PÁGINA JURÍDICA > ARTIGOS DE PROFESSORES > DIREITO COMERCIAL III > RESUMO Nº 1 > AS SOCIEDADES COMERCIAIS NO NOVO CÓDIGO CIVIL

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1 PÁGINA JURÍDICA > ARTIGOS DE PROFESSORES > DIREITO COMERCIAL III > RESUMO Nº 1 > AS SOCIEDADES COMERCIAIS NO NOVO CÓDIGO CIVIL Prof. Marcos Raposo Nosso curso de Direito Comercial III abrange dois tópicos: (i) a Sociedades Anônimas e (ii) Falências e Concordatas. No entanto, para começarmos a tratar de nosso primeiro tópico, convém proporcionar pelo menos uma visão panorâmica das novidades que o novo Código Civil Brasileiro (Lei , de 10/01/2001, que deve entrar em vigor em 11/01/2003) vem de trazer, na área das sociedades comerciais. Afinal, o art do novo Código Civil (daqui por diante NCCiv.) revogou expressamente a Parte Primeira do Código Comercial de 1850, que inclui o Título XV - Das Companhias e Sociedades Comerciais. Para substituir esse título revogado, o NCCiv. contém, em sua Parte Geral, o Título II, "Das Pessoas Jurídicas" (arts. 40 a 69), e em sua Parte Especial, o Livro II, "Do Direito de Empresa" (arts. 966 a 1.195). Aí encontramos disciplinado tudo o que constava do Título XV da Parte Primeira do Código Comercial, e muito mais. No que toca às sociedades anônimas, sabemos bem que o Código Comercial, na parte que delas tratava (arts. 295 a 299), já havia sido revogado há mais de 60 anos, sendo o assunto atualmente regido pela Lei 6.404, de 15/12/1976, conhecida como Lei das SAs. Pois o NCCiv. contém disposições a respeito, que vale conferir, verbis: "Art. 982, Único: Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Art Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. Art A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código." 2. - Como se vê, as disposições do NCCic. relativas às sociedades em geral só se aplicam às Sociedades Anônimas naquilo que houver de omisso em sua sua lei especial, a Lei 6.404, de 15/12/76. Poderemos, portanto, considerar que as Sociedades Anônimas foram poupadas da verdadeira convulsão jurídica que o NCCiv. está em vias de provocar no ordenamento das sociedades, como, de resto, em tudo o que diz respeito a obrigações e contratos comerciais, em geral. A este professor pareceu injusto para com os alunos deixar de salientar algumas das principais novidades do NCCiv. em matéria de sociedades comerciais em geral, ainda que isso diga respeito a seções anteriores de nossa disciplina. Perpassemos, portanto o NCCiv nessa parte, pois assim estaremos também rememorando certos conceitos muito importantes de direito societário.

2 3. - O NCCiv. contém, como dissemos, um novo Livro sobre o Direito de Empresa, em cujo art. 966 vemos a definição legal do que seja empresário: é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Com isso, o NCCiv. desfaz-se do antigo conceito de comerciante, agora substituído pelo de empresário. Por muito que isso repugne aos tradicionalistas, a verdade é que a distinção entre comerciante e empresário civil há muito se vinha borrando, e isso acarretava diversas dificuldades de interpretação, especialmente quando se tratava de saber se determinado empreendimento, cujo objeto era a prestação de serviços, deveria ser classificado como civil ou comercial; se estava ou não sujeito à falência; se deveria ser objeto de registro na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Agora, a lei é expressa nos termos seguintes: quando a atividade profissional econômica for a produção ou circulação de bens e serviços, trata-se de uma empresa e, antes de começar a operar, deve registrar-se no Registro Público de Empresas Mercantis (NCCiv. art. 967). Na hipótese oposta, não há que falar em empresa Entretanto, o ( único do art. 966 do NCCiv. ressalva que as pessoas e sociedades de pessoas que exercerem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística não são empresárias. Esse dispositivo se destina a excluir do caráter de empresário, que corresponde, grosso modo, ao antigo conceito de comerciante, os profissionais liberais, como médicos, advogados, dentistas, engenheiros projetistas, contadores, terapeutas, e também os artistas plásticos, músicos, dançarinos, atores, etc. Já a difícil questão dos fazendeiros e criadores de gado foi, por assim dizer, contornada pelo NCCiv.: o art. 970 determina que a lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, e o art. 971 estatui que o empresário rural pode requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, "caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro." 5. - O art. 44 do NCCiv. elenca as pessoas jurídicas de direito privado, que são: (i) as associações; (ii) as sociedades; e (iii) as fundações. As associações, diz textualmente o art. 53 do NCCiv., são constituídas "pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos. A associação, que já encontrava disciplina no C.Civ. de 1916, é a forma usualmente adotada pelos clubes, igrejas, escolas de samba, orquestras e outras agremiações de cunho recreativo, esportivo, religioso, científico ou artístico, que não têm objetivo econômico, nem podem, por isso mesmo, ser empresárias. Essa, aliás, a melhor distinção entre as associações e as sociedades: as primeiras não têm fins econômicos, ao passo que as segundas têm. Assim, uma universidade pode perfeitamente ser uma associação, pois seus fins são precipuamente culturais e educacionais. Já um grupo de profissionais liberais que constitua um escritório de advocacia ou arquitetura, por exemplo, tem claramente fins econômicos, pois seus componentes objetivam ganhar dinheiro através do exercício da profissão. Por isso é que esse grupo de profissionais não pode registrar-se como uma associação, devendo constituir-se como sociedade.

