UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ SIMONE CRISTINA BILL A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ SIMONE CRISTINA BILL A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO CURITIBA 2012

2 SIMONE CRISTINA BILL A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO Monografia de Conclusão de Curso, apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade Tuiuti do Paraná UTP Orientador: Profº Friedman Wendpap CURITIBA 2012

3 TERMO DE APROVAÇÃO SIMONE CRISTINA BILL A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná Curitiba de de 2012 Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenação do Núcleo de Monografia Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Prof. Friedman Wendpap Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito Supervisor: Prof. Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito Supervisor: Prof. Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

4 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho aos meus pais, meus maiores incentivadores, pela força, compreensão e apoio incondicional em todos os momentos.

5 AGRADECIMENTOS Agradeço, em primeiro lugar, a Deus, pela presença constante em minha vida, por sempre me guiar e me dar forças para superar todas as barreiras. Agradeço também, a todos os professores pelos ensinamentos e incentivos ao longo do curso, em especial ao meu orientador Prof. Friedmann Anderson Wendpap, pela proposta do tema inovador e de tamanha relevância, bem como pela paciência e dedicação dispensada durante todo o período de elaboração do presente trabalho. Aos amigos acadêmicos, que muito me apoiaram e contribuíram para o meu desenvolvimento pessoal e profissional e a todos que contribuíram direta ou indiretamente para a realização deste trabalho.

6 RESUMO Trata-se de um tema pouco discutido no meio acadêmico brasileiro, o Direito Internacional Humanitário ou, conforme é conhecido no meio militar, Direito Internacional dos Conflitos Armados. É sistema internacional autônomo com princípios e bases jurídicas próprias com o grande desafio de tentar conciliar as necessidades militares das partes em conflito, tendo em vista a proteção da pessoa humana. O principal órgão aplicador e divulgador do Direito Internacional Humanitário é o Comitê Internacional da Cruz Vermelha que baseia-se nos princípios humanitários, destinado a proteger e das assistência às vítimas de conflitos armados e outras situações de violência Palavras chave: Conflitos Armados. Combatente. Humanitário. Proteção. População Civil

7 LISTA DE SIGLAS CICV DIDH DICA DIH DIP ONU PG Comitê Internacional da Cruz Vermelha Direito Internacional dos Direitos Humanos Direito Internacional dos Conflitos Armados Direito Internacional Humanitário Direito Internacional Público Organização das Nações Unidas Prisioneiros de Guerra

8 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO HISTÓRICO E CONCEITUAÇÃO ÂMBITO DE APLICAÇÃO Âmbito Material Âmbito Pessoal Âmbito Temporal DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO X DIREITOS HUMANOS DIREITOS HUMANOS ELEMENTOS DIVERGENTES E CARÁTER COMPLEMENTAR Teoria Integracionista Teoria Separatista Teoria Complementarista SEMELHANÇAS ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO DIFERENÇAS ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA (CICV) ORIGEM DO CICV ATUAÇÃO DO CICV NATUREZA JURÍDICA E FUNÇÕES DO CICV CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... 46

9 8 1. INTRODUÇÃO Apesar de pouco discutido no meio acadêmico brasileiro, o Direito Internacional Humanitário ou, como é conhecido no meio militar, Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA), é antigo, porém, ganhou relevância no contexto mundial apenas recentemente. A evolução do Direito Internacional Público deu-se através dos numerosos conflitos internacionais ocorridos ao longo da história. E, devido ao fato de suas regras terem sido constantemente violadas, houve a necessidade de se criar um novo direito que regulasse essas relações, restringido o uso da força, antes empregada de maneira ilimitada, com a finalidade de atenuar os efeitos dos conflitos armados. Assim, surge o Direito Internacional Humanitário. Mesmo sendo ramo do Direito Internacional Público, o Direito Internacional Humanitário é sistema internacional autônomo, com princípios e bases jurídicas próprias. Sendo composto por normas consuetudinárias e convencionais, como as previstas nas Convenções de Genebra e seus Protocolos Adicionais, e na Convenção de Haia. Tais normas visam a proteção da pessoa humana em situação de conflito armado e regem a conduta dos combatentes, restringindo os meios e métodos utilizados por estes nas hostilidades. Reduzindo-se assim, os impactos causados às vítimas e aos seus bens. Assim sendo, o grande desafio enfrentado pelo Direito Internacional Humanitário é a tentativa de conciliação das necessidades militares das partes em conflito, tendo em vista a proteção da pessoa humana, respeitando-se os princípios de humanidade. Logo, as partes beligerantes devem, através de métodos certos, atingir um objetivo esperado, minimizando os danos causados pelos conflitos. O presente trabalho também busca fazer a distinção entre o Direito Internacional Humanitário e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Destacando suas diferenças e similitudes. Caráter complementário este que resulta no objetivo primordial de ambos os sistemas: a proteção da pessoa humana.

10 9 Outrossim, não há como falar em Direito Internacional Humanitário sem ressaltar o trabalho realizado pelo Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV), principal órgão aplicador e divulgador do Direito Internacional Humanitário. Atuando de maneira imparcial e, baseado nos princípios humanitários, destinado a proteger e dar assistência às vítimas de conflitos armados e outras situações de violência.

