FRANCO ADVOGADOS ASSOCIIADOS E CONSULTORES 1 ADONILSON FRANCO AL. SANTOS Nº 1470, 4º ANDAR - CJS. 407/408/409 JARDINS SÃO PAULO (SP) ASMAHAN ALESSANDRA JAROUCHE CEP 01418-100 PABX: (11) 3266-8592 JOICE PELLIZZON DA FONSECA Fax: (11) 3266-8592 e-mail: FRANCISCO CARNEIRO D ALBUQUERQUE NETO ANGÉLICA ANTONIO SHIHARA DE ASSIS JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DIVIDENDOS PAGOS POR S/A DISTRIBUIÇÃO DESPROPOR CIONAL EM AMBOS OS CASOS CONSULTA: Somos consultados sobre a legitimidade na distribuição de JCP desproporcional à participação de cada acionista (PF ou PJ) no capital social. E também sobre a distribuição de dividendos desproporcionalmente à participação de cada acionista. RESPOSTA: Dispõe o art. 9º da Lei 9249/95: A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da taxa de Juros de Longo Prazo TJLP. (grifos nossos) 1º O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. Nos termos da IN 41/98, o valor dos juros sobre capital próprio considera se creditado, individualizadamente, quando a despesa for registrada na contabilidade da PJ, em contrapartida à conta ou subconta do passivo exigível, representativa do direito de crédito do sócio ou acionista. A Resposta à Consulta nº 454 da RFB dispõe, com fundamento na Lei 9249/95, art. 9º, RIR/99, art. 347 e IN 93/97, art. 29, que A pessoa jurídica poderá deduzir na determinação do lucro real, observado o regime de competência, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas.... (grifamos) Notar que, observado o limite legal (Lei 9249/95, art. 9º, 1º), os juros são dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Poderia ter a lei exigido observância ao limite global das participações. Mas não o fez, tendo estabelecido o limite individual de participações para fim de aferição do cumprimento, pelo contribuinte, do limite legal. Mais adiante veremos outras considerações jurídicas para que assim seja. G:\PEN DRIVE (2G)\PARECERES\Digicon(9.4.10)-juros sobre capital próprio-distribuição desproporcional-parecer.doc 27/09/10-15:53
FRANCO ADVOGADOS ASSOCIADOS E CONSULTORES 2/6 Ricardo Mariz de Oliveira (Guia IOB de Imposto de Renda Pessoa Jurídica) esclarece que outro aspecto envolvido na dedução dos juros tem a ver com o momento em que pode ocorrer, porque é pressuposto para a dedutibilidade que haja pagamento ou crédito individualizado ao beneficiário. Assim, as referidas despesas são dedutíveis, quando incorridas, através da deliberação societária determinando o pagamento dos juros conforme as normas estatutárias de cada PJ. Um Acórdão da 3ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes (103 22207, de 08.12.2005) julgou um caso em que uma PJ submetida ao regime de lucro trimestral, nos três primeiros trimestres de um dado ano não efetuou pagamentos nem créditos individualizados dos juros, mas efetuou a retenção do imposto em cada um desses trimestres, relacionando os acionistas de acordo com a sua participação percentual no capital nas respectivas datas, deixando entretanto de fazer a comprovação disso. A decisão, proferida no referido Acórdão, foi no sentido de que com o pagamento do IRF trimestralmente e a individualização no momento do pagamento ficava garantida a dedutibilidade, tendo em vista, ainda, que os limites legais haviam sido observados. Aduziu, ainda, que a individualização é obrigação legal, embora de natureza acessória, que se implementou no momento em que a obrigação legal foi cumprida com o pagamento. Outra decisão, desta feita da 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes (Acórdão 101 93976), analisou o caso de uma empresa que havia calculado o valor passível de dedução em cada ano, mas não o distribuíra integralmente, tendo deduzido contabilmente o valor calculado e adicionado ao lucro real, o excesso em relação ao montante deliberado pela assembleia para pagamento, mantendo o no LALUR. Nesse caso, o Acórdão julgou correto o procedimento adotado pela empresa, acrescentando ainda que o contribuinte pode pagar em períodos futuros o valor dos juros apurados em períodos pretéritos, segundo os limites e de acordo com a lei, já que tais juros se constituem em remuneração aos sócios ou acionistas em razão dos investimentos realizados na sociedade, tendo a natureza de juros compensatórios em decorrência da indisponibilidade dos recursos, para o sócio, em favor da sociedade. Tendo em conta a exigência legal de individualização dos beneficiários, o Acórdão 101.94570 de 13.05.2004 da 1ª Câmara do 1º CC confirmou a dedutibilidade no caso de contabilização em conta de passivo e em forma que permita identificar o credor. Atenção: ainda Ricardo Mariz Oliveira (op. cit.) esclarece que a lei regula apenas os limites totais dos juros, sem estabelecer a forma de participação individual de cada beneficiário, o que deve ser feito nos estatutos, no contrato social ou em deliberação societária. pág. 2