3 5 - As fundações, diz o art. 62 do NCCiv., só podem ser instituídas para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, sendo claramente entidades não empresárias. A fundação depende de uma dotação de bens livres, feita por seu instituidor, vale dizer, de um patrimônio suficiente, e não pode ter fins econômicos. Tem a fundação uma natureza bastante peculiar, pois muito frequentemente surge da vontade de um indivíduo (às vezes expressa em testamento) que destaca uma parcela de seu patrimônio para que a fundação possa organizar-se e manter-se. Ela é dirigida por pessoas que podem ter sido nomeadas pelo fundador, mas não pertence ao instituidor, que muitas vezes até já está morto quando ela se constitui. A fundação pertence, por assim dizer, à sociedade, e é por ela fiscalizada, através do Ministério Público (NCCiv., art. 66). 6 - Agora, às sociedades. Como já dissemos, as sociedades têm fins econômicos (NCCiv., art. 983), e os seus sócios se obrigam reciprocamente a contribuir com bens e ou serviços para a consecução do respectivo objeto social, sendo isso precisamente o que as distingue da associação. O art. 982 do NCCiv. discerne dois tipos de sociedade, em função de seu objeto social: será empresária a sociedade cujo objeto consista no exercício de atividade própria de empresário, e simples (não empresária) aquela em que isso não ocorra. A sociedade não empresária é registrável no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, ao passo que a sociedade empresária deve sê-lo no Registro Público de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais), nos termos do art O grande problema de terminologia que surge aqui é que o NCCiv. conceitua como sociedade simples duas coisas bem diferentes. De um lado, considera simples todas as sociedades que não forem empresárias (art. 982). Mais adiante, nos arts. 997 e segs., denomina também de Simples um determinado tipo de sociedade, que, aliás, deve ser mesmo simples, ou seja, não empresária, pois é registrável no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (art. 998). Entretanto, nem todas as sociedades simples (não empresárias) são Sociedades Simples (tipo de sociedade, arts. 997 e segs), pois o art. 983 do NCCiv. admite expressamente que as sociedades não empresárias, ou seja, simples, se organizem consoante qualquer dos tipos previstos nos arts a Vale dizer, as sociedades não empresárias (simples, na terminologia do NCCiv.) podem ser Sociedades Simples, mas podem também constituir-se como Sociedades em Nome Coletivo, Sociedades em Comandita Simples e Sociedades Limitadas. Aliás, não contente em esbarrar na terminologia, o NCCiv. ofende aqui a própria lógica, quando admite que as sociedades não empresárias (simples) possam também ser Sociedades Anônimas. Notem: o art. 983 do NCCiv. admite que as sociedades não empresárias (simples) possam revestir a forma de sociedades anônimas. Como conciliar essa disposição com o único do art. 982, onde se lê que todas as sociedades anônimas devem ser consideradas empresárias, independentemente de seu objeto? 8 - Para nós, importa fixar que existem sociedades simples (não empresárias) que são Simples (revestem a forma de Sociedade Simples), e sociedades simples (não empresárias) que não são Sociedades Simples, pois revestem outras formas (como a de Sociedade Limitada, por exemplo). Durma-se com um barulho desses... Para ultrapassar

4 a confusão terminológica, não seria melhor dizer que as sociedades podem ser empresárias e não empresárias? Com isso, o termo simples ficaria reservado ao tipo de sociedade de que tratam os arts. 997 e segs., evitando-se graves equívocos. Voltaremos às Sociedades Simples adiante, mas evitaremos embarcar na confusão terminológica do NCCiv. Para efeitos didáticos, vamos tentar ultrapassar a dificuldade termionológica qualificando as sociedades, daqui para a frente, como empresárias e não empresárias Segundo um outro critério de classificação, o NCCiv. diz que a sociedade é personificada, ou não personificada, conforme seus atos constitutivos estejam, ou não, inscritos no registro público competente, de que já falamos. Só as sociedades que hajam assim inscrito seus atos constitutivos têm personalidade jurídica (arts. 45 e 985 do NCCiv). As formas de sociedade não personificada (vale dizer, não registrada, que não tem personalidade jurídica) previstas no NCCiv.são: a Sociedade em Comum (antigas sociedade de fato e sociedade irregular) e a Sociedade em Conta de Participação (arts. 986 a 996). Vamos a elas A existência da Sociedade em Comum, ou