11 10 2. DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO 2.1 HISTÓRICO E CONCEITUAÇÃO Desde a origem da civilização, a guerra sempre acompanhou o indivíduo ao longo de sua evolução. Razão pela qual, ela está diretamente ligada à gênese e ao desenvolvimento do próprio direito internacional, instituído para regulamentar as relações entre as diferentes comunidades 1. Na antiguidade, devido à ausência de regulamentação da guerra, as partes tinham total liberdade de recorrer ao uso da força para resolver os seus litígios. Assim sendo, ao longo da história existiram situações de absoluta barbárie, não havendo espaço a pensamentos éticos ou humanitários para com o inimigo. Com o desenvolvimento da sociedade, crescia a preocupação por parte de algumas civilizações no sentido de proteger as vítimas da guerra, evitando-se assim, que populações fossem escravizadas ou dizimadas. Limitando o uso abusivo e descontrolado da força entre os combatentes, buscando-se a preservação dos exércitos, e ainda, com o intuito de evitar represálias, surgiu a necessidade de submeter o conflito bélico ao domínio das leis. A necessidade desta regulamentação da guerra já se mostrava presente em codificações muito antigas, criando assim limitações à guerra, como se observa: Normas sobre a guerra e os meios de se conduzir hostilidades existem desde os primórdios da civilização.todas as culturas 2 possuem tais regras, que foram repercutidas, em maior ou menor escala, em grandes obras literárias ou religiosas. (BORGES, p. 8 e 9). 1 Segundo Borges (2006, p.1): A guerra sempre acompanhou o homem em seu processo evolutivo, dos primórdios até a época atual. 2 Como exemplo o Código de Manu, datado provavelmente do século I d.c., que possuía normas de proibição de uso de armas pérfidas, como flechas envenenadas ou em chamas.

12 11 Também, não é demais lembrar, as regras descritas no Código de Hammurabi, conforme ensina Cinelli (2011, p. 31): Na Babilônia, o Rei Hammurabi estabeleceu o Código Hammurabi, que previa a proteção dos fracos contra a opressão dos fortes e ordenava a libertação de reféns mediante o pagamento de resgates. Apesar de existirem desde os tempos mais remotos acordos bilaterais contendo regras humanitárias, somente a partir do século XIX (até então não existia um corpo organizado e bem-estabelecido de assistência médica para os feridos em confrontos, tampouco instituições seguras e protegidas para acomodar pessoas feridas) estas normas encontraram-se presentes em acordos de caráter universal, sendo aplicáveis a qualquer tempo. O que não ocorria nos acordos bilaterais, já que nestes, as normas tinham validade determinada. O conceito de guerra justa nasce devido à necessidade de justificativa por parte dos Estados, da utilização da guerra como meio de resolução de suas controvérsias. Francisco Suarez aplica, em pleno século XVI, alguns pensamentos de São Tomás de Aquino, elaborados há três séculos de então [sic], como a visão da admissibilidade da guerra justa ius belli sendo um direito subjetivo do Estado soberano, limitado pelo direito das gentes (...). (KRIEGER, p. 214) Wendpap esclarece acerca do assunto: A disseminação do debate sobre a justeza da guerra é relativamente recente. Na antiguidade, a guerra terribilis dea era considerada parte da rotina dos povos e apenas a ocasional lhaneza de trato entre dirigentes das partes adversas mitigava a atrocidade. Não se cogitava a possibilidade de uma guerra, no mérito, ser injusta. A carência de debate filosófico sobre a justiça da guerra afunila as referências conhecidas a opinião de Santo Agostinho, resumível ao seguinte (Mattos, 1957, p. 330): [sic] a) a guerra é um ato de violência, sendo geralmente um mal; b) a guerra se torna justa quando só é possível reprimir o mal pelo uso da própria guerra;

13 12 c) um soberano que lança mão da guerra, mesmo para defender uma causa justa, podendo defendê-la honestamente por meios pacíficos estaria participando de um ato religiosamente reprovável; d) Deus permite a guerra por motivo de misericórdia, e como castigo algumas vezes de pecados cometidos pelos povos, e outras vezes como meio indireto de santificação. (WENDPAP, p. 232) Ressaltando que na atualidade, o Preâmbulo do Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra de 1949, dispõe: As Altas Partes Contratantes, Proclamando seu ardente desejo de ver reinar a paz entre os povos, Lembrando que todo o Estado tem o dever, de acordo com a Carta das Nações Unidas, de se abster, nas relações internacionais, de recorrer a ameaças ou ao emprego da força contra a soberania, a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou de qualquer outra forma incompatível com os objetivos das Nações Unidas, Julgando, no entanto, necessário reafirmar e desenvolver as disposições que protegem as vítimas dos conflitos armados e suplementar as medidas adequadas ao reforço de sua aplicação, Exprimindo sua convicção de que nenhuma disposição do presente Protocolo ou das Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949 poderá ser interpretada como legitimando ou autorizando qualquer ato de agressão ou qualquer emprego da força, incompatível com a Carta das Nações Unidas ( ) A Relação internacional bélica está relacionada a dois conceitos, o Jus ad Bellum (direito à guerra) e o Jus in Bello (direito na guerra). Segundo ensina Mônica Teresa Costa Souza: O jus ad bellum (Direito à Guerra) nem sempre foi um direito assegurado apenas aos Estados; ao contrário, era defendido e utilizado por particulares, que acreditavam poder declarar guerra (guerras privadas) uns contra os outros (...) e reforçado o jus ad bellum como prerrogativa exclusiva daquele que detém soberania, apenas os Estados poderiam declarar guerra e teriam assegurado esse direito. Atualmente os Estados não são mais titulares desse direito em caráter absoluto (...) a guerra passa a ser permitida apenas em caso de legítima defesa. O jus in bello (Direito de Guerra) é a regulamentação da guerra em si mesma; se condensa nas normas que determinam e limitam as condutas dos Estados em conflito. (SOUSA, p. 33 e 34)

