PREFEITURA MUNICIPAL DE BELÉM FUNDAÇÃO PAPA JOÃO XXIII NÚCLEO SETORIAL DE ASSUNTOS JURÍDICOS

Transcrição

1 Parecer n.º006/2018-nsaj/funpapa Processos n.º9670/17. Versam os presentes autos sobre a contratação do serviço de pagamentos eletrônicos por meio de Ordens Bancárias, a serem processadas pelo Sistema OBN, junto ao Banco do Brasil S.A, para utilização por parte do Fundo Municipal de Assistência Social (FMAS). Pelo que dos autos consta, referido serviço permite uma maior transparência e controle das movimentações realizadas. Conforme manifestação do Departamento Financeiro, há o interesse na contratação, pois se trata de serviço imprescindível às atividades desta Fundação, além do auxilio no controle financeiro e contábil. Ademais, o Banco do Brasil é a instituição financeira oficial que administra não só as contas correntes da Prefeitura Municipal de Belém, mas também do Governo Federal, ente que transfere recursos financeiros às ações gestadas pelo Município e dessa forma, a contratação de outra instituição bancária acarretaria acréscimo de tarifas, deixando de ser vantajoso à Administração. Quanto ao impacto financeiro decorrente da contratação, aponta que as tarifas já encontram previsão no orçamento de A Comissão Permanente de Licitação, por sua vez, apontando o cumprimento dos requisitos legais, manifestou-se favoravelmente à contratação do Banco do Brasil por Dispensa de Licitação (Art. 24,VIII). Consta dos autos a Funcional Programática para o Exercício Vieram os autos para manifestação. É o relatório. Passamos à análise. A regra, no direito brasileiro, é a obrigatoriedade de prévia licitação para celebração dos contratos administrativos. Entretanto, a própria Constituição Federal atribuiu ao legislador a competência para definir casos excepcionais em que a licitação não é realizada, note-se: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências

2 de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (destaquei) O complemento ao preceito constitucional veio com a Lei 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que previu inúmeros casos em que é autorizada, excepcionalmente, a contratação direta, sem licitação, quais sejam: i) dispensa e ii) inegixibilidade. Nas hipóteses de dispensa de licitação, embora haja possibilidade de competição, algumas razões justificam que se deixe de efetuá-la em nome de outros interesses públicos que merecem acolhida, segundo o que estabelece o legislador. Em tais casos o legislador dispensa, mas quem decide se esta deve ou não ocorrer é o administrador, cabendo-lhe o juízo de valor (Fernanda Marinela/Direito Administrativo, 4ª Ed. Niterói: Impetus 2010). A dispensa de licitação não significa, no entanto, ausência de processo administrativo adequado. Assim, na contratação direta, é necessária a formalização de um processo licitatório que deve ser concluído com a celebração do contrato respectivo, quando não for o caso de sua substituição pelo Empenho. Nesse sentido, tem-se o ensinamento de Marçal Justen Filho 1 : os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. Ausência de licitação não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade recursos etc.). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionara melhor contração possível, segundo os princípios da licitação (grifado). E mais adiante arremata o referido autor: a Administração deverá definir o objeto a ser contratado e as condições contratuais a serem observadas. A maior diferença residirá em que os atos internos conduzirão à contratação direta, em vez de propiciar prévia licitação. Na etapa externa, a Administração deverá formalizar a contratação. As situações em que é dispensável a licitação estão enumeradas no Art. 24 da supracitada lei, sendo que no presente caso, mais especificamente no seu inciso VIII, senão veja-se: Art. 24. É dispensável a licitação: (...) VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) 1 MARÇAL, Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 293.