seja, aquela que não está registrada, deve provar-se por escrito em tudo o que disser respeito às relações dos sócios entre si, ou com terceiros. No entanto, os terceiros podem provar que a sociedade existe por qualquer modo, e não apenas por escrito. Dito de outro modo, terceiros não sócios podem valer-se até de testemunhas para provar que a sociedade em comum existe, mas os seus sócios só podem demonstrar que ela existe exibindo prova escrita. Os bens da Sociedade em Comum constituem patrimônio especial dos sócios, e respondem pelas obrigações da sociedade, mas todos os sócios respondem ilimitada e solidariamente pelas obrigações sociais (art. 990). Cuidado, portanto! Sociedade não registrada é Sociedade em Comum, e a responsabilidade dos sócios é ilimitada e solidária! Aqui é preciso fazer uma ressalva: essa solidariedade de que fala o NCCiv. é a mesma de que falava o velho Código Comercial, ou seja, não chega a ser uma verdadeira solidariedade, para todos os sócios, pois o art do NCCIv. (aplicável à Sociedade em Comum, por força do art. 986) determina que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade, e só após os bens dos sócios. É o benefício de ordem, que só não pode ser arguído pelo sócio que haja praticado o ato obrigacional, ou seja, aquele que haja contratado em nome da sociedade O outro único tipo de sociedade não personificada previsto no NCCiv. (art. 991 e segs.) é a Sociedade em Conta de Participação, vale dizer, aquela em que há um sócio ostensivo, que atua e se obriga em nome próprio, e um sócio participante, que o antigo Código Comercial chamava de oculto. O sócio participante ou oculto tem essa denominação porque participa dos resultados dos negócios, mas não aparece para o mundo exterior. Trata-se de uma sociedade que não tem personalidade jurídica, e que normalmente fica em segredo, sendo conhecida apenas pelos sócios, seus advogados e contadores. Na prática, é usual que o sócio participante entregue valores ou mercadorias ao sócio ostensivo, para que este os aplique em negócios adrede combinados, porém sem revelar a terceiros a existência do ajuste. Feitos, pelo sócio ostensivo, os negócios

5 que são objeto da sociedade, os resultados respectivos são então partilhados com o sócio participante, na forma combinada no contrato de sociedade. Para todos os efeitos, o sócio ostensivo é quem assume todas as obrigações para com os terceiros com quem contratar, de modo que o sócio participante, ou oculto, jamais possa ser acionado por conta das obrigações que decorram da sociedade. É claro, porém, que os sócios ostensivo e participante podem exigir reciprocamente o cumprimento das obrigações que cada um assumiu perante o outro no contrato de sociedade ( único do art. 991 do NCCiv.). Esse tipo de sociedade já foi estudado nos módulos de Direito Comercial anteriores, e não sofreu maiores modificações com o NCCiv., podendo ser ajustado independentemente de qualquer formalidade, e até mesmo verbalmente (art. 992) As sociedades personificadas, por sua vez, são aquelas cujos atos constitutivos se encontrem inscritos no registro competente. Fazem parte desse grupo as Sociedades Anônimas e Em Comandita por Ações, das quais trataremos mais precisamente nos resumos subseqüentes, e, ainda, as seguintes: a) Sociedade Simples - Aqui estamos falando da Sociedade Simples que é um tipo de sociedade, que se contrata consoante os artigos 997 e segs. do NCCiv.. Não estamos cogitando da sociedade que é simples (não empresária) em oposição àquela que é empresária. Para melhor entender, retorne aos ítens de 6 a 8 deste resumo, acima. Talvez que o NCCiv. a tenha chamado de Sociedade Simples porque ela não pode ser empresária, dado que é sempre registrável no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (art. 998 do NCCiv.). Nas Sociedades Simples, os sócios podem ser pessoas físicas ou jurídicas, e podem determinar no ato constitutivo se respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Qualquer ajuste entre os sócios que contrariar o disposto no contrato da sociedade não prevalecerá contra terceiros. O NCCiv. permite que o contrato social seja modificado pela maioria dos sócios, salvo quando se tratar de matéria que haja sido reservada à deliberação unânime, ou quando versar sobre um dos assuntos elencados no art. 997, de I a VIII. É admissível a existência de sócios cuja contribuição à sociedade consista, não em capitais, mas em serviços, porém esse tipo de sócio (que corresponde ao sócio de indústria, nas antigas sociedades de capital e indústria) não pode