14 13 O autor Fabio Konder Comparato, continua: Foi justamente para tentar uma solução normativa permanente para o problema da guerra, que se criou o direito internacional. A sua primeira sistematização deveu-se a Hugo Grotius, em sua obra De iure belli ac pacis [Das leis da guerra e paz] publicada em 1625 (...) Sua sistematização fundou-se, toda ela, no fato bélico, e comportou duas partes: o direito preventivo da guerra (jus ad bellum) e a regulamentação jurídica da situação ou estado de guerra (jus in bello). (CINELLI apud COMPARATO, p. 40) Destarte, as experiências advindas tanto da I quanto da II Grande Guerra Mundial serviram para mostrar que se fazia necessário superar, de forma definitiva, a antiga sistematização de Hugo Grotius. Objetivando-se tornar o recurso à guerra um ato ilícito para sempre, nulificando-o como um recurso para a solução de conflitos. Ainda, observa Cinelli apud Comparato (2011. p. 44) deve-se: estabelecer um sistema mundial de respeito dos direitos humanos. Atualmente o jus ad bellum é limitado pela Carta das Nações Unidas, sendo visto como um ilícito internacional, havendo a possibilidade de se recorrer ao uso da força apenas em situações excepcionais. Conforme observa Borges: ( ) E mesmo no que se refere ao jus ad bellum, em casos excepcionais há a possibilidade de se recorrer ao uso da força de maneira legítima. Dessa forma, a Carta de São Francisco permite a guerra em caso de legítima defesa individual ou coletiva ou quando o Conselho de Segurança assim o considerar, tendo em vista a manutenção ou o restabelecimento da paz e segurança internacionais. Do mesmo modo, um povo que luta pelo seu direito à autodeterminação guerras de libertação nacional pode recorrer à força contra o Estado opressor. (BORGES, p.4) A antiga denominação Direito Internacional da Guerra, dá lugar ao Direito Internacional Humanitário, trazendo em seu bojo tanto normas convencionais, como normas consuetudinárias daquele antigo instituto, que apesar de não codificadas, são universalmente aceitas perante a comunidade internacional. No que tange ao costume como fonte do DIH, leciona Mello:

15 14 O D. Humanitário tem origem no costume internacional e é assim obrigatório para todos os estados. Em tempo de conflito armado ele cria obrigações para todos os indivíduos. (MELLO, p. 1508) O doutrinador internacionalista Christophe Swinarski conceitua de maneira ampla o Direito Internacional Humanitário: ( ) o Direito Internacional Humanitário é um conjunto de normas internacionais, que se originam em convenções ou em costumes, especificamente destinadas a serem aplicadas em conflitos armados, internacionais ou não-internacionais, que limitam, por razões humanitárias, o direito das partes em conflito a escolher livremente os métodos e os meios utilizados no combate (Direito de Haia) e que protegem as pessoas e os bens afetados (Direito de Genebra). (SWINARSKI, p. 11) O nascimento do DIH não está atrelado ao surgimento do CICV, tendo sua origem no costume internacional. Conforme enuncia Mônica Teresa Costa Sousa: As primeiras leis de guerra foram conhecidas muito antes da Idade Contemporânea (quando nasce o CICV), e ainda que fundamentadas basicamente no costume, as contribuições das antigas sociedades humanas em muito colaboraram para o desencadeamento do Direito Internacional Humanitário tal qual hoje é conhecido. (SOUSA, p. 44) Já a origem do moderno Direito Internacional Humanitário está diretamente ligada a dois sujeitos que contribuíram de forma expressiva para as regras humanitárias desse instituto: Francis Lieber e Henry Dunant, que com árduas e traumáticas experiências em conflitos conceberam o conteúdo do direito internacional humanitário. Lieber, um professor de ciência política da Universidade de Columbia, preparou, a pedido do Presidente Lincoln, um manual baseado na lei internacional (o Código de Lieber 3 ), código este que foi posto em prática pela primeira vez em 1863, 3 O Código Lieber, criado em 1863, trata-se de um documento interno concernente à condução das hostilidades, contendo normas que buscam impedir sofrimentos desnecessários e limitar a quantidade de vítimas em conflito. Acabou servindo como fonte para normativas internacionais que surgiram posteriormente.

16 15 durante a Guerra Civil americana e deu origem àquele que viria a ser conhecido como a lei dos conflitos armados, ou seja o Direito de Haia, que foi escrita sob o ponto de vista do soldado, uma vez que tem o formato de uma declaração de direitos e deveres do militar em um conflito. Este código foi a primeira tentativa de estabelecer as leis e os costumes da guerra. No ano de 1859, Henry Dunant, um empresário suíço, natural de Genebra, seria o responsável pela criação do Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV). A idéia da Cruz Vermelha nasceu no campo de batalha, com Henry Dunant, em Os horrores da guerra foram observados (...) por ele, que estava em viagem de negócios no norte da Itália (...). Dunant ficou impressionado com o sofrimento dos soldados das forças armadas francesas [, italianas] e austríacas que lutavam na Batalha de Solferino ( ). O cidadão suíço improvisou, juntamente com alguns voluntários, atendimento médico para os feridos. Sensibilizado com aquela situação, escreveu o livro Uma Recordação de Solferino, onde sugeriu a criação de sociedades nacionais que atenderiam os feridos sem nenhuma distinção quanto à nacionalidade ou à religião. Idealizou também a criação de um tratado que possibilitasse que os governos reconhecessem o elevado fim destas instituições. (CINELLI apud PIERROTTI JR, p. 43 e 44) A falta de esforço sistemático por parte dos exércitos, no que tange ao atendimento aos feridos, deixados em campo de batalha a sua própria sorte, muitas vezes saqueados, assassinados pelos habitantes locais, foi o que chocou Dunant, que descreve as atrocidades presenciadas durante o conflito e o importante trabalho voluntário realizado por ele e pelos habitantes daquele local no tratamento aos enfermos, indicando iniciativas que deveriam ser tomadas a fim de evitar que aquelas situações se repetissem. Medidas estas que foram colocadas em prática posteriormente e que deram origem às presentes normativas humanitárias. Krieger apresenta três iniciativas descritas por Henry Dunant, contempladas pelo Direito Internacional Humanitário, conforme observa-se: Havia que fundar em cada país, sociedades nacionais de socorro, equipálas e formá-las para que assistissem aos feridos de guerra, com o objetivo de apoiar os serviços médicos com frequência insuficientes, inclusive inexistente, dos exércitos.

