Excelentíssima Senhora Secretaria Geral de Administração do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia,

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1 INFORMAÇÃO N. /2018/PGE/PGETC PROCESSO ADMINISTRATIVO: n /18 UNIDADE DE ORIGEM: Escola Superior de Contas - ESCon INTERESSADO EXTERNO: SUPERCIA CAPACITAÇÃO E MARKETING LTDA - ME - Palestrante Ministro Luís Roberto Barroso INDEXAÇÃO: Administrativo - Contratação direta mediante inexigibilidade de licitação na forma do artigo 25, da II, Lei nº 8.666/93 Palestra no VII Fórum de Direito Constitucional e Administrativo Aplicado aos Tribunais de Contas - Avanços do Tribunal de Contas nos 30 anos da Constituição Federal de CONCLUSÃO: POSSIBILIDADE DA CONTRATAÇÃO IMPORTÂNCIA ECONÔMICA ENVOLVIDA: R$ (quarenta e seis mil e oitocentos reais). Excelentíssima Senhora Secretaria Geral de Administração do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, 1. RELATÓRIO Trata-se de processo administrativo instaurado no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, encetado pela Escola Superior de Contas, visando à contratação direta, por inexigibilidade, de profissional de notória especialização para proferir palestra de 01 (uma) hora, no VII Fórum de Direito Constitucional e Administrativo Aplicado aos Tribunais de Contas - Avanços do Tribunal de Contas nos 30 anos da Constituição Federal de 1988, que ocorrerá no período de 16 a 18/05/2018, pelo valor de R$ (quarenta e seis mil e oitocentos reais). 1

2 Consta às fls. 04/09 o Projeto Básico, devidamente aprovado pela Secretária Executiva de Licitações e Contratos à fl. 103, bem como a justificativa quanto ao afastamento do certame licitatório, escolha do fornecedor e justificativa de preço, registradas à fl. 74. A DIVLICIT, às fls. 95/100 apresenta relatório analítico da instrução do feito, entendendo estar comprovada a coerência do preço ofertado pela empresa SUPERCIA CAPACITAÇÃO E MARKETING LTDA - EPP, também apontando, em conclusão, pela viabilidade da contratação direta, por inexigibilidade de licitação, na forma prevista no art. 25, inciso II da Lei nº 8.666/93. A SELICON, às fls. 102/103, acolheu o despacho exarado pela DIVLICIT, submetendo o feito à análise desta Procuradoria. É o relato cabível. O caso dispensa motivação mais profunda, motivo pelo qual emito opinião na forma de informação, acionando o art. 6º da Resolução nº 212/2016/TCE-RO. Os autos aportaram nesta Procuradoria no dia (quarta-feira), sendo a manifestação encaminhada nesta data, em obediência ao prazo legalmente previsto. 1 Registra-se, para efeitos de controle, o custo de mercado da presente manifestação em R$ 5.850,00 (cinco mil, oitocentos e cinquenta reais) DA OPINIÃO A Lei n /93, responsável por reger as normas gerais sobre licitação, traz, taxativamente, as hipóteses excetivas de dispensa e inexigibilidade de licitação. Assim, no caso em apreço, está caracterizada a possibilidade de afastamento do procedimento licitatório, consoante se verá abaixo. 1 Lei Estadual n , de 27 de junho de Art. 60. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de 30 (trinta) dias, salvo norma especial ou comprovada à necessidade de maior prazo. 2 Resolução OAB/RO nº 005/2013, Anexo, item 18,1. 2

3 2.1. DA INSTRUÇÃO DOS DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS Compulsando os autos, verificam-se devidamente cumpridas as seguintes exigências legais: Abertura de processo administrativo devidamente autuado, protocolado e numerado (art. 38, caput, da Lei nº 8.666/93); ok Solicitação/requisição da alienação, da compra, serviço ou obra, elaborada pelo agente ou setor competente (Acórdão Fls. 02/03 254/2004-Segunda Câmara-TCU); Projeto Básico (arts. 6, IX, 7, 2, I, e 9, Lei 8.666/93) Fls. 04/09 Aprovação motivada do Projeto Básico pela autoridade competente (art. 7º, 2º, I da Lei nº 8.666/93) Fl. 103 Justificativa da necessidade do objeto da contratação direta (art. 26, caput, Lei n 8.666/93 e art. 2º, caput, e parágrafo Fls. 05v-06 único, VII, da Lei nº 9.784/99). Proposta original e documentos que a instruírem (art.38, IV da Lei 8.666/93); Fls. 25 Atos constitutivos da pessoa jurídica (art. 28, I, II, III da lei 8666/93.); Fls. 11/12 Documentos pessoais do representante, no caso de PJ; Fls. 12v-13 Prova de inscrição no CPF ou CNPJ (art. 29, I da Lei 8.666/93); Fl. 17 Certidão conjunta de débitos relativos aos tributos federais e dívida ativa da União (art. 29, III da Lei 8666/93); Justificativa acerca da caracterização da situação de dispensa (art. 17, art. 24, II e seguintes da Lei 8.666/93) ou de inexigibilidade de licitação (art. 25, Lei 8.666/93), com os elementos necessários à sua configuração (art. 26, caput, e parágrafo 1, I, Lei n 8.666/93), com Indicação das razões de escolha do executante da obra, do prestador do serviço ou do fornecedor do bem (parágrafo único, II, art. 26, Lei 8.666/93); Justificativa quanto à aceitação do preço ofertado pela futura contratada (parágrafo único, III, art. 26, Lei n 8.666/93); Comprovação da qualificação dos membros da equipe técnica (Art. 30, II da lei 8666/93); Declaração de que não emprega menores de 18 anos, salvo na condição de aprendiz (inciso XXXIII do art. 7º da CRFB); Certidão negativa de débitos trabalhistas (art. 29, V da lei 8666/93); Fl. 21 Fls. 96v/98v Fls. 98v/99v Fls. 26/70 FL. 23 Fl. 22 3