empregar-se em atividade estranha à sociedade. b) Sociedade em Nome Coletivo - Nesta, ao contrário da Sociedade Simples, os sócios devem ser necessariamente pessoas físicas. Diz também o art do NCCiv. que todos os sócios respondem solidaria e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Nada impede que os sócios limitem, entre si, a responsabilidade de cada qual, mas essas limitações não prevalecem contra terceiros. Anotemos que o art do NCCiv. se aplica à Sociedade em Nome Coletivo (art ), de modo que os bens da sociedade responderão pelas obrigações sociais antes que sejam executados os bens dos sócios. A sociedade é gerida por quem os seus atos constitutivos determinarem e, à falta de estipulação, por todos os sócios. Essa sociedade corresponde à que existia com o mesmo nome no velho C.Com. de 1850, e pode, ou não, ser empresária (NCCiv. art. 1044). A Sociedade em Nome Coletivo desapareceu de nossa prática comercial. A bem dizer, é forma extinta.

6 c) Sociedade em Comandita Simples - Também corresponde à forma antiga e desusada de sociedade que, com o mesmo nome, encontrava disciplina no Código Com. de Embora seu nome inclua a palavra "simples" (que terminologia infeliz!), essa sociedade é, por sua natureza, empresária, e só raramente ocorrerá o contrário. Os sócios são de duas categorias, os comanditados e os comanditários. Os comanditários são prestadores de capital, que empregam seu dinheiro na sociedade, sem participar da administração. Os comanditados são pessoas físicas que administram a sociedade e respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Vejam-se os arts a do NCCiv. sobre essa sociedade, que também caiu em desuso em nosso País, embora continue a existir em diversos países europeus. d) Sociedade Limitada - Acha-se prevista nos arts a do NCCiv., e corresponde à Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada objeto do Decreto 3.708, de 10/01/1919, o qual ficará revogado quando o NCCiv. entrar em vigor. Pode ser empresária, ou não (mais frequentemente é), e rege-se, nas omissões de seu capítulo, pelas normas da Sociedade Simples (art ). Justifica-se o cuidado com que o NCCiv. trata da matéria, em 35 artigos, pois a Limitada é, hoje em dia, o tipo de sociedade mais comum no País, correspondendo a mais de 95% de todas as sociedades registradas. Não será possível esquadrinhá-la aqui como a sua importância mereceria, cabendo dizer apenas que o seu disciplinamento segue, em linhas gerais, aquele do Dec /19, incorporando porém diversas conquistas da doutrina e da jurisprudência e umas poucas novidades. A responsabilidade dos sócios continua restrita à soma do capital, sendo o art do NCCiv. claro no sentido de que todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social. O capital social divide-se em quotas (assim mesmo com "qu") iguais ou desiguais, não se admitindo que a quota de algum sócio consista em serviços, ou seja, não há sócio de indústria. As quotas são cessíveis a outro sócio, ou a estranho, se a isso não se opuser o contrato, e desde que não haja objeção de sócios representando mais de 1/4 do capital social (art ). A sociedade é administrada por sócios ou não sócios, conforme ficar acordado no contrato, ou em documento em separado (art ). O administrador pode ser destituído pela maioria, mas se ele houver sido nomeado no contrato, sua destituição exigirá a aprovação de 2/3 do capital social, a não ser que o contrato disponha diferentemente (art ). O sócio pode ser excluído da sociedade, quando a maioria dos sócios, representando mais de metade do capital social, entender que ele está pondo em risco a continuidade da empresa "em virtude de atos de inegável gravidade" (art ). d) Sociedade Cooperativa - É uma sociedade não empresária por definição legal (NCCiv.art.982, único). O NCCiv. ressalvou a vigência da legislação especial (Lei 5.764/71), enfatizando que o capital social é variável, ou pode nem existir, sendo limitado o valor das quotas que cada sócio pode tomar. Para melhor compreender a Sociedade Cooperativa, leia o NCCiv, arts a 1.096, e a Lei 5.764, de Direito Comercial III - Resumo nº 1 As Sociedades Comerciais no Novo Código Civil Prof. Marcos Raposo