17 16 As pessoas postas fora de combate por ferimentos, assim como o pessoal e os equipamentos médicos de assistência, deviam ser considerados como neutros e serem protegidos por um signo distintivo, que seria mais tarde o emblema da Cruz Vermelha. Havia que propor um tratado internacional que desse força de lei às propostas acima mencionadas, e que garantisse a proteção dos feridos e do pessoal médico que os assistisse. (KRIEGER apud PEYTRIGET, p. 102) Devido à ampla repercussão de seu relato, suas propostas influenciaram nomes importantes da época, que juntamente com Dunant, resolvem criar um comitê; denominado Comitê dos Cinco, fundado em 9 de fevereiro de 1963, como uma comissão de investigação da sociedade de Genebra, para o bem estar público, que objetivava examinar as idéias de Dunant e organizar uma conferência internacional sobre sua possível implementação. Dunant era um dos cinco integrantes do comitê. Um ano depois a conferência adotou a primeira convenção de Genebra, composta por 10 artigos, que estabeleciam regras legais garantindo a neutralidade e o amparo aos feridos em combate, sendo considerado a gênese do Comitê Internacional da Cruz Vermelha, principal órgão difusor e aplicador do Direito Internacional Humanitário, fundada apenas no ano de Surgiu assim, o moderno Direito Internacional Humanitário (DIH), que embora não muito divulgado no meio acadêmico, é de singular importância para a sociedade internacional. A criação do CICV, ocorreu em 1863 e a primeira Convenção de Genebra, foi assinada em E desde então, muitos tratados foram firmados sob a égide do CICV, que tem a existência enredada com a contínua evolução do DIH. (...) o nascimento do moderno Direito Humanitário, vinculado ao CICV, modifica a situação anterior: normas bilaterais pactuadas pelos Estados tinham validade determinada: a partir da primeira Convenção de Genebra de 1864, os Estados respeitariam um acordo universal, aplicável em qualquer tempo. (CINELLI apud BORY, p. 44)

18 ÂMBITO DE APLICAÇÃO O Direito Internacional Humanitário representa normativa internacional autônoma, em grande parte codificado, tendo como finalidade precípua a proteção da pessoa humana, possuindo princípios, bases jurídicas e esfera de aplicabilidade próprios. Não obstante, possua caráter complementário de todo o sistema das normas internacionais de proteção da pessoa humana. No que tange a aplicabilidade, convém destacar seu âmbito de aplicação, que são: âmbito material, temporal e pessoal Âmbito Material Este âmbito se desenvolveu devido às novas formas de batalhas que foram surgindo ao longo dos tempos. O DIH aplica-se somente 4 nos casos de conflito armado internacional e conflito armado não internacional, conforme leciona Borges (2006, p. 45): ( ) o Protocolo II determina que o DIH não se aplica às situações de tensão e perturbação internas, tais como motins, atos de violência isolados e esporádicos e outros atos análogos ( ). Em relação aos distúrbios interiores e tensões internas, Swinarski afirma: Nas duas primeiras (conflito armado internacional e não internacional), as regras do Direito Internacional Humanitário são diretamente aplicáveis e invocáveis, enquanto que nas duas últimas (distúrbios interiores e tensões internas) são invocadas ou aplicadas de maneira indireta e/ou por analogia. (SWINARSKI, p.41) 4 No caso de tensões internas e distúrbios interiores não se aplica o DIH. Contudo, o CICV tende a aplicar as normas humanitárias em tais situações.

19 Âmbito Pessoal Os Estados aparecem como destinatários quase que absolutos das regras do Direito Internacional Humanitário, dividindo sua titularidade de direitos e deveres, em relação às normas humanitárias, com o CICV. Já os indivíduos, são considerados beneficiários desse sistema de proteção internacional da pessoa humana, eis que não podem atuar em favor da sua própria proteção. Importa ressaltar, no que tange ao desenvolvimento do âmbito de aplicabilidade pessoal do DIH, houve considerável progresso, conforme afirma Borges (2006. p. 131): (...) o avanço obtido no âmbito pessoal é enorme, pois as regras se aplicam a qualquer pessoa afetada por um conflito armado, sem qualquer distinção de caráter desfavorável, incluindo disposições precisas acerca da proteção conferida à população civil Âmbito Temporal Esse sistema de proteção da pessoa humana destaca-se por seu elemento temporal, visto que não visa a proteção da vítima em qualquer tempo, mas sim em tempo de conflito. Segundo Borges (2006, p. 47): As normas de DIH, via de regra, não tem caráter de continuidade temporal, isto é, elas são aplicáveis apenas a partir da existência de um conflito armado, afastando-se sua exigência tão logo essa situação tenha fim. A necessidade de se adotar a expressão conflitos armados em substituição ao termo guerra 5, surgiu após a Segunda Guerra Mundial, devido à recusa por parte dos Estados em reconhecer o estado de guerra na maior parte dos conflitos ocorridos na época. Deste modo, a terminologia utilizada teve como finalidade contemplar as novas formas de conflito que surgiram, tanto internacionais como não- 5 O conceito de guerra como sendo um conflito entre dois ou mais Estados, obviamente não compreenderia todas as situações bélicas que sucederam à Segunda Guerra Mundial.

20 19 internacionais, permitindo que um número maior de situações fossem amparadas pelo Direito Humanitário. O Direito Internacional Humanitário é ramo do Direito Internacional Público que se aplica em conflitos armados internacionais ou não-internacionais, tendo como seus componentes o Direito de Haia e o Direito de Genebra, conforme esclarece Swinarski: Esta definição do DIH, ou, para ser mais técnico, do direito internacional aplicável nas situações dos conflitos armados, menciona os seus dois componentes que são o direito de Haia e o direito de Genebra. Os métodos e os meios de combate configuram o conteúdo do primeiro componente e a proteção das vítimas dos conflitos armados representa a matéria do segundo. (SWINARSKI, p. 25) Convém destacar, a opinião da doutrinadora Mônica Teresa Costa Sousa acerca dos institutos que compõem o DIH, conforme observa-se: ( ) O Direito de Haia trataria das regras estabelecidas entre os Estados para limitar e regulamentar o uso da força; já o Direito de Genebra trataria da proteção que deveria ser dispensada às pessoas quando os Estados usassem da força como forma de resolução de controvérsias. O primeiro dá a idéia de relação Estado a Estado; o segundo, do Estado para com os indivíduos. De acordo com esse entendimento, pode-se afirmar que o Direito humanitário propriamente dito é na verdade o Direito de Genebra; já o que se denomina de Direito de Haia passa a ser visto como o Direito de Guerra, próprio para determinar as regras que conduziam a conduta dos Estados uns com os outros, em situação de conflito armado. ( ) ( SOUSA, p. 33) Apesar de possuírem finalidades distintas, por óbvio, que o Direito de Haia ao limitar os meios e métodos de combate, indiretamente, confere proteção aos combatentes e às pessoas atingidas pelos efeitos das hostilidades. O Direito de Genebra é constituído pelas quatro Convenções de Genebra de 1949 e seus dois Protocolos Adicionais de Suas normas protegem certas categorias de pessoas, que não participam das hostilidades ou que não participam mais das hostilidades, como os prisioneiros de guerra, feridos e doentes.

