NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE LICITAÇÕES PÚBLICAS. Por: Mauro A. DE PAULA Machado

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1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE LICITAÇÕES PÚBLICAS Por: Mauro A. DE PAULA Machado

2 SUMÁRIO I INTRODUÇÃO II DESENVOLVIMENTO 1. PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS PRINCÍPIOS EXPRESSOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES PRINCÍPIOS CORRELATOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES 2. FASES DA LICITAÇÃO FASE INTERNA FASE EXTERNA III - CONCLUSÃO

3 I - INTRODUÇÃO TÍTULO III Da Organização do Estado CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Seção I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

4 I - INTRODUÇÃO Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Finalidade: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável(...) (Art 3º) Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Hely Lopes Meirelles

5 I - INTRODUÇÃO Por que licitar? - É obrigatório, conforme art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Quem deve licitar? - Todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) - Autarquias - Fundações Públicas - Empresas Públicas (Estatais) - Sociedades de Economia Mista - Entidades controladas direta ou indiretamente pela UF, Est, DF e Mun O que licitar? - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na própria Lei nº 8.666/93 ou em outras que tratam de matérias especiais.

6 II - DESENVOLVIMENTO 1. PRINCÍPIOS EXPRESSOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES Art. 3 o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Legalidade Impessoalidade Moralidade Igualdade Publicidade Probidade Administrativa Vinculação ao Instrumento Convocatório Julgamento Objetivo

7 1. PRINCÍPIOS EXPRESSOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES a. DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (DO PROCEDIMENTO FORMAL) O princípio da legalidade, como o nome sugere, diz respeito à obediência da lei por parte de licitantes e da Administração Pública. A atividade é totalmente vinculada, no procedimento licitatório, significa assim, a ausência de liberdade para a autoridade administrativa. A lei define as condições da atuação dos Agentes Administrativos, estabelecendo a ordenação dos atos a serem praticados e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas. E este princípio constitui em uma garantia para os licitantes, pois o mesmo proíbe que a Administração Pública, inclua como requisito para habilitação qualquer documento que não tem previsão legal e que não esteja incluída na Lei 8.666/93. Art. 4 o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

8 1. PRINCÍPIOS EXPRESSOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES b. DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE (PRINCÍPIO DA FINALIDADE) Tem por objetivo limitar as ações do Administrador Público a praticar atos para o seu fim legal, ou seja, nas licitações é basicamente escolher a proposta mais vantajosa para Administração, o impedindo de favorecer determinadas pessoas por amizade, ou simplesmente simpatia, ele também é chamado de principio da finalidade administrativa. Conforme afirmado por Hely Lopes Meirelles, o principio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art.37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador publico que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Está totalmente relacionado a outros dois princípios, o da isonomia e do julgamento objetivo pois leciona que todos os licitantes devem ser tratados igualmente em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração em suas decisões, pautarse por critérios objetivos sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório.

9 1. PRINCÍPIOS EXPRESSOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES c. DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE E DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA O princípio da moralidade está relacionado com a conduta dos licitantes e dos agentes públicos, a qual tem de ser, além de lícita, compatível com a moral, a ética, os bons costumes e as regras da boa gestão. Já o da probidade administrativa requer que os licitantes atuem com retidão, sem que haja um proveito próprio ou de outrem, não podendo admitir que suas condutas frustrem a licitude de tal licitação ou a dispensem indevidamente, sob a pena de responsabilizar penalmente quem atua com improbidade. Assim, por tal Princípio, é exigido comportamento não apenas lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e equidade, enfim as ideias comum de honestidade. A Lei n.º 8.666/93 faz referência à moralidade e à probidade, provavelmente, porque a primeira, embora prevista na Constituição, ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda não absorvidos pelo direito, enquanto a probidade, ou melhor dizendo, a improbidade administrativa, já tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em vista o artigo 37, 4º da Constituição Federal estabelece sanções para os servidores que nela incidem.