7 1. - Nosso curso de Direito Comercial III abrange dois tópicos: (i) a Sociedades Anônimas e (ii) Falências e Concordatas. No entanto, para começarmos a tratar de nosso primeiro tópico, convém proporcionar pelo menos uma visão panorâmica das novidades que o novo Código Civil Brasileiro (Lei , de 10/01/2001, que deve entrar em vigor em 11/01/2003) vem de trazer, na área das sociedades comerciais. Afinal, o art do novo Código Civil (daqui por diante NCCiv.) revogou expressamente a Parte Primeira do Código Comercial de 1850, que inclui o Título XV - Das Companhias e Sociedades Comerciais. Para substituir esse título revogado, o NCCiv. contém, em sua Parte Geral, o Título II, "Das Pessoas Jurídicas" (arts. 40 a 69), e em sua Parte Especial, o Livro II, "Do Direito de Empresa" (arts. 966 a 1.195). Aí encontramos disciplinado tudo o que constava do Título XV da Parte Primeira do Código Comercial, e muito mais. No que toca às sociedades anônimas, sabemos bem que o Código Comercial, na parte que delas tratava (arts. 295 a 299), já havia sido revogado há mais de 60 anos, sendo o assunto atualmente regido pela Lei 6.404, de 15/12/1976, conhecida como Lei das SAs. Pois o NCCiv. contém disposições a respeito, que vale conferir, verbis: "Art. 982, Único: Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Art Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. Art A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código." 2. - Como se vê, as disposições do NCCic. relativas às sociedades em geral só se aplicam às Sociedades Anônimas naquilo que houver de omisso em sua sua lei especial, a Lei 6.404, de 15/12/76. Poderemos, portanto, considerar que as Sociedades Anônimas foram poupadas da verdadeira convulsão jurídica que o NCCiv. está em vias de provocar no ordenamento das sociedades, como, de resto, em tudo o que diz respeito a obrigações e contratos comerciais, em geral. A este professor pareceu injusto para com os alunos deixar de salientar algumas das principais novidades do NCCiv. em matéria de sociedades comerciais em geral, ainda que isso diga respeito a seções anteriores de nossa disciplina. Perpassemos, portanto o NCCiv nessa parte, pois assim estaremos também rememorando certos conceitos muito importantes de direito societário O NCCiv. contém, como dissemos, um novo Livro sobre o Direito de Empresa, em cujo art. 966 vemos a definição legal do que seja empresário: é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Com isso, o NCCiv. desfaz-se do antigo conceito de comerciante, agora substituído pelo de empresário. Por muito que isso repugne aos tradicionalistas, a verdade é que a distinção entre comerciante e empresário civil há muito se vinha

8 borrando, e isso acarretava diversas dificuldades de interpretação, especialmente quando se tratava de saber se determinado empreendimento, cujo objeto era a prestação de serviços, deveria ser classificado como civil ou comercial; se estava ou não sujeito à falência; se deveria ser objeto de registro na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Agora, a lei é expressa nos termos seguintes: quando a atividade profissional econômica for a produção ou circulação de bens e serviços, trata-se de uma empresa e, antes de começar a operar, deve registrar-se no Registro Público de Empresas Mercantis (NCCiv. art. 967). Na hipótese oposta, não há que falar em empresa Entretanto, o ( único do art. 966 do NCCiv. ressalva que as pessoas e sociedades de pessoas que exercerem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística não são empresárias. Esse dispositivo se destina a excluir do caráter de empresário, que corresponde, grosso modo, ao antigo conceito de comerciante, os profissionais liberais, como médicos, advogados, dentistas, engenheiros projetistas, contadores, terapeutas, e também os artistas plásticos, músicos, dançarinos, atores, etc. Já a difícil questão dos fazendeiros e criadores de gado foi, por assim dizer, contornada pelo NCCiv.: o art. 970 determina que a lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, e o art. 971 estatui que o empresário rural pode requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, "caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro." 5. - O art. 44 do NCCiv. elenca as pessoas jurídicas de direito privado, que são: (i) as associações; (ii) as sociedades; e (iii) as fundações. As associações, diz textualmente o art. 53 do NCCiv., são constituídas "pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos. A associação, que já encontrava disciplina no C.Civ. de 1916, é a forma usualmente adotada pelos clubes, igrejas, escolas de samba, orquestras e outras agremiações de cunho recreativo, esportivo, religioso, científico ou artístico, que não têm objetivo econômico, nem podem, por isso mesmo, ser empresárias. Essa, aliás, a melhor distinção entre as associações e as sociedades: as primeiras não têm fins econômicos, ao passo que as segundas têm. Assim, uma universidade pode perfeitamente ser uma associação, pois seus fins são precipuamente culturais e educacionais. Já um grupo de profissionais liberais que constitua um escritório de advocacia ou arquitetura, por exemplo, tem claramente fins econômicos, pois seus componentes objetivam ganhar dinheiro através do exercício da profissão. Por isso é que esse grupo de profissionais não pode registrar-se como uma associação, devendo constituir-se como sociedade. 