4 Certidão negativa de débitos junto à Fazenda Estadual da sede da entidade (art. 29, III da Lei 8666); Certificado de regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (art. 29, IV da Lei 8.666/93; FGTS art. 2, Lei 9.012/95); Previsão de recursos orçamentários, com indicação das respectivas rubricas (arts. 7º, 2º, III, 14 e 38, caput, da Lei nº 8.666/93); Fl. 19 Fl. 18 Fl. 81 No tocante à fixação do preço da contratação, exigência do art. 26, parágrafo único, III, da Lei n /93, esta Procuradoria tem entendeido que qualquer método cientificamente válido para a fixação do parâmetro é suficiente para o adimplemento do requisito legal. É esta a inteligência da Orientação Normativa n. 17 da AGU, 3 que reconhece como válida a utilização do método comparativo, mediante a justaposição do preço praticado pelo contratado em situações similares. Assim, tendo em vista a justificativa constante às fls. 98v/99v c/c 103, pelo qual a Administração informa que o valor proposto é compatível com o praticado no mercado e atende ao interesse público, temos por justificado o preço da contratação. Por fim, é importante salientar que, pelo princípio da formalidade adequada, não se afigura nos autos, por vezes, documento nominalmente identificado ao cumprimento da exigência normativa, mas que, pelo seu conteúdo, permite-se inferir, substancialmente, o cumprimento da exigência legal. 3 ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 17 - "A RAZOABILIDADE DO VALOR DAS CONTRATAÇÕES DECORRENTES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PODERÁ SER AFERIDA POR MEIO DA COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM OS PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ENTES PÚBLICOS E/OU PRIVADOS, OU OUTROS MEIOS IGUALMENTE IDÔNEOS". INDEXAÇÃO: INEXIGIBILIDADE. CONTRATAÇÃO DIRETA. JUSTIFICATIVA DE PREÇO. PROPOSTA. CONTRATADA. REFERÊNCIA: Art. 26, parágrafo único, inc. III; art. 113, da Lei nº 8.666, de 1993; Despacho do Consultor-Geral da União nº 343/2007; Informativo NAJ/RJ, ANO 1, Nº 1, jun/07, Orientação 05; Decisão TCU 439/2003- Plenário, Acórdãos TCU 540/2003-Plenário, 819/2005-Plenário, 1.357/2005-Plenário, 1.796/2007-Plenário, Despachos proferidos no PARECER nº 0467/2010/RCDM/NAJSP/AGU; PARECER/AGU/NAJSP/ Nº 0969/ SS; PARECER/AGU/NAJSP/ Nº 0957/ CEM e PARECER/AGU/NAJSP/ Nº CAOP. disponível em: Acesso em

5 3. DA POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA A Lei Maior, em seu art. 37, XXI, 4 traz expressamente a obrigatoriedade, imposta ao Poder Público, de promover procedimento licitatório sempre que se pretender contratar obras, serviços, compras e alienações, ressalvando, apenas, os casos em que a lei claramente liberá-lo desse ritual. Tal exigência existe para que sejam respeitados os princípios constitucionais da isonomia e da eficiência, mandamento este que também encontra-se insculpido na legislação infraconstitucional, especificamente, no art. 2º da Lei no 8.666/93 5. Por sua vez, a LLCA permite, em situações excepcionais, que se efetive a contratação sem a realização de prévio procedimento licitatório, eis que tal procedimento frustraria a concretização adequada das funções estatais, eis que o procedimento licitatório normal conduziria ao sacrifício dos fins buscados pelo Estado e não asseguraria uma contratação mais vantajosa. No presente caso, compete observar as disposições do seu artigo 25, inciso II 6, cabendo registrar que, acerca do tema, o Tribunal de Contas da União sedimentou a sua jurisprudência em súmula 7 absolutamente didática, esclarecendo que a caracterização do dispositivo passa pela presença simultânea de: a) necessidade de um serviço técnico especializado; b) natureza singular do serviço, e; c) notória especialização do contratado. 4 Art. 37; (...) XXI ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 5 Art. 2º As obras e serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei. 6 Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; 7 Sum 252. A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado 7. 5

6 O serviço objeto da contratação é técnico e especializado, sendo difícil, senão improvável, sua submissão a critéris objetivos de avaliação, e é evidentemente singular, eis que se trata de serviço de natureza predominentemente intelectual. 8 Obedecendo às condições formais prescritas pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos, caracteriza-se o serviço ofertado como singular aquele que requer a contratação de profissionais de notória especialização, conforme orientação do TCU 9, bem como no magistério de Marçal Justen Filho. 10 Quanto ao último requisito, é inevitável que a escolha do contratado seja realizada por critério subjetivo baseado no grau de confiança que a notória especialização propicia. É necessário, novamente, recorrer as peculiaridades do caso, não sendo possível definir e mensurar critérios objetivos para a seleção da melhor proposta. É possível, tão somente, verificar as zonas de certeza positiva e negativa da caracterização da hipótese prevista na lei. 11 O Ilustríssimo Ministro Luiz Roberto Barroso, para além de integrar a Corte Constitucional Brasileira, é um dos mais eminentes e profícuos constitucionalistas do mundo, tendo profícua produção técnico científica e 8 Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, Serviços singulares são os que se revestem de análogas características. De modo geral são singulares todas as produções intelectuais, realizadas isolada ou conjuntamente por equipe -, sempre que o trabalho a ser produzido se defina pela marca pessoal (ou coletiva), expressada em características cientificas, técnicas ou artísticas importantes para o preenchimento da necessidade administrativa a ser suprida. Neste quadro cabem os mais variados serviços: uma monografia escrita por experiente jurista; (...) um ciclo de conferências efetuado por professores; (...) Todos estes serviços se singularizam por um estilo ou por uma orientação pessoal. Note-se que a singularidade mencionada não significa que outros não possam realizar o mesmo serviço. Isto é, são singulares, embora não sejam únicos.. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 33. Ed. São Paulo: Malheiros, pp. 562/563.) 9 A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização, de acordo com o art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, só tem lugar quando se trate de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação. (TCU, Acórdão nº 1.437/2011, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, DOU de ). 10 A hipótese se passa usualmente no setor de serviços e, em especial, com aqueles de natureza personalíssima. São situações em que a prestação que satisfaz o interesse sob tutela estatal é produzida através de atuação predominantemente intelectual e retrata uma manifestação da criatividade humana, não se materializando em objetos físicos disponíveis para aquisição imediata. [...] É inviável a competição porque a peculiaridade do mercado consiste na ausência de competição direta e formal. A regra aqui é contrária, é a Administração quem tem de formular propostas.justen FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. Ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016, p BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, p

7 irrefutável colaboração ao universo acadêmico do direito. É, sem dúvida alguma, notório especialista para fins da aplicabilidade da cápsula legal. Compulsando os autos, verifica-se que a Administração desta Corte de Contas demonstrou, com êxito, a subsunção do caso à hipótese legal, eis que se manifestou expressamente no sentido do reconhecimento dessas especificidades e caracterização da inviabilidade de competição. 4. DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS IRRESOLUTAS Não obstante o evidente esmero do corpo administrativo desta Corte de Contas, constata-se que a Certidão negativa de débitos municipais da sede da entidade (art. 29, III da lei 8666/93) está cioma validade vencida, sendo imperiosa a correção da instrução dos autos, com a elaboração e juntada das pendências instrutórias acima destacadas, de modo a dar a devida regularidade à contratação. 5. DA CONCLUSÃO Ante o exposto, desde que sanadas as pendências acima, a Procuradoria Geral do Estado OPINA pela possibilidade da contratação direta do eminente Ministro Luís Roberto Barroso, para proferir palestra de 01 (uma) hora, no VII Fórum de Direito Constitucional e Administrativo Aplicado aos Tribunais de Contas - Avanços do Tribunal de Contas nos 30 anos da Constituição Federal de 1988, que ocorrerá no período de 16 a 18/05/2018, por meio da empresa SUPERCIA CAPACITAÇÃO E MARKETING LTDA EPP pelo valor de R$ (quarenta e seis mil e oitocentos reais), considerando caracterizada a hipótese de inexigibilidade prevista no art. 25, II da Lei 8.666/93, estando os autos, após o saneamento da falha de instrução apontada no item antecedente, apto à autorização da autoridade competente para a realização da despesa Portaria/TCE-RO n. 83, artigo 3º, inciso II; Fica dispensada a aprovação pelo Procurador-Geral do Estado, na forma da delegação contida no art. 2º, I, a da Portaria n. 32/GAB/PGE, de 1º de abril de É a informação submetida à autoridade consulente. Porto Velho, 12 de março de (Assinado Eletronicamente) FÁBIO SOUSA SANTOS Procurador do Estado OAB/RO