, compras públicas etc, poderiam ser aprovadas por meio de lei ordinária. o entanto, a medida foi necessária para que o legislador atendesse compromissos assumidos com empresários e entidades representativas do segmento 8
no sentido de reunir, em uma única lei, não só os benefícios já conquistados, mas também novas e importantes medidas de incentivo, simplificação e desburocratização aos negócios de pequeno porte. Como se sabe, a aprovação de lei complementar se dá por maioria absoluta dos membros das duas casas do Congresso (Câmara e enado), enquanto que a lei ordinária, por maioria simples. Portanto, é mais difícil aprovar ou alterar uma lei complementar que uma lei ordinária. Isso explica o disposto no artigo 86 da Lei Geral sobre possíveis alterações da Lei Geral: Art. 86. As matérias tratadas nesta Lei Complementar que não sejam reservadas constitucionalmente à lei complementar poderão ser objeto de alteração por lei ordinária. A mudança da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n. 42/2003, teve por objetivo dificultar mudanças no sistema tributário das Micro e Pequenas Empresas (MPEs) por leis ordinárias ou por medidas provisórias, conferindo, com isso, maior segurança jurídica aos empresários do segmento. ÓRGÃO GETORE DA LEI GERAL Para propor, acompanhar e gerir os benefícios dispensados às MPEs, foram criados três órgãos que terão atuação fundamental na implantação e na plena consecução da Lei Geral. Vejamos a constituição e as atribuições desses órgãos separadas por assunto: I Comitê Gestor de Tributação: vinculado ao Ministério da Fazenda, é composto por representantes da ecretaria da Receita Federal, da ecretaria da Receita Previdenciária, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 1 1 O Comitê Gestor foi instituído pelo Decreto n. 6.038, de 7/2/2006. 9
Atribuições: Tratar dos aspectos tributários do imples acional, especialmente na regulamentação de pontos imprescindíveis para boa aplicação do imples acional; e II Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte: presidido e coordenado pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, contará com a participação dos órgãos federais competentes e das entidades vinculadas ao setor. 2 Atribuições: Tratar dos demais aspectos da lei, exceto os relacionados a constituição, alteração e encerramento de empresas. Para tanto, deve orientar e assessorar a formulação e coordenação da política nacional de desenvolvimento das MPEs, bem como acompanhar e avaliar a sua implantação. III Comitê para gestão da Rede acional para a implificação do Registro e da Legalização de Empresas e egócios 3 : Vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, sendo composto por representantes da União, Estados, DF, dos Municípios e demais órgãos de apoio e de registro empresarial. Atribuições: Compete regulamentar a inscrição, cadastro, abertura, alvará, arquivamento, licenças, permissão, autorização, registros e demais itens relativos à abertura, legalização e funcionamento de empresas de qualquer porte, atividade econômica ou composição societária. Vale ressaltar que a desburocratização aqui tratada foi objeto de regulamentação pela Lei Federal n. 11.598/2007, que instituiu o REDEIM com o objetivo de facilitar e agilizar os processos de abertura, alteração e encerramento das empresas. 2 O Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte foi instituído pelo Decreto n. 6.174, 1 de agosto de 2007. 3 Comitê instituído pela Lei Complementar 128/2008. 10
AGETE DE DEEVOLVIMETO O Município poderá designar Agente de Desenvolvimento para a efetivação da Lei Geral. Função: Este agente terá por função articular ações públicas para a promoção do desenvolvimento local e territorial, mediante ações locais ou comunitárias, individuais ou coletivas, que visem ao cumprimento das disposições e diretrizes contidas na Lei Geral, sob supervisão do órgão gestor local responsável pelas políticas de desenvolvimento. O MDIC 4, juntamente com as entidades municipalistas e de apoio e representação empresarial, prestarão suporte aos referidos agentes na forma de capacitação, publicações... DEFIIÇÃO E EQUADRAMETO Considera-se microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 do Código Civil brasileiro (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), devidamente registrado no Registro de Empresas Mercantis (Junta Comercial) ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (Cartórios de Registro das Pessoas Jurídicas), conforme o caso e desde que cumpra as demais exigências da Lei Geral, tais como: Limite de Receita Bruta; Exerça atividades permitidas na lei; Observe as composições societárias admitidas; 4 MDIC Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. 11