10 1. PRINCÍPIOS EXPRESSOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES d. DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE (PRINCÍPIO DA ISONOMIA) Significa dar tratamento igual a todos os interessados na licitação. É condição essencial para garantir competição em todos os procedimentos licitatórios. A igualdade tem o sentido da isonomia e da impessoalidade, garantindo o mesmo tratamento perante a legislação, independentemente de qualquer fator. Previsto no art. 3º da Lei de Licitações e no art. 5º da Constituição Federal, o princípio da igualdade impõe um tratamento não discriminatório, em que fica vedado todo e qualquer tratamento diferenciado e preferencial, sendo assim, não pode haver desvio de finalidade no Instrumento Convocatório, julgamento ou decorrer do processo.

11 1. PRINCÍPIOS EXPRESSOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES e. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE O Princípio da Publicidade pode ser visto sob duas vertentes:. Primeiro é a objetiva, no qual se permite o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à universidade de participação no processo licitatório.. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral, quanto maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta. Sendo ilimitadas as condições de fiscalização, haverá maior garantia de que os atos serão corretos. A Lei 8.666/93, no 3º, do artigo 3º, estatui que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público, os atos de seu procedimento, salvo, quanto ao conteúdo das propostas até a respectiva abertura." O artigo 4º, também menciona o direito de qualquer cidadão acompanhar o desenvolvimento do certame.

12 1. PRINCÍPIOS EXPRESSOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES f. DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO Após a publicação do Edital de licitação, a Administração pública se encontra vinculada a ele, sendo assim a lei interna daquele processo, não podendo ser exigido, nada mais do que consta no edital, porém não é só a administração que esta vinculada ao edital, o licitante também, pois o descumprimento de qualquer cláusula pode resultar na inabilitação ou desclassificação da proposta. Qualquer modificação no edital feita pela administração pública, resulta em obrigatoriedade de reabertura do prazo para apresentação de propostas, exceto quando a alteração não afetar a formulação das propostas, nos termos do artigo 21, 4º da Lei nº 8.666/93.

13 1. PRINCÍPIOS EXPRESSOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES g. DO PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO Por meio do princípio do julgamento objetivo se determina que em toda avaliação, durante a licitação, devem ser observados os critérios definidos no edital, retirando da Administração o poder discricionário. Esse é um princípio que deriva da legalidade e complementa o da vinculação ao instrumento convocatório. Na Lei de Licitações, também encontramos este princípio no Art 45 que determina o seguinte: Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

14 2- PRINCÍPIOS CORRELATOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES Art. 3 o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. - do sigilo na apresentação das propostas - da adjudicação compulsória - da competitividade - da supremacia do interesse público sobre o privado. - da economicidade. - da razoabilidade. - da proporcionalidade - da motivação. - da competitividade. - do devido processo legal. - do controle jurisdicional. - da segurança jurídica. - da ampla defesa. - da padronização. - da fiscalização. - da indistinção. - do formalismo procedimental. - da vedação à oferta de vantagens. - da obrigatoriedade.

15 2- PRINCÍPIOS CORRELATOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES a. PRINCÍPIO DO SIGILO NA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS: O sigilo da proposta de preços é a única fase do certamente, autorizada por lei, a constituir exceção ao princípio da publicidade. O legislador ao permitir a existência fática de tal exceção, assegurou a lisura e a ampla competição do certame, possibilitando a Administração Pública proceder à seleção da melhor proposta, objetivo central do procedimento licitatório. b. PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE: É a essência da licitação, pois a realização do certame pressupõe disputa/competição. Com efeito, onde há competição, a licitação não só é possível, como em tese, é obrigatória; onde ela não existe a licitação é impossível. O princípio da competitividade ou da oposição requer que a Administração, quando da licitação, não adote providências ou, mesmo, crie regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter da competição, de igualdade da licitação.

