Aula 2 Indenização do tempo de serviço

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1 Aula 2 Indenização do tempo de serviço Conteúdo Programático desta aula Indenização por tempo de serviço: conceito, fundamentos jurídicos e evolução histórica. O sistema do FGTS: evolução histórica; natureza jurídica dos depósitos; opção com caráter retroativo e hipóteses de movimentação. 1

2 SISTEMA DE INDENIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) EVOLUÇÃO HISTÓRICA 1943 A CLT concedeu estabilidade no emprego após 10 anos de trabalho para todos os empregados (art. 492, CLT) e indenização por tempo de serviço no caso de rompimento do contrato pelo empregador sem justa causa (art. 478, CLT). Essa indenização era de 1(um) mês de remuneração por cada ano de serviço ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses. Essa indenização deveria ser paga no valor da maior remuneração que o empregado recebia na empresa art. 477, CLT. 2

3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA a Lei 5.107/66 criou o sistema do FGTS como opção. Aqueles que optassem pelo FGTS não poderiam adquirir a estabilidade decenal, e fariam jus a depósitos mensais de 8% do salário recebido que era depositada numa conta bancária. No caso de dispensa sem justa causa receberiam uma indenização por tempo de serviço prevista na Lei então criada, que correspondia a 10% do saldo existente na conta do FGTS. EVOLUÇÃO HISTÓRICA Até 1988 conviveram os dois sistemas dicotômicos de indenização por tempo de serviço: Regra estabilidade decenal e indenização por tempo de serviço do art. 478, CLT; Exceção opção ao FGTS (depósitos mensais de 8% calculado sobre as verbas salariais do empregado, realizado na conta vinculada ao nome do empregado) e indenização por tempo de serviço na base de 10% sobre esse saldo do FGTS, na hipótese de dispensa sem justa causa; 3

4 EVOLUÇÃO HISTÓRICA O FGTS passou a ser a regra geral para todos os empregados. Logo não seria mais possível a aquisição da estabilidade decenal, tendo sido ressalvado o direito adquirido daqueles que já eram estáveis até a CRFB/88. (art. 14, caput, da Lei 8.036/90). Deixou de existir a dicotomia. Acabou com o sistema de estabilidade decenal do art. 492, CLT e a indenização do art. 478, CLT. - Art. 7º, I, CR/88 acabou com a estabilidade geral e definitiva dispõe que a Lei Complementar preverá a indenização compensatória. Enquanto não editada a Lei Complementar a indenização compensatória que havia foi elevada a 4 vezes (40%) (art. 10, I, ADCT). SISTEMA DE INDENIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO QUE VIGOROU ATÉ O ADVENTO DA CRFB/88 Estabilidade decenal Ind. art. 477 e 478, CLT Até o advento da CRFB/88 (REGRA) Depósitos 8% FGTS Ind. 10% saldo FGTS Da Lei nº 5.107/66 até CRFB/88 (OPÇÃO) 4

5 REFORMA TRABALHISTA Art. 477, CLT. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. 1 o (Revogado). SISTEMA DE INDENIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO A PARTIR DO ADVENTO DA CRFB/88 FGTS (ÚNICO SISTEMA) Depósitos 8% FGTS Ind. 40% saldo FGTS Art. 7º, I e III CRFB/88 Lei nº 8.036/90 Art. 20, Lei nº 8.036/90 Hipóteses de movimentação do FGTS ESTABILIDADE DECENAL Art. 14, Lei nº 8.036/90 Direito adquirido 5

6 NATUREZA JURÍDICA DO FGTS (controvérsias) Teoria do salário diferido salário adquirido no presente que será utilizado no futuro. Teoria da indenização pagamento feito ao empregado para compensar o tempo trabalhado na empresa Contribuição social e trabalhista e Social Teoria do Tributo SÚMULA Nº 363, STJ As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS. Finalidade: dificultar a dispensa do empregado, e proporcionar uma reserva de numerário quando da dispensa sem justa causa A Lei 5.107/66 determinou que a empresa deveria abrir duas contas, para recolhimentos da importância de 8% sobre a remuneração de todos os empregados: Em nome do empregado vinculada e pertencente ao empregado. Em nome da empresa individualizada e pertencente ao empregador. 6

7 Opção retroativa Opção retroativa simples art. 14, 4º, Lei 8.036/90 depende de aceitação do empregador antiga OJ 146, SDI, I, TST, atual OJ-39 da SDI-I transitória. Opção retroativa com transação art. 14, 2º, Lei 8.036/90 mínimo de 60%; Regra: 8% sobre todas as parcelas pagas ao empregado, de natureza salarial (art. 15, caput, da Lei 8.036/90). Não se incluem as parcelas previstas no art. 28, 9º, da Lei nº 8.212/91 nem as férias indenizadas (OJ 195, SDI-I, TST). Incide sobre o aviso prévio trabalhado ou indenizado (S. 305, TST) Exceção: 2% nos contratos de aprendizagem art. 15, 7º, Lei 8.036/90. 7

8 Os rurais só passaram a ter direito a partir da CF/88. Domésticos passaram a ter direito a partir de outubro de 2015, com a regulamentação do art. 21, LC nº 150/2015 Art. 13, Lei nº 8.036/90 Os depósitos nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos das cadernetas de poupança e capitalização de juros de 3 (três) por cento ao ano. Na dispensa imotivada o empregador tem que pagar uma indenização que corresponde a 40% sobre os depósitos do FGTS. A multa de 40% também é devida sob os saques ocorridos durante o contrato de trabalho OJ. 42 da SDI-I, TST (nova redação). - Culpa recíproca/força maior/ acordo na extinção do contrato / contrato intermitente 20% do FGTS (art. 18, 2º, da lei 8.036/90, art. 484-A, CLT). 8

9 OJ-SDI1-42 FGTS. MULTA DE 40%. I - É devida a multa do FGTS sobre os saques corrigidos monetariamente ocorridos na vigência do contrato de trabalho. Art. 18, 1º, da Lei nº 8.036/90 e art. 9º, 1º, do Decreto nº /90. II - O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal. Será obrigatório o recolhimento do FGTS: No período de serviço militar obrigatório; No afastamento por acidente de trabalho (art. 15, 5º da Lei 8.036/90); Na licença maternidade art. 28, Decreto /90; No contrato nulo art. 37, 2º, CR/88, quando mantido o salário e Súmula 363 do TST. Hipóteses de levantamento do FGTS art. 20, Lei 8.036/90; 9

10 Algumas hipóteses de levantamento do FGTS art. 20, Lei 8.036/90; X - suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional. XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido deneoplasia maligna. XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV; Algumas hipóteses de levantamento do FGTS art. 20, Lei 8.036/90; XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento; XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento XVIII - quando o trabalhador com deficiência, por prescrição, necessite adquirir órtese ou prótese para promoção de acessibilidade e de inclusão social. (incluído Lei nº /2015) 10

11 Algumas hipóteses de levantamento do FGTS art. 20, Lei 8.036/90; XIX - pagamento total ou parcial do preço de aquisição de imóveis da União inscritos em regime de ocupação ou aforamento, a que se referem o art. 4 o da Lei n o , de 30 de dezembro de 2015, e o art. 16-A da Lei n o 9.636, de 15 de maio de 1998, respectivamente, observadas as seguintes condições (...): (Incluído pela Lei nº , de 2017) REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); 11

12 Aplicando o conhecimento Caso concreto Semana 2 Lúcia trabalha na sede de uma estatal brasileira que fica em Brasília. Seu contrato vigora há 12 anos e, em razão de sua capacidade e experiência, Lúcia foi designada para trabalhar na nova filial do empregador que está sendo instalada na cidade do México, o que foi imediatamente aceito. Em relação à situação retratada e ao FGTS, é preciso recolher o FGTS de Lúcia, assim como para todos os empregados transferidos para o exterior? Aplicando o conhecimento Questão objetiva 1- (FCC-2016) - Em relação ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, com base na Lei n 8.036/90, é correto afirmar: a) A critério da empresa, seus diretores, apenas os que forem empregados, poderão ser incluídos no regime do FGTS b) As pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas na forma da lei como entidades beneficentes de assistência social, estão dispensadas do recolhimento do FGTS. 12

13 Aplicando o conhecimento Questão objetiva c) É direito dos trabalhadores, a qualquer tempo da vigência do contrato, optar pelo regime do FGTS, retroativamente à 05/10/1978 ou à data da sua admissão, se esta última for mais recente. d) Na hipótese de dispensa sem justa causa, a sociedade anônima empregadora pagará, juntamente com as demais parcelas devidas pelo distrato, diretamente ao empregado, importância igual a 40% do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante o contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos os respectivos juros. e) É hipótese de movimentação pelo trabalhador de sua conta vinculada, no curso do contrato de trabalho, quando algum dependente seu for portador do vírus HIV. Próxima aula: Aula 3 Estabilidade e garantia de emprego: decenal; gestante e acidentado. Estabilidade: Conceito. - Estabilidade x Garantia de Emprego - Reintegração x Readmissão; - Hipóteses de estabilidade: decenal, gestante e acidentado 13

14 O homem não teria alcançado o possível se, repetidas vezes, não tivesse tentado o impossível. Max Weber Maria Inês Gerardo Violino e jarro (1910) Georges Braque 14