21 20 bélicos: Cada Convenção refere-se à uma categoria distinta de vítimas dos conflitos ( ) o que resultou na celebração das quatro famosas Convenções de Genebra: a primeira, relativa à proteção dos feridos e enfermos; a segunda, quanto aos náufragos, feridos e enfermos no mar; a terceira, relativa aos prisioneiros de guerra; e a quarta, consagrando proteção aos civis em tempo de guerra. (BORGES, p. 28) O mesmo autor citando Bugnion destaca ainda: (...) quer se trate de militares feridos ou enfermos, de náufragos, de prisioneiros de guerra ou de civis, as vítimas sempre estão no coração deste ramo do direito, que amplamente procedeu por extensão dos mesmos princípios a um número cada vez maior de vítimas. Como todas as etapas significativas de desenvolvimento desde direito ocorreram em Genebra, costumou-se designá-lo sob o nome de direito de Genebra. (BORGES apud BUGNION, p. 29) Importa ressaltar que, além dos indivíduos, os bens afetados ou que possam ser afetados durante um conflito armado, ou seja, aqueles bens que não sejam objetivos militares, também são tutelados pelo Direito de Genebra. ( ) o sistema de Genebra também protege os bens afetados (ou que possam ser afetados) pelo conflito. O propósito desta proteção não se baseia na vontade dos autores dos tratados de Genebra de constituir uma proteção a determinadas categorias de bens (...) pelo contrário, esta proteção baseia-se na convicção de que é necessário salvar dos efeitos das hostilidades determinados bens indispensáveis para a sobrevivência das pessoas protegidas (...) por essa razão protegem-se as unidades sanitárias ( ) (SWINARSKI, p. 52) Entre os bens protegidos pelo sistema de Genebra estão as unidades sanitárias, tais como hospitais, veículos sanitários, galpões com material sanitário, etc., ou seja, são resguardados os bens imprescindíveis para a sobrevivência das

22 21 vítimas, bem como para a atuação daqueles que buscam dar assistência aos enfermos. Também é atribuída uma proteção especial aos bens que integram o meio ambiente. Estes não deveriam sofrer danos durante os ataques, eis que são considerados indispensáveis para a sobrevivência dos civis. Dentre os artigos presentes nas Convenções de Genebra pode-se citar o artigo 1 como de fundamental relevância, o qual impõe aos Estados a obrigação de garantir que as disposições dos tratados humanitários sejam respeitadas por todos. O referido dispositivo prescreve: As Altas Partes Contratantes comprometem-se a respeitar e a fazer respeitar a presente Convenção em todas as circunstâncias. Indubitavelmente as Quatro Convenções de Genebra 6 contribuíram de maneira significativa para o moderno Direito Internacional Humanitário. Todavia, ao longo dos tempos, foram surgindo uma série de conflitos armados não abarcados por àqueles institutos. Deste modo, surgiu a necessidade de se criarem regras que regulamentassem tais situações, servindo de complemento para as normas já existentes. Nasciam então os Protocolos Adicionais de 1977, contribuindo para a ampliação das normas de proteção das vítimas dos conflitos armados. Sobre os Protocolos Adicionais de 1977, enuncia Swinarski: O Protocolo Adicional I completa e desenvolve as disposições das Convenções de Genebra aplicáveis em situações de conflito armado internacional. ( ) também são desenvolvidas e complementadas por ele algumas regras do Direito Humanitário referentes aos métodos e os meios da conduta no combate ( Direito de Haia ). O Protocolo Adicional II desenvolve e complementa, por sua vez, a normativa do artigo 3, comum às Convenções de Genebra, aplicável na situação de conflito armado não-internacional, estendendo os seus efeitos, mas salvaguardando expressamente o direito dos governos de manter ou de restabelecer a ordem pública com todos os meios de direito. (SWINARSKI, p. 38 e 39) 6 Atualmente são 165 os Estados integrantes das Convenções de Genebra, contra apenas 99 Estados que ratificaram o Protocolo Adicional I e o 89 Estados que aderiram ao Protocolo II.

23 22 Tendo o Direito Internacional Humanitário como objetivo a proteção da pessoa humana sem qualquer discriminação, faz-se necessário que os Protocolos Adicionais atinjam uma universalidade semelhante à das Convenções de Genebra, a fim de proporcionar a máxima tutela ao indivíduo em tempo de guerra. Os Protocolos Adicionais também contribuíram de modo significativo para casos não contemplados pelo Direito de Haia, sobretudo no que diz respeito aos meios e métodos de combate empregados que causam danos ao meio ambiente. Tomando por base episódios marcantes como a Guerra do Vietnã, onde a finalidade era atacar diretamente o meio ambiente, houve a preocupação em limitar tais métodos, visando impedir, ou pelo menos minimizar, os efeitos danosos ao meio ambiente. O Direito de Haia relativo às regras concernentes entre os Estados, que tem como finalidade regulamentar os meios e métodos utilizados nos combates, foi influenciado pelo Código Lieber, conforme enuncia Borges: O ramo do DIH conhecido como direito de Haia, cujas disposições têm a finalidade de regulamentar a condução das hostilidades entre os beligerantes, recebe tal nome pelo fato de suas normas jurídicas essenciais terem sido originadas nessa cidade, notadamente nas duas Conferências realizadas em 1899 e Entretanto, essa corrente foi inicialmente influenciada por duas normas anteriores, criadas em outros locais: o Código Lieber e a Declaração de São Petersburgo de (BORGES, p. 23 e 24) O Direito Internacional Humanitário destaca-se principalmente por seu caráter protetivo, visto que sua finalidade primordial é o amparo às pessoas humanas. Nas palavras de Swinarski: É essencialmente esta última a que permite ao Direito Internacional Humanitário pretender ser o primeiro corpo de normas internacionais especificamente destinado a proteger a pessoa humana, na cronologia do desenvolvimento de todo o Direito Internacional Público. (SWINARSKI, 1990, p. 28)