3 Esta hipótese de dispensa só pode ser utilizada por pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Territórios, autarquias e fundações de direito público) e desde que estejam presentes todos os demais requisitos, quais sejam: (a) que o contratado seja órgão ou entidade da Administração Pública, o que abrange todas as entidades referidas no artigo 6º, inciso XI, da Lei nº /93, (b) que esse órgão ou entidade tenha sido criado com o fim específico de fornecer os bens ou serviços objeto do contrato e (c) que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Nesse sentido, há de se destacar que o Banco do Brasil está incluído nos termos do Art.6º, inciso XI da Lei nº /93 2, pois em que pese seja pessoa jurídica de direito privado, trata-se de uma sociedade de economia mista, estando, portanto, sob o controle do poder público. Ainda, indene de dúvidas que foi criado (em data anterior à vigência da Lei de Licitações e Contratos Administrativos) com o fim especifico de prestar serviços bancários, os quais são objeto da pretendida contratação, inclusive em data anterior à vigência da Lei de Licitações e Contratos Administrativos de Atente-se, no mais, que o dispositivo legal aponta a necessidade de o preço ser compatível com o praticado no mercado. Nesse sentido, preço compatível é o que se ajusta a uma média do mercado, sendo despiciendo que seja o mais vantajoso ou o menor, havendo que ser compatível, razoável, tão-somente (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Revista de Informação Legislativa do Senado, nº127). Nesse aspecto, faço remissão ao apontado pela Comissão Permanente de Licitação, de que o valor é razoável, bem como ao inferido pelo Departamento Financeiro, no sentido de que o Banco do Brasil é a instituição financeira oficial que administra não só as contas correntes da Prefeitura Municipal de Belém, mas também do Governo Federal, ente que transfere recursos financeiros às ações gestadas pelo Município e dessa forma, a contratação de outra instituição bancária acarretaria acréscimo de tarifas, deixando de ser vantajoso à Administração. Ademais, tenho por bem carrear aos autos cópia do Diário Oficial de Belém de 18/12/17, no qual foi publicado o extrato de contrato celebrado com a Secretaria Municipal de Esporte, Juventude e Lazer de Belém, prevendo idêntico valor tarifário. Em continuação, poder-se-ia indagar quanto a obrigatoriedade de que entidade contratada integrasse a mesma órbita administrativa do contratante, ou seja, que fossem do mesmo nível de governo. Tal exigência resta afastada pela doutrina mais abalizada, que assim aponta: 2 Art.6º, XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

4 A interpretação do dispositivo sempre apresenta dificuldade relacionada com contratações entre entidades integrantes de distintas órbitas federativas. A redação do dispositivo alude explicitamente a pessoa jurídica de direito público, que contrataria entidade integrante da Administração Pública, criada para o fim específico de desempenhar as atividades objeto do contrato. A dúvida relaciona-se com a possibilidade de pessoa de direito público contratar entidade integrante de outra órbita administrativa. Assim, um Estado poderia contratar, sem licitação, uma entidade integrante da Administração Pública Federal? A resposta é positiva e deriva da identidade jurídica entre a entidade e o sujeito que a instituiu. (FILHO, pag. 359, 2012). Ademais, quanto a eventual alegação de que o Banco do Brasil exerce atividade econômica, sujeitas a livre concorrência e que, portanto, não poderia ser aplicável a dispensa de licitação, anoto que o próprio Tribunal de Contas da União apontou a possibilidade da contratação direta de instituição financeira oficial, com fundamento no artigo 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, para a prestação de serviços bancários em caráter exclusivo, inclusive quando se trata da realização de operações bancárias de maior vulto financeiro, como o pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas (TCU, AC /15-P, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, Data do Julgamento 05/08/2015). Entendo pertinente, ademais, registrar as ponderações feitas sobre o tema pelo Ministério Público de Contas atuante junto ao Tribunal de Contas da União no supracitado processo, nestes termos citados pelo Ministro Relator: Reconhece o Parquet que a operação da folha de pagamento de servidores é atividade econômica, potencialmente desejável tanto pelas instituições financeiras públicas, como pelas congêneres privadas, sendo, portanto, licitável pelo Poder Público. Nesse aspecto, destaca a jurisprudência desta Corte de Contas, no sentido de que o exercício da atividade econômica, por empresas estatais, sujeitas à livre concorrência, nos termos do artigo 173, 1º, da Constituição Federal, impediria o benefício da dispensa de licitação, previsto nos incisos VIII e XVI do art. 24 da Lei 8.666/1993, sob pena de violar a norma constitucional (v.g.: Acórdãos 496/99, 314/2001, 869/2006, 2399/2006 e 1705/2007, 3219/2010, todos do Plenário). Realça, também, o Ministério Público a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao art. 173, 1º, da Carta Republicana, no sentido de que, via de regra, entidades públicas, exploradoras de atividade econômica em regime de livre concorrência, não são beneficiadas pelo tratamento privilegiado em relação às instituições privadas que se dedicam ao mesmo ramo de negócio (RE /RJ, in DJ ). No entanto, salienta que a exegese dada ao artigo 24, VIII, da Lei 8.666/1993, de considerar defesa a contratação direta de empresas estatais exploradoras de atividade econômica, por violação ao regime de livre concorrência, nos termos do artigo 173, 1º, da Carta Magna, não deve ser aplicada de forma genérica, mas aferida caso a caso. O Parquet considera, pois, lícita a contratação direta de instituição financeira oficial, fundamentada no artigo 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, quando não violar, na situação concreta, o referido comando da Carta Magna. Com assento na doutrina, o representante do Ministério Público salienta que o exercício da hermenêutica não consiste apenas na apreensão dos elementos contidos no texto normativo

5 (mundo do dever ser), mas também deve ser feito a partir do contexto histórico e da realidade dos fatos (mundo do ser), em que aplicada a norma jurídica. Nessa ampla compreensão do tema, o MP/TCU depreende, da conjuntura dos fatos e da prática reiterada da Administração, não haver vulneração ao regime de livre concorrência, previsto no artigo 173, 1º, da Constituição Federal, pela contratação direta das instituições financeiras oficiais, com supedâneo no artigo 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, a exemplo da Caixa Econômica Federal e do Banco do Brasil S/A, para a execução das atividades vinculadas à folha de pagamento do funcionalismo público federal. Ressalto que a contratação do presente serviço para processamento de ordens bancárias (OBN) por dispensa de licitação, com fundamento no Art.24, VIII, foi levada a efeito por diversos órgãos municipais, como por exemplo: Secretaria Municipal de Esporte, Juventude e Lazer (D.O.M. de 18/12/17), Secretaria Municipal de Urbanismo (D.O.M. de 27/12/17), Secretaria Municipal de Saúde (D.O.M. de 19/12/17) e Agência Municipal de Água e Esgoto (D.O.M. de 26/12/17), esta última inclusive com base em parecer da Secretaria Municipal de de Belém. Diante do exposto, com as observações acima e sem prejuízo dos demais procedimentos pertinentes ao caso, bem como considerando as disposições legais ao norte citadas e se abstendo da apreciação dos aspectos inerentes à conveniência e oportunidade da Administração Pública, este Núcleo Jurídico opina pela possibilidade da contratação por dispensa de licitação do Banco do Brasil S.A. para prestação do serviço de pagamentos eletrônicos por meio de Ordens Bancárias, a serem processadas pelo Sistema OBN, ressaltando a necessidade de manifestação de conformidade do Controle Interno e autorização da Presidência para realização da despesa e contratação dos serviços. Em tempo, considerando que o Decreto Municipal nº /2017, com efeitos até 31 de dezembro de 2017 (Art.17) não foi prorrogado até o momento, não vislumbro, a priori, necessidade de consulta ao Núcleo de Contenção de Despesas (NCD). É a manifestação preliminar que submeto à Chefia para eventual referendo e demais encaminhamentos, ressalvados os aspectos técnicos, econômicos e financeiros, porquanto próprios de juízo de mérito da Administração, e como tais, alheios, às atribuições da Consultoria Jurídica do Município de Belém. É o parecer. À apreciação superior. Belém, 02 de janeiro de Alcemir da Costa Palheta Júnior Diretor Juridico NSAJ/FUNPAPA