ão esteja inserida nas demais vedações previstas na lei. O enquadramento do porte na condição de ME e EPP da empresa se dá no órgão de registro público da pessoa jurídica Junta Comercial 5 ou Cartório. 6 LIMITE DE RECEITA BRUTA AUAL DA MPEs A Lei Geral estabeleceu, como limites de receita bruta anual da microempresa e da empresa de pequeno porte as mesmas diretrizes adotadas pelo antigo imples Federal 7, tendo incluído também o microempreendedor individual. Microempreendedor Individual (MEI): empresário individual a que se refere o art. 966 do Código Civil, que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais), optante pelo imples acional. Microempresa (ME): pessoa jurídica que aufere em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); Empresas de Pequeno Porte (EPP): pessoa jurídica que aufere em cada anocalendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). o caso de início de atividade no decorrer do ano-calendário, os limites acima serão proporcionais ao número de meses em que a empresa houver exercido atividade, inclusive as frações de meses. 5 O DRC (Departamento acional de Registro do Comércio) regulamentou o enquadramento das empresas como ME e EPP, por meio da Instrução ormativa n. 103, de 30 de abril de 2007 <http://www.dnrc.gov.br/legislacao/iminuta- 103enqreenqdesenq2.pdf>. 6 O Centro de Estudos e Distribuição de Títulos e Documentos estabeleceu modelo de declaração no site: <http://www. cedete.com.br/p-juridica.cfm#> Acesse: MODELO DE DECLARAÇÕE DE ME / EPP. 7 Lei n. 9.317/96 revogada pelo art. 94 dos Atos da Disposição Constitucional Transitória. 12
Início de atividade é o momento da primeira operação após a constituição da pessoa jurídica que reflita mutação em seu patrimônio. 8 Receita bruta é o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. ETRADA EM VIGOR DA LEI GERAL os termos do art. 88, a Lei Geral entra em vigor na data de sua publicação (dia 15/12/2006), ressalvado o regime de tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, que entra em vigor em 1º de julho de 2007. Portanto, as regras gerais da lei entraram em vigor no dia 15/12/2006, enquanto que o capítulo tributário (o chamado imples acional) teve início em 1º de julho de 2007. Por fim, vale lembrar que por força da Lei Complementar n. 128/2008, as regras tributárias e fiscais aplicáveis ao Microempreendedor Individual (MEI) passam a viger a partir de julho de 2009. Vários dispositivos da Lei Geral já foram regulamentados, porém alguns ainda dependem de regulamentação para que tenham plena eficácia e possam ser aplicados de forma plena pelas MPEs. ão normas a serem elaboradas que têm por finalidade implementar as regras contidas na Lei Geral. em estabelecer esses procedimentos e definições, as pequenas empresas e os órgãos envolvidos não terão como pôr em prática alguns benefícios previstos na Lei Geral. APECTO GERAI E TRIBUTÁRIO Daqui para frente e, para melhor compreensão da Lei Geral, propomos a divisão deste trabalho em três partes. 8 Para o imples acional, considera-se início de atividade a data do último deferimento da inscrição, seja ela municipal, estadual ou federal. 13
a primeira parte, nos ocuparemos dos aspectos gerais da lei; na segunda abordaremos a figura do Microempreendedor Individual e, na terceira e última parte as questões fiscais/tributárias do chamado imples acional, também conhecido como upersimples. A divisão se mostra oportuna por dois motivos: Em primeiro lugar, porque o legislador estabeleceu prazos diferentes para início de vigência dos temas propostos: Os aspectos gerais da lei começaram a vigorar na data de publicação da Lei Complementar 123, ou seja, 15 de dezembro de 2006, enquanto que a parte fiscal/tributária (o imples acional), a partir de 1º de julho de 2007; Já os efeitos legais do Microempreendedor Individual têm início em 1º de julho de 2009, conforme disposições introduzidas pela Lei Complementar 128/2008. Em segundo lugar, há casos em que embora muitas empresas sejam admitidas na Lei Geral, não podem, por outro lado, aderirem ao sistema tributário do imples acional em razão das atividades que realizam. Portanto, empresas que se beneficiam dos aspectos gerais da lei, podem estar fora do imples acional, seja por impedimento legal, seja por falta de interesse delas. Isto significa que o número de empresas admitidas na Lei Geral é muito maior do que aquelas que efetivamente se beneficiam do seu capítulo tributário imples acional. O mesmo ocorre com os Microempreendedores Individuais que, embora trate de atividades admitidas no imples acional, também contém exceções. Convém lembrar que o sistema da legislação anterior também estabelecia divisão semelhante, porém em leis diferentes. O sistema tributário (denominado imples Federal) era regulado pela Lei n. 9.317/96, enquanto que os demais incentivos (como nos campos trabalhista, creditício, administrativo, desenvolvimento empresarial e outros), embora modestos, foram tratados na Lei n. 9.841/98 (Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte). Ambas revogadas em 1º de julho de 2007 pela Lei Geral que consolidou todas as normas pertinentes às pequenas empresas. 14