24 23 Dentre as inúmeras medidas preventivas impostas pelo Direito de Genebra, a mais essencial é o dever de divulgação das normas humanitárias pelos Estados, tanto em tempos de paz como de guerra. Esse dever de difusão do teor das Convenções e de seus Protocolos Adicionais, importa no conhecimento mais amplo possível por parte dos destinatários e de todos aqueles que serão beneficiados por esse direito. Destacando a obrigação particular de conhecimento pelas autoridades militares, devendo incluir as regras humanitárias nos programas de instrução militar, visando a capacitação dos membros das Forças Armadas, preparando devidamente todos aqueles que deverão aplicar o Direito Humanitário. Swinarski trata da importância desse dever de divulgação das normas de Direito Internacional Humanitário: (...) consequentemente, sem um ensino e divulgação adequados não podemos visar a meta desejada de alcançar a sua eficiência (a do DIH), ou seja, a sua validade sociológica, que importa o maduro conhecimento em uma sociedade, do dever e necessidade de respeitar suas normas, conhecimento que não é logrado facilmente se aceitamos que o Direito Internacional Humanitário é um direito de emergência que deve ser aplicado em situações excepcionais, às vezes em situações limite, cujos protagonistas são seres humanos submetidos à paixão própria do combate (...) (SWINARSKI apud CERDÁ p. 56) A implementação nacional do Direito Internacional Humanitário é outra barreira a ser vencida para o ideal funcionamento deste sistema de proteção aos afetados pelos enfrentamentos bélicos. Conforme observa Swinarski (1991. p. 92): Para surtir realmente os seus efeitos, as regras internacionais precisam espalhar-se na normativa interna do Estado. Ainda, complementa Mello (2004, p. 1508): A melhor maneira de incorporar o direito humanitário no direito interno é nos manuais militares. Importa salientar que as normas humanitárias também servem como complemento internacional diante das falhas do direito interno dos Estados: Bem assim, cumpre destacar outra característica deste direito, que é a de servir de complemento internacional às insuficiências, às carências e às

25 24 falhas do direito interno do próprio Estado, que surgem na raiz da existência de um conflito bélico em seu território. (SWINARSKI, p. 27) O grande desafio do Direito Internacional Humanitário está na tentativa de conciliação entre as denominadas necessidades militares e as exigências humanitárias, duas finalidades contraditórias. O resultado da conjugação entre a necessidade militar e os objetivos humanitários deve ser uma regulamentação que imponha limites efetivos ao poder bélico dos Estados sem, contudo, tornar impossível o exercício legítimo desse poder. (BORGES, p. 16) E reitera Swinarski (1991, p. 21): (...) a busca de uma conciliação entre as necessidades da guerra e as exigências da humanidade, em que aquelas devem ceder a estas. Dentre os princípios norteadores do DIH, pode-se destacar o princípio da proporcionalidade, relacionado diretamente com a proteção dos civis e seus bens, e o meio ambiente, uma vez que impõe limitações na condução das hostilidades entre os combatentes. As partes durante o conflito, devem ter a consciência de que a vantagem militar deverá ser maior que os danos causados por um ataque. Ou seja, o combatente que pretende atingir um determinado alvo, deverá levar em consideração os prejuízos decorrentes de sua ação. Caso estes sejam desproporcionais aos ganhos militares almejados, sua investida deverá ser cessada. Assim, preconiza o artigo 55 do Protocolo Adicional I às Quatro Convenções de Genebra: 1. A guerra será conduzida de forma a proteger o ambiente natural contra danos extensos, duráveis e graves. Essa proteção inclui a proibição de utilizar métodos ou meios de guerra concebidos para causar, ou que possam vir a causar, tais danos ao ambiente natural, comprometendo, por esse fato, a saúde ou a sobrevivência da população. 2. São proibidos os ataques contra o meio ambiente natural a título de represália.

26 25 Ainda que exista por parte dos combatentes respeito pelas regras humanitárias, a distinção entre aquilo que é alvo militar e civil, em meio a névoa da guerra torna-se um dificuldade, devido aos artifícios de que se valem os beligerantes para ludibriar seus inimigos. Outro princípio humanitário que deve se destacar é o princípio da nãodiscriminação, presente nas Convenções de Genebra e em seus Protocolos Adicionais. As normas humanitárias tem por escopo proteger as vítimas de um conflito, independentemente de raça, cor, idade, religião ou nacionalidade. A título de exemplo, pode-se destacar: A regra fundamental da I Convenção dispõe que, em qualquer tempo e lugar, os feridos e enfermos deverão ser respeitados e protegidos pela parte em poder da qual se encontrem, sendo-lhes concedido tratamento humano sem qualquer discriminação. (BORGES, p. 79) Por fim, cabe destacar o caráter paradoxal do DIH. De um lado, este surge como instituto lícito e em consonância com as normas de direito internacional. De outro, regulamenta situações de flagrante ilegalidade. No que tange às críticas de alguns doutrinadores concernentes ao assunto, insta salientar: Em um primeiro momento, pode parecer contraditório o fato de um combatente possuir normas que o protejam em caso de guerra, já que é ele o responsável direto pela condução das hostilidades.de fato, é o direito de participarem diretamente das hostilidades, sem receberem punição posterior por isso, que os diferencia dos demais indivíduos envolvidos em um conflito. Entretanto, quando esse mesmo combatente se fere ou se torna um prisioneiro de guerra, é imperativo considerar que possui alguns direitos que o protegem dos ataques das forças armadas adversárias.(borges, p. 69) Juán Bautista Alberdi complementa: ( ) o direito internacional da guerra como assim o da paz não é o direito dos beligerantes, mas sim o direito comum e geral do mundo não-

