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1 1. DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO Conceito: Vínculo jurídico estabelecido entre pessoas que têm mesma origem biológica; entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro; e entre as pessoas quem têm entre si um vínculo civil. Assim, temos três relações de parentesco possíveis: a) Consanguíneo ou natural; b) por afinidade; c) parentesco civil. Vejamos: a) Consanguíneo ou natural: vínculo regido pelo fator biológico ou sanguíneo, por terem origem no mesmo tronco. Pode ser em linha reta ou colateral Art São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Art Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. Bisavô ASCENDENTE INFINITO Avô Pai Eu

2 b) Por afinidade: Existente entre o cônjuge ou companheiro e seus familiares. O casal (independente da questão de gênero) não tem parentesco entre si, somente com os familiares do outro. Art Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. 1 o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. 2 o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. c) Parentesco Civil: decorrente de outra origem que não seja a consanguinidade ou afinidade, como por exemplo a adoção. A primeira é decorrente da técnica de reprodução heteróloga, aquela efetivada com material genético de terceiro. A segunda tem fundamento na parentalidade socioafetiva como por exemplo os filhos de criação. Art O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. Enunciado 103 da I JDC: Art : o Código Civil reconhece, no art , outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade sócio-afetiva, fundada na posse do estado de filho. Enunciado 256 da III JDC: Art : A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. Enunciado 519 da V JDC: Art O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais. Parentesco Colateral ou transversal: Art São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. Art Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. (Portanto, não há parentesco colateral de primeiro grau)

3 DIREITO DE FAMÍLIA

4 2. DA FILIAÇÃO 1 Art É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Trata-se da eficácia material do Princípio da Igualdade entre os Filhos, que surge como normaprincípio fundamental que se propõe a eliminar todo e qualquer tratamento discriminatório entre os filhos (comum no CC1916), exaltando-se o Princípio da Dignidade Humana. Assim há isonomia entre os direitos patrimoniais e sucessórios (além dos direitos de personalidade, haja vista a necessidade de [des] envolvimento da personalidade e [re] conhecimento cidadão) de todos os filhos. fundamentar as relações de filiação, e sim protegê-las. Nesse sentido: Não trata-se de Traduz nova tábua axiológica, com eficácia imediata para todo o ordenamento, cuja compreensão faz-se indispensável para a correta exegese da normativa aplicável às relações familiares (TEPENDINO, 1999, p. 292) 2. Art Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Ainda temos: A possibilidade de os filhos terem acesso à verdadeira parentalidade, porquanto não sofrerão nenhuma sanção em razão de sua condição de filhos adulterinos, incestuosos, fora do casamento, etc. Desatrelou-se o estado de filiação a conduta materna/paterna (SÁ; TEIXEIRA, 2005, p. 36) 3. Assim, temos algumas características principais: A filiação tem de servir à realização pessoal e ao desenvolvimento da pessoa Despatrimonialização das relações paterno-filiais (ou seja, a transmissão de patrimônio é mero efeito da filiação) 1 Deus os abençoou e lhes disse: Sejam férteis e multipliquem-se! Encham e subjuguem a terra! Dominem sobre os peixes do mar, sobre as aves do céu e sobre todos os animais que se movem pela terra (Genesis 1:28). 2 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, SÁ; TEIXEIRA. Maria de Fátima Freire de; Ana Carolina Brochado. Filiação e biotecnologia. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005.