1ª PARTE APECTO GERAI DA LEI GERAL 1) PEOA JURÍDICA EXCLUÍDA DA LEI GERAL Comecemos por relacionar as vedações ao sistema da Lei Geral. os termos da lei, não poderão ingressar e se beneficiar do regime diferenciado e favorecido previsto na Lei Geral as pessoas jurídicas: I II III IV V de cujo capital participe outra pessoa jurídica; que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica que tenha sede no exterior; de cujo capital participe pessoa física inscrita como empresário ou que seja sócia de outra empresa beneficiada pela Lei Geral, desde que a receita bruta global 9 ultrapasse o limite da EPP (R$ 2.400.000,00); cujo titular ou sócio participe com mais de 10% do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Geral, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de EPP; cujo sócio ou titular seja administrador 10 ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de EPP; VI cooperativas, salvo as de consumo 11 ; VII que participe do capital de outra pessoa jurídica; 9 Receita bruta global é a soma do faturamento das duas empresas. 10 os termos do Código Civil, administrador é a pessoa (sócia ou não) nomeada para administrar a empresa. 11 Por outro lado, o art. 34 da Lei n. 11.488, de 15/06/2007, estende às cooperativas em geral os benefícios da Lei Geral, com exceção do capítulo tributário, desde que atendam aos limites de receita bruta das MPEs, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados 15
VIII instituição financeira, corretora ou distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, arrendamento mercantil, seguros e previdência em geral; IX resultante de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica ocorrido nos últimos 5 anos; X sociedade por ações. Obs.: a. O disposto nos itens IV e VII acima não se aplica à participação no capital de cooperativas de crédito, centrais de compras, ociedades de Propósito Específico (PEs) ou de qualquer sociedade que tenha como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das MPEs. b. A ME que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta de R$ 240.000,00 passa, no ano-calendário seguinte, à condição de EPP. c. A EPP que, no ano-calendário, não ultrapassar o limite de receita bruta anual de R$ 240.000,00 passa, no ano-calendário seguinte, à condição de ME. d. A EPP que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta de R$ 2.400.000,00 fica excluída da Lei Geral no ano-calendário seguinte. e. A ME e a EPP que no decurso do ano-calendário de início de atividade ultrapassar em 20% o limite de R$ 200.000,00, multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse período, 12 estará excluída da Lei Geral, com efeitos retroativos ao início de suas atividades. 12 Ex.: R$ 200 mil (por mês) x 12 meses (de janeiro a dezembro de determinado ano) = R$ 2.400.000,00. Logo, a empresa que for aberta no mês de junho e se enquadrar na Lei Geral, não poderá ultrapassar receita bruta anual superior a R$ 1.440.000,00 [que corresponde a 200 mil x 6 meses (tempo restante até o final do ano), acrescido de 20%] 16
2) ABERTURA, alteração E BAIXA no REGITRO DE MPE O Capítulo III da Lei Geral prevê que os órgãos e entidades envolvidos na abertura, alteração e baixa das MPEs, dos 3 âmbitos de governo (federal, estadual e municipal), deverão compatibilizar e integrar procedimentos que facilitem o cumprimento pelas pequenas empresas. Abertura, alterações e baixas de MPEs em órgão envolvido no registro empresarial dos 3 governos, independe de regularidade das obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais e acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem. O Departamento acional de Registro do Comércio (DRC) baixou a Instrução ormativa n. 105, de 16/05/2007 13, dispensando as MEs e as EPPs de apresentarem as seguintes certidões em seus pedidos de arquivamento de atos de extinção ou redução de capital perante a Junta Comercial: I II- III- Certidão Conjunta egativa de Débitos relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União, emitida pela ecretaria da Receita Federal e Procuradoria-Geral da Fazenda acional; Certidão egativa de Débito CD, fornecida pela ecretaria da Receita Previdenciária; Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de erviço FGT, fornecido pela Caixa Econômica Federal. 13 Acesse: <http://www.dnrc.gov.br/legislacao/iminuta105quitacaotributos2ajustesc1.pdf>. 17
