PARECERES Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados

Transcrição

1 PDSP N.º 299/08 DESPACHO Mediante requerimento recepcionado no em de de (entrada com o número de registo...) e esclarecimentos prestados em de de (entrada com o número de registo...), a Senhora Advogada, Dra...., titular da cédula profissional n.º..., com domicílio profissional sito na Rua..., em Lisboa, veio requerer a dispensa da obrigação de segredo profissional, com os fundamentos que passamos a enunciar. A Senhora Advogada requerente prestou os seus serviços jurídicos, durante anos, ao Senhor... e à sua mulher,... Os serviços prestados foram-no, em regra, em assuntos relacionados com a filha de ambos, inabilitada por anomalia psíquica desde Os pais, preocupados com a protecção da filha após a sua morte, decidiram doar o património que possuíam a uma instituição religiosa, com reserva de usufruto, vitalício e sucessivo, para os doadores, com a contrapartida da obrigação, assumida pela donatária, de prestação de assistência à filha dos doadores, após as mortes destes, numa das formas previstas no próprio contrato de doação. Sucede que a filha veio a falecer antes dos pais. 264

2 Depois da morte da filha, o pai solicitou à Senhora Advogada requerente que comunicasse à donatária o óbito da filha e o propósito de revogar a doação por desaparecimento da razão subjacente à doação. Neste sentido, a Senhora Advogada requerente desenvolveu alguns contactos, telefónicos e escritos, com a congregação em causa, por intermédio da respectiva mandatária, porém sem resultados práticos e sem seguimento a partir do falecimento do cliente da Senhora Advogada requerente e último doador. Corre agora termos na... Vara Mista de, sob o n.º..., uma acção instaurada pelos herdeiros dos falecidos e clientes da Senhora Advogada requerente, tendo em vista a anulação do contrato de doação e respectiva escritura e o cancelamento das inscrições de propriedade a favor da Ré... Nesta acção, a Senhora Advogada requerente foi arrolada como testemunha, para prestar depoimento quanto à matéria de facto vertida nos quesitos 1 a 9 da Base Instrutória. Entende a Senhora Advogada requerente que o seu depoimento é importante por respeito para com a vontade do doador que, falecida a filha, lhe transmitiu pessoalmente a sua clara e consciente vontade de revogar essa doação. Cumpre decidir. Nunca é de mais referir o carácter fundamental, para não dizer verdadeiramente basilar, que a obrigação de segredo profissional reveste para a advocacia. Mais do que uma condição para o seu desempenho é, sobretudo, um traço essencial da sua própria existência. Sem o segredo profissional erigido em regra de ouro não existe, nem pode existir advocacia desta forma o tem entendido a lei e a própria jurisprudência da Ordem dos Advogados. Decorre do artigo 87º do Estatuto (E.O.A.) que O Advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo 265

3 conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços ( ). Contudo, existem casos em que a dispensa desta obrigação de guardar sigilo profissional se justifica e se impõe precisamente os acolhidos no n.º 4 do artigo 87º do E.O.A., que aqui se transcreve: O Advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio Advogado ou do cliente ou seus representantes ( ). A norma transcrita contém o critério orientador da eventual dispensa da obrigação de segredo profissional. Dispensa que será de conceder quando, analisados os elementos disponíveis para a decisão, se conclua pela sua absoluta necessidade para a defesa dos direitos e interesses legítimos das pessoas referidas na norma em causa. Mais, o critério da absoluta necessidade limita, de igual modo, o próprio âmbito e alcance da dispensa a conceder. Ou seja, por causa do carácter tendencialmente intangível do segredo profissional, a respectiva dispensa assume sempre carácter excepcional, quando for absolutamente necessária e infungível, mas deverá, ainda que concedida, circunscrever-se apenas ao absolutamente necessário para lograr os objectivos que a tornam viável. Acrescenta ainda o artigo 4º do Regulamento de Dispensa de Sigilo Profissional (Regulamento n.º 94/2006, OA) que: 1- A dispensa do segredo profissional tem carácter de excepcionalidade. 2- A autorização para revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, apenas é permitida quando seja inequivocamente necessária para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio Advogado, clientes ou seus representantes. 266