FRANCO ADVOGADOS ASSOCIADOS E CONSULTORES 3/6 Entretanto, aduz aquele autor, que toda a lógica recomenda a adoção da percentagem de participação individual no capital, como critério de rateio do valor total dos juros entre os beneficiários. Outro aspecto importante é que a deliberação sobre a atribuição dos juros aos sócios/acionistas não compete à Diretoria ou Gerência, devendo ser matéria de deliberação da Assembleia Geral dos Acionistas ou de Reunião dos Sócios (quotistas), tudo conforme dispuser o estatuto ou o contrato social (Código Civil, art. 1071, IV c/c 1072, 5º). Apenas quando este autorizar o pagamento por deliberação do Conselho de Administração ou da Diretoria ou Gerência é que tal ato terá validade jurídica. Até mesmo uma simples decisão assemblear esporádica dos acionistas de uma S/A, sem prévia autorização estatutária, pode envolver direitos de acionistas preferenciais, de modo que é conveniente haver norma estatutária e o estabelecimento desta deve observar as diretrizes legais aplicáveis em cada caso. Nas Ltdas também convém promover a inclusão no Contrato Social autorizando a distribuição dos juros. Convém lembrar que até 1995 coexistia no País o sistema de correção monetária de balanços (CMB), pelo qual as receitas e despesas financeiras eram corrigíveis, assim como as contas do patrimônio líquido. Do confronto entre os saldos credores e devedores da correção monetária do balanço (entre ambas as contas do ativo e passivo), resultava o lucro inflacionário que era diferido para pagamento por ocasião de sua realização, ou prejuízo inflacionário. Quando a correção monetária foi extinta de nosso sistema econômico e jurídico com o advento do Plano Real, a CMB foi também expurgada de nosso sistema contábil e fiscal. Dado que às obrigações para com terceiros, assim como às aplicações financeiras continuaram sendo imputados juros, geraria um desequilíbrio patrimonial com efeitos tributários se as contas do patrimônio líquido não prosseguissem sendo igualmente atualizadas pelo mesmo critério. Foi então implantado o direito de recebimento de remuneração a título de juros sobre o capital calculada com base na variação pro rata die da TJLP ao sócio/acionista, nas condições determinadas pela Lei 9249/95, art. 9º, conforme supra. Assim é que, também por se considerar que o investimento feito na sociedade implica em que o capital financeiro dos sócios/acionistas ficam retidos em favor da sociedade e, mais ainda, por se considerar outrossim ser dever do governo, como agente normativo e regulador da atividade econômica, incentivar e planejar o desenvolvimento da atividade econômica do setor privado (CF, art. 174, caput), isso se deu na forma de estímulo à capitalização das empresas, também através do mecanismo denominado Juros sobre Capital Próprio. Daí porque a condição legal para sua distribuição foi condicionada à existência de lucros antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior a ao valor de duas pág. 3
FRANCO ADVOGADOS ASSOCIADOS E CONSULTORES 4/6 vezes os juros a serem pagos ou creditados. Como sobre os JCP incide 15% (IRF) mas seu montante, por ser dedutível da base de cálculo do IRPJ e da CSLL implica em economia de 34% (IRPJ + CSLL) sobre o valor dos juros pagos, além da economia com PIS/COFINS, logo o estímulo à capitalização é evidente, prestando se à excelente fonte de planejamento tributário estimulado pelo governo. Os JCP, como se evidencia, foram resultado de uma necessidade com múltiplas finalidades. Mas um dos aspectos de máxima importância e que convém ser aqui ressaltada é a natureza jurídica dos JCP. Isso porque, absolutamente sempre, qualquer ato ou fato com efeitos jurídicos deve ser sempre analisado sob a seguinte perspectiva: a natureza jurídica do objeto. No caso, como reconheceu o Acórdão 101 93976 da 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes (vide citação, acima), tais juros se constituem em remuneração aos sócios ou acionistas em razão dos investimentos realizados na sociedade, tendo a natureza de juros compensatórios em decorrência da indisponibilidade de recursos postos por eles em favor da sociedade. Essa definição parece nos suficiente. Tratando se de juros compensatórios a que os sócios se intitulam perante a sociedade em decorrência da indisponibilidade de recursos postos no capital em favor dela, só podem ser atribuídos a cada sócio em razão direta da participação que detenha, individualizadamente, no capital social, independentemente do regime jurídico adotado, é dizer, S/A ou Ltda. Vamos a exemplos: suponha se que uma sociedade tenha dois sócios, A e B, detendo A participação societária equivalente a 10% do capital social e, B, 90%. Se deliberarem a distribuição de remuneração sobre capital próprio a A no percentual de 50% do montante dos juros distribuíveis e, a B também 50% dos mesmos juros, como é que A poderá intitular se a 50% dos juros sobre o capital se sua participação somente permite direito a 10%? A estará, nesse caso, recebendo excedente equivalente a 40% de participação societária que não detém! Outro exemplo: suponha que a mesma sociedade, com os mesmos dois sócios, cada um detenha participação de 50% do capital social. Se B por sua condição financeira não estiver precisando de recursos financeiras mas A o estiver, deliberarem que a distribuição da remuneração sobre o capital será feita do seguinte modo: A = 80; B = 20, neste caso A estará sendo remunerado em 30 adicionais de juros, sem que o montante de sua participação no capital social assim o autorize. Nesses casos, fica evidenciado que A estará, nos dois casos, extrapolando o limite legal individualizadamente considerado, preconizado pela lei e demais atos normativos atrás mencionados. pág. 4