27 26 beligerante a respeito desta desordem que se chama guerra ( ) (SWINARSKI apud ALBERDI, p. 40) Borges ainda ressalta: ( ) não deve o DIH se preocupar com o fato de o conflito ser ou não lícito, pois sua finalidade primordial é tentar fazer ouvir a voz da razão em situações em que as armas obscurecem a consciência dos homens e lembrar-lhes de que um ser humano, inclusive inimigo, continua sendo uma pessoa digna de respeito e de compaixão. (BORGES apud SWINARSKI, p. 41)

28 27 3. DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO X DIREITOS HUMANOS 3.1 DIREITOS HUMANOS Os direitos humanos surgem como forma de reivindicação moral, através de lutas sociais, que tinham por objetivo a dignidade humana. Sendo inicialmente baseados no direito natural e posteriormente inaugurados em instrumentos legais de caráter universal, conforme esclarece Norberto Bobbio: Os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituição incorpora Declarações de Direitos) para finalmente encontrar a plena realização como direitos positivos universais. (PIOVESAN apud BOBBIO, p. 108). A internacionalização, bem como a universalização dos direitos humanos aconteceu somente após a Segunda Guerra Mundial, com a criação da Carta da ONU de 1945 e da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, como resposta às barbáries ocorridas no regime nazista. Revelando o Estado como verdadeiro transgressor deste direito, tendo em vista que o respeito pelos direitos humanos é seu dever e sua violação enseja a responsabilidade internacional por parte dos mesmos. O maior infrator dos direitos humanos é o Estado; surge assim a necessidade de internacionalizá-los não apenas para proteger o homem de seu próprio estado, bem como para universalizá-los, conforme o ideal do iluminismo. O processo de internacionalização é lento e ainda se encontra em desenvolvimento, mas é a característica mais marcante deste tema no século XX, e com ela se desenvolve meios de proteção ao ser humano que é superior ao Estado. (MELLO, p. 28) Destarte, a segunda guerra representa marco de retrocesso e evolução dos direitos humanos. Durante a sua ocorrência houve total violação desses direitos e, após o seu término, devido à inquietação por parte da comunidade internacional diante da necessidade de observância dessas normas, o indivíduo surge como personagem central no cenário internacional. Não configurando mais o Estado como

29 28 o único sujeito de Direito Internacional. Impondo-se limites à soberania estatal, intervindo no âmbito nacional, de modo a resguardar tais direitos. Louis Henkin, destacando a dificuldade de conceituação dos direitos humanos, devido a complexidade do tema, apresenta o seu conceito: Direitos humanos constituem um termo de uso comum, mas não categoricamente definido. Esses direitos são concebidos de forma a incluir aquelas reivindicações morais e políticas, que, no consenso contemporâneo, todo ser humano tem ou deve ter perante sua sociedade ou governo, reivindicações estas reconhecidas como de direito e não apenas por amor, graça ou caridade. (MELLO apud HENKIN, p. 6) 3.2 ELEMENTOS DIVERGENTES E CARÁTER COMPLEMENTAR Há divergência até os dias de hoje, no que tange à localização do DIH. Alguns autores defendem que a disciplina é autônoma, outros entendem que a disciplina integra o Direito Internacional dos Direitos Humanos. O que se pode concluir é que o Direito Humanitário e os Direitos Humanos, não se confundem, restando notórias diferenças entre eles. Entretanto, existem três teorias que relacionam esses dois ramos do Direito Teoria Integracionista Esta teoria sustenta que o DIH é uma subdivisão dos Direitos Humanos e este sustenta aquele. Para o entendimento integracionista os Direitos Humanos são a origem para o entendimento das idéias de proteção à pessoa e traduzem-se na fusão destas normas jurídicas. Mello é partidário dessa tese: (...) a máxima finalidade dos Direitos Humanos e do Direito Humanitário é a proteção da pessoa humana, propõe ser o Direito Internacional dos Direitos

30 29 Humanos um direito único, e a separação do mesmo em ramos distintos acabará por enfraquecê-lo.(sousa apud MELLO, p. 103 e 104). Entretanto, Swinarski apresenta outra concepção acerca dessa tese, conforme observa-se: Swinarski apresenta idéias desta escola de maneira diferenciada, embora também a denomine integracionista. Para este autor, escola integracionista Considerava que os Direitos Humanos eram parte do Direito Internacional Humanitário como primeira forma conhecida de se proteger a pessoa humana; desta maneira, os Direitos Humanos se baseavam em última instância no DIH. A escola integracionista conclui ainda que Direito Humanitário e Direitos Humanos são institutos vinculados entre si. (SOUSA apud SWINARSKI, p. 103). E continua Swinarski: O direito internacional humanitário é um direito de exceção, de urgência, que intervém em caso de ruptura da ordem jurídica internacional, enquanto que os direitos humanos aplicam-se, principalmente, em tempos de paz, embora alguns deles sejam inderrogáveis em qualquer para circunstância. No direito internacional humanitário ( lex specialis ), existem regras mais pormenorizadas do que nos direitos humanos para a proteção das pessoas em situações de conflitos armados, como, por exemplo, as normas pelas quais é regida a conclusão da guerra marítima. Ao contrário, nos direitos humanos existem certas disposições que, na prática, são difíceis de aplicar durante um conflito armado, com, por exemplo, a liberdade de reunião e de associação, assim como certos direitos econômicos, sociais ou culturais. (MELLO apud SWINARSKI, 1997, p. 140) A crítica desta teoria, reside no fato de que ao analisar-se algumas regras inerentes a ambos, observa-se diferenças significativas. Conforme cita Leonardo Estrela Borges: (...) todo o sistema normativo conhecido como direito de Haia, que rege os métodos de se conduzir as hostilidades, e que não encontra qualquer referência nas disposições de direitos humanos. Ademais, tanto um quanto outro possuem princípios e regras próprios, até mesmo pelo fato de terem surgido em contextos históricos diferentes. (BORGES, p. 36)