16 2- PRINCÍPIOS CORRELATOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES c. PRINCÍPIO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA: O licitante que vence um certame licitatório tem o direito subjetivo de ser contratado, no caso da Administração vir a celebrar um contrato referente ao objeto cuja licitação foi por ele vencida. O princípio da adjudicação compulsória ao vencedor impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legitimo vencedor. A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior. (Art 50 e Art 64) d. PRINCÍPIO DA INDISTINÇÃO Decorrente do princípio da impessoalidade, pois evita qualquer privilégio ou distinção referentes à naturalidade, à sede ou ao domicílio dos licitantes, bem como o tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista entre empresas brasileiras e estrangeiras, de maneira a assegurar condições justas de competição.

17 II - DESENVOLVIMENTO 2. FASES DA LICITAÇÃO A LICITAÇÃO sendo um procedimento, compõe-se de uma sucessão de atos preparatórios para o ato final objetivado pela Administração Pública, a contratação com o particular vencedor da licitação. Estes atos, por sua vez, compõem fases, cada uma com seus objetivos e peculiaridades. A licitação é dividida em duas fases, a interna, que acontece antes da publicação do instrumento convocatório pela autoridade competente, e a fase externa, após a publicação do instrumento convocatório.

18 2.1 FASE INTERNA 1) REQUISIÇÃO DO OBJETO: É o momento inicial da licitação. O objeto deve ser descrito de forma a ampliar o máximo possível o universo de licitantes, em atendimento ao princípio da competitividade, sem perder de vista o interesse público específico em cada uma das licitações que realiza. 2) ESTIMATIVA DO VALOR: Conhecendo a necessidade e tendo a descrição pronta, é preciso saber o valor do objeto que será licitado, para isso a Administração deve consultar o mercado. Baseado em orçamentos fornecidos por pelo menos três empresas. A estimativa comporá o valor total da licitação, definindo a modalidade e parâmetro de aceitação das propostas. 3) APROVAÇÃO PRÉVIA DADESPESA: Reserva de verba no orçamento. O instrumento convocatório deve conter a indicação dos recursos orçamentários que assegurem aos Licitantes o pagamento das obrigações assumidas pelo órgão público.

19 2.1 FASE INTERNA 4) AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE: Para que a licitação prossiga, deve-se ter a autorização da autoridade competente ou do ordenador de despesas do órgão. Para tanto, deve ser encaminhado um expediente a tal autoridade informando sobre a necessidade; justificativa; estimativa de valor; e a disponibilidade de dotação orçamentária. 5) ABERTURA DO PROCESSO LICITATÓRIO: Nos termos do Art 38, da Lei nº 8.666/93, com todas as informações das etapas anteriores, é possível proceder a abertura do processo administrativo para a realização da licitação. Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; II - comprovante das publicações do edital resumido (...); XII (...)

20 2.1 FASE INTERNA 6) DESIGNAÇÃO DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO: A autoridade competente deve designar a comissão que irá atuar no processo, podendo ser permanente ou especial. A comissão será a responsável por conduzir a fase externa. 7) ELABORAÇÃO DA MINUTA DE EDITAL E DO CONTRATO: A Minuta do Edital observará o previsto no Art. 40 e a minuta do contrato o disposto no Art. 55 da Lei 8666/93. 8) ANÁLISE JURÍDICA DO EDITAL E DO CONTRATO: Ao final da fase interna, ou seja, antes da publicação do edital. Desta forma, o órgão jurídico irá analisar as minutas de edital e contrato e outros atos praticados, com o objetivo de controlar a legalidade do procedimento, prevenindo eventuais erros na instrução do processo.

21 2.2 FASE EXTERNA Como visto, a fase interna determina as regras, define os limites e direciona a realização do procedimento da licitação, antes de torná-lo público. A publicação do certame, que se dá com a convocação dos interessados, determina o início da fase externa da licitação. O início da fase externa, ocorre, portanto, com a publicidade da pretensão da Administração Pública, que se regulamenta na forma e na intensidade do Art 21 da lei 8.666/93. É a denominada fase de abertura da licitação. A fase externa compreende cinco fases cronologicamente ordenadas e denominadas de acordo com sua finalidade, quais sejam: 1) abertura da licitação; 2) habilitação dos licitantes; 3) classificação das propostas; 4) aprovação do procedimento; 5) adjudicação.