FRANCO ADVOGADOS ASSOCIADOS E CONSULTORES 5/6 Pode se indagar, com razoável fundamento o seguinte: se os lucros podem ser distribuídos desproporcionalmente à participação de cada sócio no capital, por que os JCP não o poderiam? A resposta é evidente: ambos guardam, entre si, natureza jurídica distintas. Enquanto a lei societária permite expressamente a distribuição de lucros desproporcionalmente (Código Civil, art. 1007), sendo nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas (Código Civil, art. 1008) ou impondo responsabilidade solidária aos administradores quando realizarem distribuição de lucros fictícios e aos sócios quando os receberem (Código Civil, art. 1009), a remuneração de juros sobre o capital, por ter natureza compensatória pelo investimento aplicado e que gera frutos para a sociedade, só podem ser eles (juros) calculados e incidir sobre o capital, na exata proporção da participação social. Tudo o que um dado sócio/acionista receber além dessa exata medida poderá ser questionado pelo fisco por considerar este desrespeitada a exigência legal quanto à individualização do beneficiário. Observar que a exigência de individualização, aposta na lei, não pode ser considerada apenas em relação à obrigação de indicar o beneficiário, mas também guarda relação com o dever de observância ao limite da remuneração do capital atribuída esta em razão direta da participação do sócio/acionista no respectivo capital social. Veja se porque da afirmação constante do parágrafo imediatamente antecedente: se no primeiro exemplo, acima, A receber remuneração sobre o capital equivalente a 50% ao invés de 10% (cuja participação efetivamente detém), OS 40% EXCEDENTES SE REFERIRÃO A JUROS SOBRE CAPITAL IMPRÓPRIO, JÁ QUE SOMENTE 10% CORRES PONDEM A CAPITAL PRÓPRIO. O capital impróprio (40%) tem a ver com a participação do seu outro sócio, B. Nesse caso, à evidência, a natureza jurídica dos 40% é empréstimo (mútuo) concedido pela sociedade a A, com todos os efeitos próprios da operação de mútuo feito pela sociedade a um sócio. No segundo exemplo, acima, trata se de evidente empréstimo feito por B a A, ou se não houver previsão de devolução, doação com efeitos tributários (ITCM D, imposto estadual cuja alíquota pode ser de 4% sobre o montante doado). Quanto à distribuição desproporcional de lucros/dividendos para acionista de S/A, aberta ou fechada, vejase que o estatuto poderá estabelecer o dividendo como percentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná lo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria (Lei 6404/76, art. 202, 1º). É pacífico é que a possibilidade atribuída pela lei ao administrador é de estabelecer a base de cálculo dos dividendos a serem pagos aos acionistas, isto é, como percentagem do lucro ou do capital social, ou mesmo pág. 5
FRANCO ADVOGADOS ASSOCIADOS E CONSULTORES 6/6 adotar outros critérios para determinação da base de cálculo. Mas é também pacífico que sempre será calculado na exata proporção da participação de cada acionista no capital social da sociedade. Em outras palavras, apenas nas Ltdas é permitida a liberdade de fixação de participação desproporcional nos lucros/dividendos, faculdade esta inexistente no caso de S/A. Em conclusão: 1) Remuneração sobre o capital próprio (JCP) deve ser obrigatoriamente vinculada à efetiva participação dos sócios/acionistas no respectivo capital social; 2) Distribuição de lucros/dividendos podem ser realizadas desproporcionalmente nas Ltdas ou outros tipos societários, mas devem ser obrigatoriamente proporcional à ações detidas no caso de S/A. Essas são nossas conclusões, sem embargos de entendimento contrário, os quais podemos respeitar, mas não concordar, tomando se por base a natureza jurídica das coisas e a finalidade da lei, de modo que a adoção dos critérios informados na consulta, ao longo de anos, pode em nossa opinião implicar risco para a sociedade. Se houver necessidade de distribuição desproporcional, que se adote outras alternativas sem risco, como a distribuição de lucro (em relação à exata parcela da desproporção), que é isenta de imposto de renda, embora reconheçamos não permitir espaço para planejamento tributário que autoriza os JCP. Estamos à disposição para demais esclarecimentos complementares. São Paulo, 09 de abril de 2010. Franco Advogados Associados Adonilson Franco, Advogado de Empresas; Pós-graduado em Direito Tributário; Professor no curso de Especialização em Direito Tributário do Centro de Extensão Universitária (CEU); autor de temas tributários publicados na Revista Dialética, na Revista Tributária, Revista de Estudos Tributários e em diversos sites especializados; Titular do Escritório Franco Advogados Associados e Consultores, em São Paulo. pág. 6