4 3- A decisão do Presidente do Conselho Distrital, nos termos do EOA e do presente regulamento, aferirá da essencialidade, actualidade, exclusividade e imprescindibilidade do meio de prova sujeito a segredo, considerando e apreciando livremente os elementos de facto trazidos aos autos pelo requerente da dispensa. A Lei e a regulamentação são, pois, claras e exigentes: Deve estar em causa a dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do seu cliente ou representante e, mesmo nesse contexto, a dispensa tem de assumir carácter de absoluta necessidade. As premissas que orientarão o nosso pensamento estão, pois, lançadas. Em suma, por escritura de doação datada de 1 de Outubro de 2003, os clientes da Senhora Advogada requerente, entretanto falecidos, doaram à ora Ré, alegadamente, sob determinadas circunstâncias, vários bens imóveis. Em consequência, a Ré efectuou nas respectivas conservatórias do registo predial a aquisição a seu favor dos imóveis objecto da doação. Os herdeiros dos clientes da Senhora Advogada requerente instauraram agora uma acção judicial, a fim de reaverem os bens imóveis, objecto da doação. No âmbito desta acção, pretendem os Autores que a Senhora Advogada requerente deponha sobre os factos vertidos nos quesitos 1 a 9 da Base Instrutória, e que a seguir se transcrevem: 1º A doação dos imóveis e bens referidos, feita por... e mulher,.., à ré, foi efectuada para salvaguardar o futuro da sua filha,... após a morte daqueles? 2º 267

5 A... esteve internada, pelo menos duas vezes, na Casa de Saúde pertencente à Ré, sita em.., freguesia de..., concelho de? 3º Tendo após esses internamentos, as partes iniciado as conversações com um representante da Ré com o fim de assegurar a sobrevivência e protecção da..., quando os pais morressem? 4º A Ré aceitou a doação nos termos exarados, com convicção de que a vontade dos doadores era a de acautelar o futuro da filha deles, apenas após a morte dos mesmos? 5º E de que só com base nesse pressuposto é que era feita a doação em causa? 6º Os pais da... quiseram apenas efectuar um acordo comutativo em que doavam à Ré os imóveis e esta, em contrapartida, garantia, nos termos exarados, a subsistência, tratamento e cuidados de saúde futuros da filha? 7º Após o falecimento da..., os pais desta contactaram a Ré no sentido de extrajudicialmente revogarem o contrato de doação em referência nos autos? 8º Tendo o..., por intermédio de advogado, proposto indemnizar a Ré de todas as despesas que esta tivera com a efectivação desse mesmo contrato de doação? 9º A ré acordou dar uma resposta, mas jamais o fez?. Lidos os quesitos sobre os quais o depoimento é pretendido, entendemos que apenas os factos vertidos no quesito 2 da Base Instrutória não estão abrangidos pelo sigilo profissional, devendo, obviamente, o depoimento da Senhora Advogada requerente cingir-se à literalidade dos factos constantes do mesmo. Quanto aos demais factos quesitados, o depoimento da Senhora Advogada requerente tem em vista esclarecer, essencialmente, duas coisas: 1. A vontade real das partes, subjacente à celebração do contrato de doação. 268

6 2. A alegada vontade do doador revogar a doação após a morte da filha, por se ter deixado de verificar o circunstancialismo subjacente à celebração do contrato de doação, tendo, inclusive, havido negociações entre as partes, por intermédio dos respectivos mandatários, para a revogação do mesmo. E, não temos dúvidas de que, em ambos os casos, estão causa factos de que a Senhora Advogada requerente tomou conhecimento no exercício da sua profissão e por força desse mesmo exercício, e, como tal, abrangidos pelo sigilo profissional. Quanto ao primeiro ponto sobre o qual incidirá o depoimento da Senhora Advogada requerente, não nos podemos esquecer que as negociações que se encontram protegidas pelo sigilo profissional são, não apenas as que se malograram, como também aquelas que foram levadas a bom termo, como acontece no caso concreto. De facto, a intervenção de um Advogado na conformação da vontade negocial do cliente, com tudo o que isso represente de conhecimento dos meandros que deram origem à manifestação patente ou pública dessa vontade, é justificativa da confiança de todos os intervenientes no negócio. Por isso está coberta pelo segredo. Quanto ao segundo ponto, estão em causa negociações malogradas, encetadas entre os mandatários do doador e da ora Ré, com vista à revogação do contrato de doação, portanto, negociações que caem directamente na factispecie da alínea f) do n.º 1 do artigo 87º do E.O.A. Chegados a este ponto, haverá agora que verificar se se verificam, no caso concreto, os requisitos inerentes ao regime excepcional da dispensa. Como atrás referíamos, a dispensa de sigilo profissional só é possível quando seja absolutamente necessária para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do seu cliente ou representante. E, no caso concreto, está em causa a defesa da dignidade ou de algum direito ou interesse legítimo da Senhora Advogada requerente ou dos seus clientes ou representante? 269