31 Teoria Separatista Esta corrente fundamenta-se na completa distinção entre os Direitos Humanos e Direito Humanitário, enquanto o primeiro advém das consequências da guerra, o segundo funda-se na normatização da paz. ( ) a escola separatista ainda esclarece que a tentativa de reunião destes diferentes ordenamentos pode mesmo ser prejudicial à proteção dos indivíduos, eis que têm naturezas diversas e são absolutamente incompatíveis. (SOUSA, p. 104) Os defensores desta corrente entendem que: (...) as normas de direitos humanos se pautam pela defesa do indivíduo contra o próprio Estado, ou seja, contra as arbitrariedades da própria ordem jurídica interna, ao contrário do DIH, que surge e se desenvolve com a finalidade de salvaguardar o indivíduo em situações em que a própria ordem interna já não pode protegê-lo de maneira eficaz, isto é, em uma situação de conflito armado. (BORGES, p. 36 e 37) Teoria Complementarista Já a tese complementarista, adotada por Swinarski e pela doutrina majoritária, não diferencia os Direitos Humanos do Direito Humanitário, ao contrário, estes sistemas se complementam, apesar de serem distintos; uma vez que ambos primam pela proteção da pessoa humana. Enquanto o DIH regulamenta as relações entre o Estado e os indivíduos do Estado inimigo, os Direitos Humanos se voltam para a relação entre o Estado e seus próprios súditos. Isso faz que os sistemas sejam distintos, porém complementares em razão de objetivos e princípios comuns, como o princípio da inalienabilidade e o princípio da não-discriminação em função de cor, religião, sexo, etc. O que se conclui é que escola complementarista vê os dois ordenamentos de forma complementar, não excludente nem unificadora estando lado a lado na tarefa de proporcionar instrumentos específicos à proteção da pessoa humana. (SOUSA, p. 104 e 105)

32 31 Ou seja, estas teorias apesar de terem pontos de vista distintos, possuem o mesmo foco, a mesma essência, ou seja, visam a proteção da vida, saúde e dignidade das pessoas, proibindo a tortura e outros tratamentos cruéis; logo, o objeto dos sistemas convergem para o mesmo fim. 3.3 SEMELHANÇAS ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO Conforme se observou acima, trata-se de sistemas normativos diferentes, entretanto, estes sistemas possuem muitos pontos em comum, o primeiro e mais importante deles é o fato de buscar a proteção da pessoa humana, foco de suas preocupações. Acerca do tema, comenta Cançado Trindade: ( ) Outra etapa importante no processo de aproximação ou convergência no plano normativo entre o Direito Humanitário e os Direitos Humanos é marcada pela consagração de determinadas garantias fundamentais nos dois Protocolos de 1977 adicionais às Convenções de O artigo 75 do Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra Relativo à Proteção das Vítimas dos Conflitos Armados Internacionais enuncia, em detalhes, garantias fundamentais mínimas de que gozam todas as pessoas afetadas por tais conflitos, protegendo direitos individuais destas pessoas oponíveis a seu próprio Estado. (TRINDADE, p. 279) Cançado Trindade destaca o afamado artigo 3 comum às quatro Convenções de Genebra de 1949 como normativa de grande valia para a convergência entre o DIH e o DIDH: A adoção do artigo 3 comum às quatro Convenções de Genebra de 1949, contendo padrões mínimos de proteção em caso de conflito armado nãointernacional, também contribuiu para a aproximação entre o Direito Internacional Humanitário e o Direito Internacional dos Direitos Humanos em razão de seu amplo âmbito acarretando a aplicação das normas humanitárias igualmente nas relações entre o Estado e as pessoas sob sua jurisdição (como ocorre no campo próprio dos direitos humanos); ora, é justamente nos conflitos armados não-internacionais, e nas situações de distúrbios e tensões internos [sic], pondo em relevo precisamente as relações entre o Estado e as pessoas sob sua jurisdição, que a

33 32 convergência entre o Direito Humanitário e os Direitos Humanos se torna ainda mais claramente manifesta. (TRINDADE, p. 278 e 279) Existem também princípios que se revestem das mesmas características em ambos sistemas. ( ) O princípio da inviolabilidade, por exemplo, representa o direito que cada indivíduo possui de ter a sua integralidade física e moral respeitada, seja em uma situação de paz ou de beligerância, seja vis-à-vis do seu próprio Estado ou de um Estado invasor ou ocupante. O princípio da segurança, determina, igualmente a proibição a represálias, a penas coletivas ou à tomada de reféns. Finalmente, o princípio da não-discriminação obriga à aplicação das normas de DIH e de direitos humanos sem distinção fundada em raça, sexo, cor, idade, nacionalidade ou escolha religiosa. (BORGES, p. 37 e 38) [grifo meu] Insta salientar que as semelhanças entre os sistemas fizeram com que as ONU ressaltasse seu interesse sobre o tema. ( ) na ocasião da Conferência de Teerã sobre os Direitos Humanos de 1968, a ONU, pela primeira vez, percebe a necessidade de convergência entre esses dois sistemas para melhor proteger a pessoa humana, passando a invocar frequentemente o DIH para o apoio de suas resoluções 7. (BORGES, p. 38) Ressalta Mello apud Meron (1997. p. 142): a idéia de humanidade tornouse o denominador comum do Direito dos Direitos Humanos e do Direito Humanitário. 7 Como exemplo Resolução 688 do Conselho de Segurança, de 5 de abril de 1991, sobre a necessidade de aplicar o DIH no Iraque, bem como a Resolução AG 1904 (XXXII-O/02) intitulada Promoção e Respeito ao Direito Internacional Humanitário.