5 - As fundações, diz o art. 62 do NCCiv., só podem ser instituídas para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, sendo claramente entidades não empresárias. A fundação depende de uma dotação de bens livres, feita por seu instituidor, vale dizer, de um patrimônio suficiente, e não pode ter fins econômicos. Tem a fundação uma natureza bastante peculiar, pois muito frequentemente surge da vontade de um indivíduo

9 (às vezes expressa em testamento) que destaca uma parcela de seu patrimônio para que a fundação possa organizar-se e manter-se. Ela é dirigida por pessoas que podem ter sido nomeadas pelo fundador, mas não pertence ao instituidor, que muitas vezes até já está morto quando ela se constitui. A fundação pertence, por assim dizer, à sociedade, e é por ela fiscalizada, através do Ministério Público (NCCiv., art. 66). 6 - Agora, às sociedades. Como já dissemos, as sociedades têm fins econômicos (NCCiv., art. 983), e os seus sócios se obrigam reciprocamente a contribuir com bens e ou serviços para a consecução do respectivo objeto social, sendo isso precisamente o que as distingue da associação. O art. 982 do NCCiv. discerne dois tipos de sociedade, em função de seu objeto social: será empresária a sociedade cujo objeto consista no exercício de atividade própria de empresário, e simples (não empresária) aquela em que isso não ocorra. A sociedade não empresária é registrável no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, ao passo que a sociedade empresária deve sê-lo no Registro Público de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais), nos termos do art O grande problema de terminologia que surge aqui é que o NCCiv. conceitua como sociedade simples duas coisas bem diferentes. De um lado, considera simples todas as sociedades que não forem empresárias (art. 982). Mais adiante, nos arts. 997 e segs., denomina também de Simples um determinado tipo de sociedade, que, aliás, deve ser mesmo simples, ou seja, não empresária, pois é registrável no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (art. 998). Entretanto, nem todas as sociedades simples (não empresárias) são Sociedades Simples (tipo de sociedade, arts. 997 e segs), pois o art. 983 do NCCiv. admite expressamente que as sociedades não empresárias, ou seja, simples, se organizem consoante qualquer dos tipos previstos nos arts a Vale dizer, as sociedades não empresárias (simples, na terminologia do NCCiv.) podem ser Sociedades Simples, mas podem também constituir-se como Sociedades em Nome Coletivo, Sociedades em Comandita Simples e Sociedades Limitadas. Aliás, não contente em esbarrar na terminologia, o NCCiv. ofende aqui a própria lógica, quando admite que as sociedades não empresárias (simples) possam também ser Sociedades Anônimas. Notem: o art. 983 do NCCiv. admite que as sociedades não empresárias (simples) possam revestir a forma de sociedades anônimas. Como conciliar essa disposição com o único do art. 982, onde se lê que todas as sociedades anônimas devem ser consideradas empresárias, independentemente de seu objeto? 8 - Para nós, importa fixar que existem sociedades simples (não empresárias) que são Simples (revestem a forma de Sociedade Simples), e sociedades simples (não empresárias) que não são Sociedades Simples, pois revestem outras formas (como a de Sociedade Limitada, por exemplo). Durma-se com um barulho desses... Para ultrapassar a confusão terminológica, não seria melhor dizer que as sociedades podem ser empresárias e não empresárias? Com isso, o termo simples ficaria reservado ao tipo de sociedade de que tratam os arts. 997 e segs., evitando-se graves equívocos. Voltaremos às Sociedades Simples adiante, mas evitaremos embarcar na confusão terminológica do

10 NCCiv. Para efeitos didáticos, vamos tentar ultrapassar a dificuldade termionológica qualificando as sociedades, daqui para a frente, como empresárias e não empresárias Segundo um outro critério de classificação, o NCCiv. diz que a sociedade é personificada, ou não personificada, conforme seus atos constitutivos estejam, ou não, inscritos no registro público competente, de que já falamos. Só as sociedades que hajam assim inscrito seus atos constitutivos têm personalidade jurídica (arts. 45 e 985 do NCCiv). As formas de sociedade não personificada (vale dizer, não registrada, que não tem personalidade jurídica) previstas no NCCiv.são: a Sociedade em Comum (antigas sociedade de fato e sociedade irregular) e a Sociedade em Conta de Participação (arts. 986 a 996). Vamos a elas A existência da Sociedade em Comum, ou seja, aquela que não está registrada, deve provar-se por escrito em tudo o que disser respeito às relações dos sócios entre si, ou com terceiros. No entanto, os terceiros podem provar que a sociedade existe por qualquer modo, e não apenas por escrito. Dito de outro modo, terceiros não sócios podem valer-se até de testemunhas para provar que a sociedade em comum existe, mas os seus sócios só podem demonstrar que ela existe exibindo prova escrita. Os bens da Sociedade em Comum constituem patrimônio especial dos sócios, e respondem pelas obrigações da sociedade, mas todos os sócios respondem ilimitada e solidariamente pelas obrigações sociais (art. 990). Cuidado, portanto! Sociedade não registrada é Sociedade em Comum, e a responsabilidade dos sócios é ilimitada e solidária! Aqui é preciso fazer uma ressalva: essa solidariedade de que fala o NCCiv. é a mesma de que falava o velho Código Comercial, ou seja, não chega a ser uma verdadeira solidariedade, para todos os sócios, pois o art do NCCIv. (aplicável à Sociedade em Comum, por força do art. 986) determina que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade, e só após os bens dos sócios. É o benefício de ordem, que só não pode ser arguído pelo sócio que haja praticado o ato obrigacional, ou seja, aquele que haja contratado em nome da sociedade O outro único tipo de sociedade não personificada previsto no NCCiv. (art. 991 e segs.) é a Sociedade em Conta de Participação, vale dizer, aquela em que há um sócio ostensivo, que atua e se obriga em nome próprio, e um sócio participante, que o antigo Código Comercial chamava de oculto. O sócio participante ou oculto tem essa denominação porque participa dos resultados dos negócios, mas não aparece para o mundo exterior. Trata-se de uma sociedade que não tem personalidade jurídica, e que normalmente fica em segredo, sendo conhecida apenas pelos sócios, seus advogados e contadores. Na prática, é usual que o sócio participante entregue valores ou mercadorias ao sócio ostensivo, para que este os aplique em negócios adrede combinados, porém sem revelar a terceiros a existência do ajuste. Feitos, pelo sócio ostensivo, os negócios que são objeto da sociedade, os resultados respectivos são então partilhados com o sócio participante, na forma combinada no contrato de sociedade. Para todos os efeitos, o sócio ostensivo é quem assume todas as obrigações para com os terceiros com quem contratar, de modo que o sócio participante, ou oculto, jamais possa ser acionado por

11 conta das obrigações que decorram da sociedade. É claro, porém, que os sócios ostensivo e participante podem exigir reciprocamente o cumprimento das obrigações que cada um assumiu perante o outro no contrato de sociedade ( único do art. 991 do NCCiv.). Esse tipo de sociedade já foi estudado nos módulos de Direito Comercial anteriores, e não sofreu maiores modificações com o NCCiv., podendo ser ajustado independentemente de qualquer formalidade, e até mesmo verbalmente (art. 992) As sociedades personificadas, por sua vez, são aquelas cujos atos constitutivos se encontrem inscritos no registro competente. Fazem parte desse grupo as Sociedades Anônimas e Em Comandita por Ações, das quais trataremos mais precisamente nos resumos subseqüentes, e, ainda, as seguintes: a) Sociedade Simples - Aqui estamos falando da Sociedade Simples que é um tipo de sociedade, que se contrata consoante os artigos 997 e segs. do NCCiv.. Não estamos cogitando da sociedade que é simples (não empresária) em oposição àquela que é empresária. Para melhor entender, retorne aos ítens de 6 a 8 deste resumo, acima. Talvez que o NCCiv. a tenha chamado de Sociedade Simples porque ela não pode ser empresária, dado que é sempre registrável no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (art. 998 do NCCiv.). Nas Sociedades Simples, os sócios podem ser pessoas físicas ou jurídicas, e podem determinar no ato constitutivo se respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Qualquer ajuste entre os sócios que contrariar o disposto no contrato da sociedade não prevalecerá contra terceiros. O