7 Parece-nos que sim. São Autores na acção pendente na.. Vara de Competência Mista de, os herdeiros dos de cujus. Estes foram clientes da Senhora Advogada requerente. Os herdeiros são aqueles a quem a lei atribui capacidade para suceder nos direitos e obrigações dos de cujus. Representam, portanto, na acção judicial pendente os interesses dos de cujus. Actuam, portanto, enquanto representantes legais dos de cujus. Por outras palavras, podemos afirmar que existe um interesse legítimo, ainda que mediato, indirecto ou reflexo dos antigos clientes da Senhora Advogada requerente no desfecho da acção judicial pendente, interesse esse agora defendido em juízo, por força da lei, pelos herdeiros dos antigos clientes da Senhora Advogada requerente. Ultrapassada esta questão, há agora que apreciar a absoluta necessidade da dispensa, isto é, há que aferir da essencialidade, actualidade, exclusividade e imprescindibilidade da mesma, tal como é exigido pelo n.º 3 do artigo 4º do Regulamento de Dispensa de Sigilo Profissional. E, acrescente-se que estes quatro requisitos são cumulativos. No caso concreto, não temos dúvidas de que o depoimento da Senhora Advogada requerente é: Imprescindível isto se tivermos em conta o objectivo de prova visado; Essencial a prova dos factos relativamente aos quais o depoimento é pretendido é determinante para a pretensão dos Autores na acção pendente na... Vara de Competência Mista de Sintra. Actual; e constitui um meio de prova exclusivo dos factos em causa, pois que estão em causa, por um lado, os serviços jurídicos prestados pela Senhora Advogada requerente aos antigos clientes e que envolveram a celebração do contrato de doação, e, por outro lado, as negociações desenvolvidas pela Senhora Advogada requerente, a pedido do doador, a fim de revogar o contrato de doação, após a morte da filha. 270

8 Quanto aos quesitos 8 e 9, há ainda que referir o seguinte. Encontra-se sujeita a autorização prévia do Presidente do Conselho Distrital ou do vogal com poderes delegados não só a revelação de documentos e outros meios de prova sujeitos a sigilo como também, e sobretudo, a alegação de factos abrangidos pelo dever de guardar sigilo. Os quesitos 8 e 9 da Base Instrutória reproduzem, no essencial, os factos vertidos nos artigos 34º e 35º da Petição Inicial. E estes factos dizem respeito, como já referimos, às negociações encetadas entre o doador e a ora Ré, por intermédio dos respectivos mandatários, tendo em vista a revogação do contrato de doação. E, estando esses factos abrangidos pelo sigilo profissional, também o Senhor Advogado subscritor da Petição Inicial, porque deles também tomou conhecimento no exercício da profissão, estava obrigado a guardar segredo profissional, sendo-lhe exigível que requeresse autorização prévia para os revelar. De facto, a sua simples articulação e, mais concretamente, a forma como estão articulados nos artigos 34º e 35º da Petição Inicial, com referência à intervenção de mandatário, já constitui, s.m.o., uma clara ofensa à obrigação de sigilo. E, constituindo, já, a invocação de todos esses factos revelação de factos abrangidos pelo sigilo, seria incongruente vir, a posteriori, solicitar autorização para prova/contraprova desses mesmos factos. Assim sendo, seria agora em contra-senso admitir-se a prova do que não podia ter sido revelado sem a competente autorização e cuja alegação estará sujeita à cominação do nº 5 do artigo 87º do E.O.A. NESTES TERMOS, 271

9 E com os fundamentos atrás expostos, decide-se, quanto ao pedido de dispensa de sigilo profissional, apresentado pela Senhora Advogada, Dra....: 1. Indeferir o mesmo quanto ao depoimento a prestar sobre a matéria de facto vertida nos quesitos 8 e 9 da Base Instrutória. 2. Deferir o pedido e, por conseguinte, autorizar o depoimento da Senhora Advogada requerente quanto à matéria de facto vertida nos quesitos 1, 3, 4, 5, 6 e 7 da Base Instrutória. Quanto à matéria de facto vertida no quesito 2 da Base Instrutória, a mesma não se encontra abrangida pela obrigação de guardar sigilo profissional, nada impedindo, portanto, do ponto de vista do disposto no artigo 87ºdo E.O.A., que a Senhora Advogada sobre ela preste depoimento. Notifique-se. Lisboa, 15 de Fevereiro de 2009 A Assessora Jurídica do C.D.L. Sandra Barroso Concordo e homologo o despacho anterior, nos precisos termos e limites aí fundamentados, O Vice-Presidente do C.D.L. (por delegação de poderes de 4 de Fevereiro de 2008) Jaime Medeiros 272