2.1) ABERTURA Da MPE Medidas que estão sendo implementadas no processo de abertura da MPE: a. Estabelecer a unicidade no processo de registro e de legalização das MPEs de modo a evitar a duplicidade de exigências; b. Manter à disposição dos usuários, de forma presencial e pela internet, informações, orientações e instrumentos, de forma integrada e consolidada, que permitam pesquisas prévias às etapas de registro, alteração e baixa das MPEs; c. implificar e uniformizar as exigências quanto à segurança sanitária, metrologia, controle ambiental e prevenção contra incêndios, para os fins de registro e legalização; d. Dispensar a vistoria prévia e instituir o Alvará de Funcionamento Provisório pelo município, caso a atividade apresente baixo grau de risco; hipótese em que a vistoria se realizará após o início das atividades; e. Desobrigar empresas, empresários, sócios e administradores, comprovarem a regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas para efeito de constituição, alteração ou encerramento de MPE, sem prejuízo das responsabilidades dos mesmos; f. Dispensar a certidão de inexistência de condenação criminal, prova de regularidade de tributos, assinatura de advogado nos contratos sociais nos procedimentos de constituição das MPEs. OTA: Para plena eficácia, estes dispositivos dependem de regulamentação por parte dos órgãos envolvidos nos procedimentos de abertura de empresas. Especificamente quanto ao baixo grau de risco da letra d acima, sua regulamentação deveria ter se dado em 6 meses da publicação da lei (até o mês de junho de 2007). O novo Comitê para gestão da Rede acional para a implificação do Registro e da Legalização de Empresas e egócios terá papel fundamental na regulamentação deste trabalho. 18
2.1.2) MPE EM REIDÊCIA E EM ÁREA IRREGULA- RE 14 O município poderá conceder Alvará de Funcionamento Provisório para as MPEs constituídas na residência do microempreendedor individual, do seu titular (empresário individual) ou sócio (de sociedade limitada, por exemplo), desde que a atividade não gere grande circulação de pessoas. O Alvará também poderá ser concedido pelo município às MPEs localizadas em áreas irregulares, ou seja, instaladas em áreas desprovidas de regulação fundiária legal ou com regulamentação precária. 2.2) BAIXA da MPE Abertura, alterações e baixas, de MPEs em órgão envolvido no registro empresarial dos 3 governos, independe de regularidade das obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais e acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem. O empresário, os sócios e administradores respondem solidariamente pelas obrigações, apuradas antes ou após o ato de baixa referida aqui. Exceto em caso de inatividade, na baixa da ME ou da EPP aplicar-se-ão as regras de responsabilidade previstas para as demais pessoas jurídicas. Os órgãos referidos terão o prazo de até 60 dias para efetivar a baixa nos respectivos cadastros. Ultrapassado este prazo sem manifestação do órgão competente, a baixa será automática. Além disso, as MPEs não precisam comprovar regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas para dar baixa em seus registros. 14 Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008. 19
o entanto, a baixa do registro da empresa não exime os titulares, sócios e administradores de responderem pela falta de recolhimento dos tributos e de eventuais irregularidades apuradas, nos termos da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. 2.3) BAIXA DE REGITRO Da MPE IATIVA o caso de existência de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, o titular, o sócio ou o administrador da ME e da EPP que se encontre sem movimento 15 há mais de 3 anos poderá solicitar a baixa nos registros dos órgãos públicos federais, estaduais e municipais independentemente do pagamento de débitos tributários, taxas ou multas devidas pelo atraso na entrega das respectivas declarações nesses períodos. A solicitação de baixa nesta hipótese importa responsabilidade solidária dos titulares, dos sócios e dos administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores. O empresário, os sócios e administradores respondem solidariamente pelas obrigações, apuradas antes ou após o ato de baixa referida aqui. 3) PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕE PÚBLICA O Capítulo V da Lei Geral trata do Acesso aos Mercados, mais especificamente das Aquisições Públicas por parte dos órgãos públicos sujeitos a processos licitatórios na aquisição de produtos e serviços. Com essas medidas, estima-se um aumento na participação das MPEs nas compras governamentais das três esferas de governo dos atuais 17% para 30% o que representaria um incremento de R$ 34 bilhões a mais por ano para o setor. 15 Considera-se sem movimento a MPE que não apresenta mutação patrimonial e atividade operacional durante todo o ano-calendário. 20
Com o Decreto n. 6.204, de 05, de setembro de 2007, o governo federal regulamentou este capítulo da Lei Geral, estabelecendo tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as ME e EPPs nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal. Vejamos os principais benefícios a serem dispensados às MPEs em processos licitatórios realizados pelos órgãos e entidades sujeitos à licitação nos termos da Lei n. 8.666/93: 3.1) REGULARIDADE FICAL a. A comprovação de regularidade fiscal das MPEs somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Isto é, a ME ou EPP só providenciará as certidões de regularidade fiscal caso seja declarada vencedora do certame. 16 b. Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, a MPE terá 2 dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para regularização. Como vimos, o executivo federal editou o Decreto nº 6.204, de 05/09/2007, estabelecendo que a comprovação da regularidade fiscal da ME e EPP somente poderá ser exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação. OTA: ão obstante a iniciativa do governo federal, estes dispositivos não dependem de regulamentação, sendo possível aplicá-los automaticamente. Em relação aos estados e municípios, mesmo que não editem normas regulamentares, deverão munir seus funcionários com instruções para cumprirem desde já o disposto acima. Cabe ao Fórum Permanente da MPE ficar vigilante na imediata aplicação desta norma. 16 Conforme entendimento de grande parte de nossa doutrina, a MPE deverá apresentar a documentação logo no início do processo licitatório, isto é, na fase de habilitação como condição para participar do certame. E, caso apresente alguma pendência, terá o prazo de 2 (dois) dias úteis para regularizar a situação, contados da data em que for declarada vencedora do certame 21
3.2) CRITÉRIO DE EMPATE A LICITAÇÕE A Lei Geral estabelece preferência na contratação de MPE em caso de empate nos processos de licitação. Entende-se por empate: quando as propostas apresentadas pelas MPEs sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada. a modalidade de pregão, o intervalo percentual é de até 5% superior ao melhor preço. Procedimentos de desempate: a. A ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora, caso em que lhe será adjudicado 17 o objeto licitado; b. Caso a ME ou a EPP não possa ser contratada, serão convocadas as demais para o exercício do mesmo direito, na ordem classificatória, desde que se encontrem no critério de empate; c. Em caso de equivalência dos valores apresentados por MPEs, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro apresentará melhor oferta; d. o caso de pregão, a MPE melhor classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 minutos após o encerramento dos lances. Obs.: Os procedimentos aqui previstos somente se aplicam se a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por ME ou EPP. OTA: Embora o Decreto n. 6.204, de 05/09/2007 do Governo federal tenha disciplinado estes procedimentos em suas licitações, o critério de desempate não 17 A adjudicação do objeto da licitação é o ato em que o órgão reconhece formalmente a empresa vendedora do processo. 22
requer regulamentação, sendo possível aplicar automaticamente as disposições da Lei Geral. O Fórum Permanente da MPE deverá ficar atento aos processos licitatórios. 3.3) PROCEDIMETO LICITATÓRIO EPECIAI A fim de promover o desenvolvimento econômico e social das MPEs, a administração pública poderá realizar processo licitatório: I destinado exclusivamente à participação de MPE nas contratações de até R$ 80.000,00; II exigindo dos licitantes (médias ou grandes empresas) a subcontratação de MPEs para fornecimento de até 30% do total do objeto licitado; III estabelecendo cota de até 25% do objeto para a contratação de MPEs para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível. Condições para adoção dos procedimentos licitatórios especiais a. Previsão expressa dos procedimentos mencionados no instrumento convocatório; b. Mínimo de 3 fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP sediados nas proximidades e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; c. O tratamento favorecido para as MPEs deverá ser vantajoso para a administração pública e não representar prejuízo à contratação; d. Os procedimentos não serão admitidos se a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos da Lei n. 8.666/93. 23
Regulamentação Federal: O Decreto Federal n. 6.204, de 05/09/2007 autoriza os órgãos e entidades federais contratantes estabelecerem, em seus instrumentos convocatórios (editais de licitação e convite), os procedimentos licitatórios previsto neste tópico, observadas as condições mencionadas. Regulamentação no Estado de ão Paulo: O Decreto Paulista n. 54.229, de 13 de abril de 2009, regulamentou a Lei n. 13.122, de 7 de julho de 2008, para dispor sobre o tratamento simplificado e diferenciado às MPEs, nas contratações realizadas no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta. OTA: Esses procedimentos requerem regulamentação. De acordo com o art. 47, estes incentivos só podem ser conferidos pela União, Estados e Municípios se previstos e regulamentados na legislação do respectivo ente. Por isso, foram importantes a normatização Federal e do Estado de ão Paulo que regulamentaram esses procedimentos em suas licitações. O Fórum Permanente da MPE tem importante função na viabilização desses incentivos, especialmente nos âmbitos estaduais e municipais. 3.4) CRÉDITO DA MPEs A MPE titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgão ou entidade pública que não forem pagos em até 30 dias, poderá emitir cédula de crédito microempresarial, conforme regulamentação do Poder Executivo. OTA: A cédula de crédito microempresarial deve ser regulamentada pelo Poder Executivo. Cabe ao Fórum Permanente da MPE propor e acompanhar esta regulamentação. 24