NCCiv. permite que o contrato social seja modificado pela maioria dos sócios, salvo quando se tratar de matéria que haja sido reservada à deliberação unânime, ou quando versar sobre um dos assuntos elencados no art. 997, de I a VIII. É admissível a existência de sócios cuja contribuição à sociedade consista, não em capitais, mas em serviços, porém esse tipo de sócio (que corresponde ao sócio de indústria, nas antigas sociedades de capital e indústria) não pode empregar-se em atividade estranha à sociedade. b) Sociedade em Nome Coletivo - Nesta, ao contrário da Sociedade Simples, os sócios devem ser necessariamente pessoas físicas. Diz também o art do NCCiv. que todos os sócios respondem solidaria e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Nada impede que os sócios limitem, entre si, a responsabilidade de cada qual, mas essas limitações não prevalecem contra terceiros. Anotemos que o art do NCCiv. se aplica à Sociedade em Nome Coletivo (art ), de modo que os bens da sociedade responderão pelas obrigações sociais antes que sejam executados os bens dos sócios. A sociedade é gerida por quem os seus atos constitutivos determinarem e, à falta de estipulação, por todos os sócios. Essa sociedade corresponde à que existia com o mesmo nome no velho C.Com. de 1850, e pode, ou não, ser empresária (NCCiv. art. 1044). A Sociedade em Nome Coletivo desapareceu de nossa prática comercial. A bem dizer, é forma extinta. c) Sociedade em Comandita Simples - Também corresponde à forma antiga e desusada de sociedade que, com o mesmo nome, encontrava disciplina no Código Com. de Embora seu nome inclua a palavra "simples" (que terminologia infeliz!), essa sociedade é, por sua natureza, empresária, e só raramente ocorrerá o contrário. Os sócios são de duas categorias, os comanditados e os comanditários. Os comanditários são prestadores

12 de capital, que empregam seu dinheiro na sociedade, sem participar da administração. Os comanditados são pessoas físicas que administram a sociedade e respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Vejam-se os arts a do NCCiv. sobre essa sociedade, que também caiu em desuso em nosso País, embora continue a existir em diversos países europeus. d) Sociedade Limitada - Acha-se prevista nos arts a do NCCiv., e corresponde à Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada objeto do Decreto 3.708, de 10/01/1919, o qual ficará revogado quando o NCCiv. entrar em vigor. Pode ser empresária, ou não (mais frequentemente é), e rege-se, nas omissões de seu capítulo, pelas normas da Sociedade Simples (art ). Justifica-se o cuidado com que o NCCiv. trata da matéria, em 35 artigos, pois a Limitada é, hoje em dia, o tipo de sociedade mais comum no País, correspondendo a mais de 95% de todas as sociedades registradas. Não será possível esquadrinhá-la aqui como a sua importância mereceria, cabendo dizer apenas que o seu disciplinamento segue, em linhas gerais, aquele do Dec /19, incorporando porém diversas conquistas da doutrina e da jurisprudência e umas poucas novidades. A responsabilidade dos sócios continua restrita à soma do capital, sendo o art do NCCiv. claro no sentido de que todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social. O capital social divide-se em quotas (assim mesmo com "qu") iguais ou desiguais, não se admitindo que a quota de algum sócio consista em serviços, ou seja, não há sócio de indústria. As quotas são cessíveis a outro sócio, ou a estranho, se a isso não se opuser o contrato, e desde que não haja objeção de sócios representando mais de 1/4 do capital social (art ). A sociedade é administrada por sócios ou não sócios, conforme ficar acordado no contrato, ou em documento em separado (art ). O administrador pode ser destituído pela maioria, mas se ele houver sido nomeado no contrato, sua destituição exigirá a aprovação de 2/3 do capital social, a não ser que o contrato disponha diferentemente (art ). O sócio pode ser excluído da sociedade, quando a maioria dos sócios, representando mais de metade do capital social, entender que ele está pondo em risco a continuidade da empresa "em virtude de atos de inegável gravidade" (art ). d) Sociedade Cooperativa - É uma sociedade não empresária por definição legal (NCCiv.art.982, único). O NCCiv. ressalvou a vigência da legislação especial (Lei 5.764/71), enfatizando que o capital social é variável, ou pode nem existir, sendo limitado o valor das quotas que cada sócio pode tomar. Para melhor compreender a Sociedade Cooperativa, leia o NCCiv, arts a 1.096, e a Lei 5.764, de 1971.