5 Ruptura entre a proteção dos filhos e o tipo de relacionamento vivenciado pelos pais 4. Para haver a relação filiatória não é preciso haver a transmissão de carga genética, pois o seu elemento essencial está na vivencia e crescimento cotidiano (Princípio da Afetividade), buscando o (des) envolvimento do individuo e a dignidade humana. Desse modo a filiação como sendo a relação de parentesco, em primeiro grau e em linha reta, ligando uma pessoa àquelas que a geraram ou a receberam como se ativessem gerado (VENOSA, p ). Então temos, que a filiação pode ocorrer de forma genética por transmissão ou por relações de convivência, e todos os modos serão tratados de forma igualitária em nosso ordenamento (liberdade de efetivar a filiação: a. mecanismos biológicos; b. adoção, c. fertilização assistida, c. ou relacionamento afetivo). 1.1 Breve histórico: Ordenações Filipinas: favor concedido aos filos pelos pais. Os espúrios teriam que reconhecer suas más qualidades. A sociedade não tinha interesse em reconhecer os ditos como bastardos. CC 1916, nas palavras de Clóvis Beviláqua: A proibição de reconhecimento de filhos espúrios- adulterinos ou incestuosos- com base em motivos morais e na manutenção do matrimonio. (...) A proibição de reconhecer os espúrios não se justifica perante a razão e a moral. A falta é cometida pelos pais e a desonra recai sobre os filhos, que em nada concorrem para ela. (BEVILÁQUA, p ) Além disso, havia discriminação aos filhos adotados, não sendo-lhes assistido os direitos sucessórios. Lei 4.737/42 e 4.883/49 houve a permissão jurídica do reconhecimento dos filhos fora do casamento pelo homem casado. Pacto de San José da Costa Rica (Promulgado a Convenção Americana sobre Direitos Humanos -Pacto de São José da Costa Rica em 1969). Artigo 17 - Proteção da família 4. Os Estados-partes devem adotar as medidas Artigo 18 - Direito ao nome Toda pessoa tem direito a um prenome e aos 4 Mudou a época, mudaram os costumes, transformou-se o tempo, redefinindo valores e conceituando o contexto familiar de forma mais ampla que com clarividência pôs o constituinte de modo o mais abrangente, no texto da nova Carta. E nesse novo tempo não deve o Poder Judiciário, ao qual incumbe a composição dos litígios com olhos postos na realização da Justiça limitar-se à aceitação de conceitos pretéritos que não se ajustam à modernidade"(3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 03/04/1990). 5 VENOSA, Silvio. Direito Civil. Volume 6o 15a ed. São Paulo: Atlas, BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. Campinas: Red Livros, 2001.

6 apropriadas para assegurar a igualdade de direitos e a adequada equivalência de responsabilidades dos cônjuges quanto ao casamento, durante o mesmo e por ocasião de sua dissolução. Em caso de dissolução, serão adotadas as disposições que assegurem a proteção necessária aos filhos, com base unicamente no interesse e conveniência dos mesmos. DIREITO DE FAMÍLIA nomes de seus pais ou ao de um destes. A lei deve regular a forma de assegurar a todos esse direito, mediante nomes fictícios, se for necessário. 5. A lei deve reconhecer iguais direitos tanto aos filhos nascidos fora do casamento, como aos nascidos dentro do casamento. 1. A prova da filiação e Posse do estado de filho Art A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil 7. Em linhas gerais, o registro constará o nome dos pais se forem casados por presunção de paternidade advinda do casamento (art ) e se não forem casados a paternidade deverá ser Art Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Presunção absoluta somente podendo ser invalidade por defeito dos negócios jurídicos: erro ou falsidade. reconhecida (autonomia da vontade) pelo pai, podendo manifestar seu consentimento pessoalmente ou por procurador. Enunciado n. 108, IJDC: Art : no fato jurídico do nascimento, mencionado no art , compreende-se, à luz do disposto no art , a filiação consangüínea e também a sócioafetiva. Art Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; Art A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo. II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos. 7 Conforme a Lei n /73- arts. 51 a 66.

7 Rol exemplificativo DNA Doutrina afirma que não é vinculativo. Posse do Estado de filho: não definido pela Lei mas trata-se da exteriorização da relação paterno-filial (presunção de fatos certos). São três requisitos: a) Fato biológico (não advém do nascimento); b) Fato Social (Princípio da Afetividade); c) nominatio 8 (utilização do patronímico divergência doutrinaria) Estabelecida a filiação por posse do Estado de filho (materna/paterna- caracterizada a socioafetiva), não é possível a revogação ou retratação pela vontade de uma (ou mesmo de ambas) as partes. Ou seja, estabelecido o vínculo filiatório 9, todos os efeitos jurídicos decorrem automaticamente (herança, alimentos,...) DIREITO DE FAMÍLIA 2. Gestação em útero alheio ( Barriga de aluguel ) ou gestação por outrem 10 A maternidade é dividida ou dissociada: a mãe genética, por impossibilidade física recorre à outra mulher, mãe gestacional, para que esta leve a termo a gravidez impossível daquela. (ABREU, p. 8 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, p RECONHECIMENTO DE FILIAÇAO. AÇAO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇAO SANGÜÍNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DIANTE DO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO. Merece reforma o acórdão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, par. único, CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar. Inteligência da Súmula 98, STJ. O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação sócio-afetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil. O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. Recurso conhecido e provido. (RECURSO ESPECIAL Nº DF (2006/ ) MINISTRA NANCY ANDRIGHI, Dje ) 10 Caso Elizabeth e William Stern x Mary Beth Whitehead

8 98) 11. Desse modo a mãe hospedeira renuncia a maternidade em favor da pessoa que cedeu o projeto biológico. Apesar das manifestações religiosas de diferentes concepções e de alguns doutrinadores como por exemplo Regina Fiuza Sauwen contrárias por acreditar-se ser um atentado contra a dignidade e incidir em um comércio (ainda que na forma de escambo) da vida, o Conselho Federal de Medicina editou a Resolução n /2010 autorizando aos médicos a realização de tal procedimento, quando presentes os seguintes requisitos: a) as pessoas envolvidas na maternidade por substituição devem pertencer a mesma família, com parentesco até o segundo grau mãe, filha, avós, netas, nora e irmã -, os demais casos serão submetidos à previa autorização do CRM correspondente que poderá ou não autorizar, b) caráter gratuito; c) somente possível em pessoas que não podem gestar, afastados os casos em que a mulher não queira gestar por questões estéticas por exemplo. Nesse terceiro requisito temos diversas manifestações doutrinarias em sentidos divergentes. De acordo com o CFM temos autores como Deborah Ciocci Alvarez de Oliveira, Edson Borges Júnior, Maria Berenice Dias. Em sentido oposto, temos Fábio Ulhôa Coelho, que afirma tratar-se de um negócio jurídico que pode ter fins profissionais (uma atleta por exemplo) tornando-se irrelevante a saúde da mãe, e sim a essencialidade da gravidez e manutenção da família. O registro civil neste caso será feito com base na declaração do médico que inscreverá no documento ( declaração de nascido vivo art. 46 da Lei n /73) o nome da mãe biológica. Só médico que realizou o parto não for o mesmo que realizou o procedimento, o interessado ( a mãe biológica, o pai ou o MP) suscitará o procedimento de dúvida (Lei n. 6015/73) ao juiz da vara de Registros Públicos, para que com auxílio de prova pericial (DNA) seja determinada a inscrição do nome da mãe biológica no registro de nascimento. Enunciado n. 129, IJDC Proposição para inclusão de um artigo no final do Cap. II, Subtítulo II, Cap. XI, Título I, do Livro IV, com a seguinte redação: Art , A. A maternidade será presumida pela gestação. Parágrafo único: Nos casos de utilização das técnicas de reprodução assistida, a maternidade será estabelecida em favor daquela que forneceu o material genético, ou que, tendo planejado a gestação, valeu-se da técnica de reprodução assistida heteróloga. Justificativa: No momento em que o artigo autoriza que o homem infértil ou estéril se valha das técnicas de reprodução assistida para suplantar sua deficiência reprodutiva, não poderá o Código Civil deixar de prever idêntico tratamento às mulheres. O dispositivo dará guarida às mulheres que podem gestar, abrangendo quase todas as situações imagináveis, como as técnicas de reprodução assistida homólogas e heterólogas, nas quais a gestação 11 ABREU, Laura Dutra de. A renúncia da maternidade: reflexão jurídica sobre a maternidade de substituição. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões RBDFamSuc, n. 11, Porto Alegre: Magister IBDFAM, agosto/setembro 2009.

9 será levada a efeito pela mulher que será a mãe sócio-evolutiva da criança que vier a nascer. Pretende-se, também, assegurar à mulher que produz seus óvulos regularmente, mas não pode levar a termo uma gestação, o direito à maternidade, uma vez que apenas a gestação caberá à mãe sub-rogada. Contempla-se, igualmente, a mulher estéril que não pode levar a termo uma gestação. Essa mulher terá declarada sua maternidade em relação à criança nascida de gestação sub-rogada na qual o material genético feminino não provém de seu corpo. Importante destacar que, em hipótese alguma, poderá ser permitido o fim lucrativo por parte da mãe sub-rogada. 3. Responsabilidade Civil na Filiação Art Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Discussão entre o abandono afetivo, questões de perda o poder familiar e questões patrimoniais. 5. O parto anônimo (roda dos enjeitados) Remonta-se a Idade Média quando existia uma roda a qual deixava-se a criança em casas de Misericórdia, conventos, hospitais, por inúmeras razoes. Trata-se, portanto, do abandono da criança. Divide-se a doutrina: uns afirmam que assevera-se a necessidade de garantia constitucional de vida e integridade da criança e em compatibilidade com o ordenamento jurídico sendo possível o abandono desde que para fins de adoção e não meramente por descaso; outros afirmam que justamente pelos princípios constitucionais e o ordenamento pátrio tal ato é ilícito, sendo estes a favor da criminalização de tal ato. 6. Critérios para a presunção legal da paternidade Art Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; Art Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art , a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art

10 Os prazos correspondem, respectivamente, ao período mínimo e máximo da gestação viável. A contagem inicia com a convivência conjugal e não com a celebração do matrimonio, o mesmo ocorre com a separação de fato. DIREITO DE FAMÍLIA III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Lei /2005 Lei de Biossegurança 12. Enunciado n. 106, I JDC: 106 Art , inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte. 12 Art. 5 o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I sejam embriões inviáveis; ou II sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. 1 o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. 2 o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. 3 o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n o 9.434, de 4 de fevereiro de Art. 6 o Fica proibido: III engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano e embrião humano; IV clonagem humana; Art. 24. Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5 o desta Lei: Pena detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Art. 25. Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano: Pena reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 26. Realizar clonagem humana: Pena reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

11 Enunciado n. 107, I JDC: 107 Art , IV: finda a sociedade conjugal, na forma do art , a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões. DIREITO DE FAMÍLIA Enunciado n. 258, III JDC: Arts e 1.601: Não cabe a ação prevista no art do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art , cuja paternidade configura presunção absoluta. Enunciado 267, III JDC: 67 Art : A regra do art do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança. 6.1 A possibilidade de negatória de filiação presumida Art A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade. Art Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade. Art Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação. Art Não basta a confissão materna para excluir a paternidade. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. (Súmula 301, STJ) 7. A multiparentalidade A filiação socioafetiva e os preceitos constitucionais não eliminaram a multiparentalidade, ao contrário, trouxeram um mar de tinta sobre o assunto. Trata-se da possibilidade de uma criança ter mais de um pai ou uma mãe ao mesmo tempo, produzindo efeitos jurídicos a todos ao mesmo tempo. Entendem os defensores que a filiação socioafetiva não pode excluir a biológica, nem vice-versa. Tem-se ainda, a corrente da Teoria Tridimensional do Direito no Direito de Família encabeçada por Belmiro Pedro Welter, que assevera:

12 a compreensão do ser humano não é efetivada somente pelo comportamento com o mundo das cosias (mundo genético), como até agora vem sido sustentado na cultura jurídica (...) Por isso, entendendo que o ser humano é, a um só tempo, biológico, afetivo e ontológico, conclui pela existência de uma triologia familiar, e por conseguinte, pela possibilidade de estabelecimento de três vínculos paternos (ou maternos) para cada pessoa (WELTER, p ). No mesmo sentido, temos o entendimento de Dóris Ghilardi que afirma que a negação ao direito de filiação é impingir-lhe uma penalidade em decorrência de uma situação por ele não provocada (GHILARDI, p ). 13 WELTER, Belmiro Pedro. Teoria tridimensional no Direito de Família: reconhecimento de todos os direitos de filiações genéticas e socioafetivas. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões RBDFamSuc, n. 08, Porto Alegre: Magister IBDFAM, fev/mar GHILARDI, Dóris. A possibilidade de reconhecimento da multiparentalidade: vínculo biológico X vinculo socioafetivo, uma análise a partir do julgado da AC. n do TJSC. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões RBDFamSuc, n. 36, Porto Alegre: Magister IBDFAM, OUT/NOV 2013.

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