22 2.2 FASE EXTERNA 1) FASE DE ABERTURA OU EDITAL: A fase de abertura ou edital, em consonância com as lições de Diogenes Gasparini, efetiva-se pela divulgação, ao público, do instrumento convocatório, conceituando edital como: ato administrativo normativo através do qual a pessoa licitante noticia a abertura da licitação em uma das modalidades, fixa as condições de sua realização e do contrato e convoca os interessados para a apresentação das propostas para o negócio de seu interesse. 2) HABILITAÇÃO: Na fase de habilitação, será analisada a documentação dos licitantes. Assim, os envelopes de documentação são abertos em sessão pública, examinados e rubricados pelos presentes (licitantes e comissão). Geralmente, são julgados na própria sessão em que foram abertos. Porém, se houver necessidade, devido à complexidade dos documentos ou grande quantidade, serão abertos os envelopes, examinados e rubricados os documentos em sessão pública, mas serão julgados em sessão reservada da qual só participam os membros da comissão de licitação e, se necessário, seus assessores, sem a participação dos licitantes.

23 2.2 FASE EXTERNA 3) CLASSIFICAÇÃO E JULGAMENTO DAS PROPOSTAS: Transcorrido o prazo recursal da fase de habilitação sem interposição de recurso ou após o julgamento de todos os recursos interpostos ou, ainda, existindo a desistência expressa de todos os licitantes quanto ao direito de recorrer, passa-se à fase de classificação e julgamento das propostas. Nesta fase, são abertos os envelopes contendo as propostas apenas dos licitantes habilitados, em sessão pública previamente designada, onde o conteúdo dos envelopes serão examinados e rubricados pelos licitantes e comissão de licitação. Após, terá início o julgamento das propostas que poderá ocorrer na mesma sessão pública onde se deu a abertura dos invólucros ou, se necessário, em função da complexidade dos documentos ou de seu grande número, em sessão reservada, na qual apenas participará a comissão e, quando for o caso, seus assessores. Importante observar que o julgamento das propostas deverá ser feito com base no tipo de licitação e critérios objetivos estabelecidos no instrumento convocatório.

24 4) HOMOLOGAÇÃO: 2.2 FASE EXTERNA Com a conclusão da fase de classificação e julgamento das propostas, a comissão elabora relatório sobre o procedimento, indicando o vencedor do certame, e remete à autoridade superior. Esta, conforme o art. 43, inc. VI da Lei 8.666/93, é competente para homologar o procedimento e adjudicar o objeto da licitação ao vencedor do certame. Assim, a homologação consiste na aprovação do procedimento: a autoridade competente (indicada na lei ou regulamento) examinará todos os atos do procedimento, verificando sua legalidade e mérito. Se encontrar algum vício, poderá anular o procedimento ou, se couber, determinar seu saneamento; se verificar que o procedimento está em ordem, o homologará. Ainda, poderá a autoridade competente revogar a licitação, se houver interesse público devidamente justificado. 5) ADJUDICAÇÃO: neste ato, a mesma autoridade competente acima mencionada, após homologar o procedimento, adjudicará o objeto da licitação ao licitante que venceu o certame. A adjudicação é o último ato do procedimento e é vinculado. A Administração apenas não efetuará a adjudicação nas hipóteses de anulação ou revogação da licitação.

25 2.2 FASE EXTERNA

26 III - CONCLUSÃO I INTRODUÇÃO II DESENVOLVIMENTO 1. PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS PRINCÍPIOS EXPRESSOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES PRINCÍPIOS CORRELATOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES 2. FASES DA LICITAÇÃO FASE INTERNA FASE EXTERNA III - CONCLUSÃO

27 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS