TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO PRIMEIRA CÂMARA SESSÃO DE 01/03/2016 ITEM 43

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1 PRIMEIRA CÂMARA SESSÃO DE 01/03/2016 ITEM 43 TC /026/10 Contratante: Prefeitura Municipal de Rio Grande da Serra. Contratada: Eplan Projetos e Construções Ltda. Autoridade Responsável pela Abertura do Certame Licitatório, pela Homologação e Autoridade que firmou o Instrumento: Adler Alfredo Jardim Teixeira (Prefeito). Objeto: Fornecimento de material e mão de obra para a edificação de creche para atender a Educação Infantil e Ensino Fundamental. Em Julgamento: Licitação Concorrência. Contrato celebrado em Valor R$ ,22. Justificativas apresentadas em decorrência de assinatura de prazo, nos termos do artigo 2º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 709/93, pelo Conselheiro Antonio Roque Citadini e Conselheiro Renato Martins Costa, publicadas no D.O.E. de e Advogados: José Alves de Oliveira, Vivian Valverde Corominas e Sandra Regina Borges de Oliveira. Fiscalizada por: GDF-8 - DSF-I. Fiscalização atual: UR-20 - DSF-I. RELATÓRIO Em exame Contrato celebrado em 21 de outubro de 2010, entre a Prefeitura Municipal de Rio Grande da Serra e a empresa Eplan Projetos e Construções Ltda., tendo por objeto o fornecimento de material e mão de obra para a edificação de Creche destinada a atender à Educação Infantil e ao Ensino Fundamental. O ajuste foi precedido de licitação na modalidade Concorrência, realizada sob o nº 004/2010, com avisos divulgados no

2 órgão de imprensa oficial do Estado 1 e em jornais de grande circulação 2 e valor orçado em R$ ,40 (fls.250/257). Os documentos de fls.148/153 dão conta de que 05 (cinco) empresas adquiriram o edital, das quais 02 (duas) acorreram ao certame e restaram habilitadas (fls.75 e 94). O ato que homologou o procedimento e adjudicou o objeto à vencedora foi expedido em 08/10/10 e mereceu publicação nos mesmos órgãos de imprensa que divulgaram o edital (fls.95, 99/101). Prestada a garantia contratual 3, as partes firmaram o instrumento contratual nº 58/2010 em 21/10/11, no valor de R$ ,22, fixando-se o prazo de 240 (duzentos e quarenta) dias para a execução da obra, contados da data de emissão da Ordem de Início de Serviços 4. Cópia integral do instrumento se encontra às fls.102/121, observando-se a publicidade exigida na lei de regência 5. 1 Diário Oficial do Estado, edições de 01 e 17/09/10 (fls.63 e 68). 2 Jornais Diário de São Paulo e Gazeta de São Paulo, edições de 31/08, 15 e 17/09/10 (fls.64/65, 66 e 67). 3 Carta de Fiança nº , emitida pelo Banco Pottencial S/A., em 15/10/10, no valor de R$ ,67 e válida por 240 (duzentos e quarenta) dias, vencendo-se no dia 12/06/11 (fl.97). 4 Ordem de Início de Serviço expedida e recebida em 26/10/10 (fl.127). 5 Extrato publicado no jornal Diário de São Paulo, de 05/11/10, no D.O.E. de 06/11/10 e no jornal Folha de São Paulo, de 09/11/10 (fls.128/130). 2

3 A Equipe de Fiscalização da 8ª DF, responsável à época pela instrução da matéria, informou sobre a existência de contratação anterior com características semelhantes, tratada no TC /026/91 6, julgada irregular pela Colenda Segunda Câmara e confirmada pelo E. Tribunal Pleno em sede de Ação de Rescisão de Julgado. No mérito, no entanto, não vislumbrou impropriedade, concluindo pela regularidade da licitação e decorrente contrato (fls.280/288). Dependência de Engenharia da Assessoria Técnica deste Tribunal verificou que alguns itens da planilha quantitativa de serviços juntada às fls.294/301 foram simplesmente cotados como verba ou por unidade, como no caso do item 1 da referida planilha referente a serviços preliminares, bem como dos itens a e ainda dos itens 19.1, 21.1, 26.18, , 31.2, 31,3, 32.4, 32.5, 32.9, dentre outros. Propôs o acionamento da origem para que apresentasse a composição dos itens mencionados, entendendo que a 6 TC /026/91 Sessão da Câmara realizada no dia 02/02/93. Decisão confirmada pelo E. Tribunal Pleno em sessão realizada no dia 29/06/94. 3

4 ausência das informações compromete o valor total da planilha (fls.302/303). Sob o ponto de vista jurídico, Assessoria Técnica questionou as exigências contidas nos subitens 5.4. d.2.1 e 5.4. d do instrumento convocatório (fls.20/21) que, em seu entendimento, teria afrontado a Súmula 25 deste Tribunal, na medida em que não previu a possibilidade de que o vínculo pudesse se dar mediante contratação de profissional autônomo (fls.304/305). Chefia de ATJ endossou a proposta (fl.306). Fixado prazo aos interessados, nos termos e para os efeitos do artigo 2º, inciso XIII, da Lei Complementar Estadual nº 709/93 8, as partes e demais interessados se mantiveram silentes, d.2.1) a aptidão referida no subitem anterior d.2) será realizada por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, que comprovará que o licitante ou profissional de nível superior pertence ao seu quadro permanente detém Certificado de Acervo Técnico (CAT), emitido pelo Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de qualquer uma das regiões do CREA, pela execução de obras ou serviços de características semelhantes, compatíveis ao objeto da licitação, podendo ser equivalente ou superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos especificados na planilha abaixo, sendo considerada a parcela de maior relevância d.2.2) os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata este item deverão compor seu quadro permanente na data da entrega das propostas e participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela PREFEITURA DE RIO GRANDE DA SERRA. 8 Prazo de 30 (trinta) dias. Despacho exarado pelo eminente Conselheiro Antonio Roque Citadini, publicado no D.O.E. de 30/05/12 (fl.307). 4

5 transcorrendo in albis a oportunidade de apresentação de justificativas (fls.307/309). Diante da inércia dos interessados, Assessoria Técnica não viu como afastar as falhas apontadas, pugnando pela irregularidade da licitação e do contrato, com o consequente acionamento dos incisos XV e XXVII, do artigo 2º da Lei Complementar nº 709/93 (fl.310), mesma opinião externada por Chefia de ATJ (fl.311). SDG, por sua vez, suscitou outras falhas que, em seu entendimento, reclamavam esclarecimentos. Referiu-se à cláusula editalícia 5.4. d.2.1, relativa à comprovação de qualificação técnica, a qual teria extrapolado as condições de habilitação preconizadas pelo artigo 28 a 31 da Lei nº 8.666/93, bem como à jurisprudência desta Casa, consolidada nas Súmulas nº 23 e 24. Disse que o edital confundiu a capacitação técnica operacional com a técnico-profissional, fixando quantitativos para a comprovação da segunda, o que corroboraria a afronta à Sumula 23 deste Tribunal. Propôs, destarte, que se fixasse novo prazo aos interessados para que trouxessem os esclarecimentos e documentos 5

6 solicitados tanto pelas dependências da Assessoria Técnica, quanto por ela própria, bem como notícias sobre o andamento das obras, inclusive os Termos de Recebimento Provisório e Definitivo, em caso de total execução do objeto (fls.312/315). Acolhendo a proposta, fixei novo prazo aos interessados 9. O Município de Rio Grande da Serra, por meio de sua Secretaria de Assuntos Jurídicos, ofertou as justificativas e documentos de fls.321/344. Com o fito de afastar as impropriedades suscitadas pela Assessoria Técnica especializada na área de engenharia, apresentou a planilha de fls.331/335, alegando que não haveria que se falar em comprometimento do valor total da planilha. No tocante ao previsto no subitem 5.4.d.2.2, negou qualquer afronta à Súmula 25 deste Tribunal, uma vez que sua redação teria repetido parcialmente a previsão contida no artigo 30, 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, contemplando expressamente a possibilidade de substituição por profissionais de experiência 9 Prazo comum de 30 (trinta) dias. Despacho publicado no D.O.E. de 09/12/14 (fl.316). 6

7 equivalente ou superior, de modo a permitir a contratação de profissional autônomo. Quanto às exigências de comprovação da capacitação técnica operacional e técnico-profissional, foi enfático ao afirmar que foram observadas todas as normas legais que regem a matéria. Alegou que a negativa de que a Lei de Licitações admite a exigência de quantitativos para a capacitação técnica em relação ao profissional tornaria sem efeito o comando do inciso II, do artigo 30, uma vez que na melhor regra de hermenêutica jurídica a lei não contém palavras inúteis. Manifestando-se sobre o acrescido, SDG entendeu que as justificativas e documentos apresentados pela origem não foram capazes de alterar o panorama processual anteriormente verificado. Asseverou que a adoção da unidade de medida denominada MV módulo de verba, para alguns itens, teria imprimido incertezas na avaliação dos custos lançados na planilha apresentada (fls.250/257), na medida em que tal metodologia insinua possível agrupamento de serviços, comprometendo o detalhamento da composição de todos os custos unitários do objeto, incidindo em 7

8 ofensa ao disposto no artigo 6º, inciso IX, alínea f ; no artigo 7º, 2º, inciso II; e no artigo 40, 2º, inciso II, todos da Lei nº 8.666/93. Nesse sentido, invocou decisão proferida pelo E. Tribunal Pleno em sede de Exame Prévio de Edital nos processos etc e etc , ambos na Sessão realizada no dia 27/11/13. Enfatizou, também, que as exigências de comprovação de capacidade técnica operacional e técnico-profissional insertas nos subitens 5.4.d.2.1 e 5.4.d.2.2 extrapolaram as condições de habilitação preconizadas pelos artigos 28 a 31 da Lei nº 8.666/93 e contrariaram a jurisprudência deste Tribunal, consolidada nas Súmulas 23, 24 e 25. Em seu entendimento, restou evidente a confusão feita pela Administração no tocante aos requisitos de ordem profissional com aqueles de ordem operacional, em face da redação inadequada dispensada ao subitem 5.4.d.2.1 do edital, exigindo, ainda, quantitativos para a comprovação da primeira, em afronta ao disposto no inciso I, do 1º, do artigo 30 da Lei nº 8.666/ etc Relatora a eminente Conselheira Cristiana de Castro Moraes. 11 etc Relator o eminente Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues. 8

9 Entendeu, ainda, que a ausência de previsão da possibilidade de contratação de autônomo para o fim de comprovar a vinculação do profissional acabou afrontando a Súmula 25 deste Tribunal, ressaltando que apenas 02 (duas) licitantes acorreram ao certame, embora 05 (cinco) tivessem adquirido o edital, o que demonstraria que as condições impugnadas revelaram-se restritivas. Por fim, observou que nada foi informado a respeito da situação das obras, bem como que não vieram aos autos os Termos de Recebimento Provisório e Definitivo solicitados, de forma a reforçar o juízo de irregularidade dos atos em exame. Concluiu exatamente nesse sentido, propondo a aplicação do disposto no artigo 2º, incisos XV e XXVII, da Lei Complementar nº 709/93, além da imposição de multa ao responsável, nos termos do artigo 104, inciso II, do mesmo diploma legal, tendo em vista a inobservância dos dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciais mencionados (fls.346/349). É o relatório. EJK. 9

10 VOTO Nos termos do artigo 32 da Constituição Estadual c.c. incisos III, VIII, XII, XVI e XVII, do artigo 2º da Lei Complementar nº 709/93, cumpre a este Tribunal examinar os contratos tendo em conta princípios constitucionais, dentre eles e mais especificamente os da legalidade, legitimidade e economicidade. Nesse contexto, a apreciação que se faz acerca de licitações e contratos passa obrigatoriamente pelo exame da legalidade, sem a qual o ato carece de legitimidade. A jurisprudência desta Corte tem seguido o caminho de, mesmo identificando cláusulas contratuais e editalícias que desbordem dos limites legais, atribuir legitimidade aos atos decorrentes levando em conta a possibilidade de relevação do conteúdo ilegal, se não prejudicado o interesse público concretamente envolvido. Disso não decorre, entretanto, que o Tribunal de Contas necessite comprovar que uma ilegalidade tenha produzido efeitos danosos. A ilegalidade, por si só, já carrega implícito prejuízo à ordem. 10

11 Contudo, ainda que o edital contenha cláusulas não conformes, se o potencial prejuízo não se manifestar produzindo efeitos negativos e o certame contar com razoável número de participantes, proporcionando boa disputa de preços, esta E. Corte tem deliberado não julgar irregulares os atos praticados, remetendo as impropriedades para o campo das recomendações. No presente caso, cercado de uma série de procedimentos equivocados, o que temos é um conjunto de cláusulas e atitudes cujo potencial restritivo deixou o campo virtual, passando a concretizar a redução da disputa e gerando efeitos danosos concretos, desvinculados, portanto, dos princípios que regem a matéria, ao final não podendo contar com o beneplácito deste Tribunal conforme veremos adiante, inclusive com o exame individualizado dos aspectos impugnados durante a instrução processual. De plano, como bem asseverado pela Assessoria Técnica e ratificado pela SDG, nota-se que a adoção da unidade de medida denominada MV módulo de verba, para alguns itens, imprimiu incertezas na avaliação dos custos lançados na planilha apresentada (fls.250/257), na medida em que tal metodologia insinua possível agrupamento de serviços, comprometendo o detalhamento 11

12 da composição de todos os custos unitários do objeto, incidindo em ofensa ao disposto no artigo 6º, inciso IX, alínea f ; no artigo 7º, 2º, inciso II; e no artigo 40, 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93. Dessa forma, não se pode legitimar a estimativa apresentada, nem o preço contratado, o qual deveria estar justificado. Nesse sentido, aliás, o E. Tribunal Pleno deste Tribunal já se posicionou quando da apreciação de representações em sede de Exame Prévio de Edital, nos processos etc e etc , ambos na Sessão realizada no dia 27/11/13, conforme ementa publicada no segundo julgado, in verbis : Ementa - Exame Prévio de Edital. Adoção da unidade de medida Módulo Verba pelo orçamento-padrão. Impossibilidade de detalhamento da composição de todos os custos unitários envolvidos no empreendimento. Correção determinada. Necessária adequação do Memorial Descritivo e respectivas planilhas quantitativas aos serviços e obra licitados. Inteligência dos incisos I, II e IV, do 2º, do artigo 40 da Lei Federal nº 8.666/93. Observância do 12 etc Relatora a eminente Conselheira Cristiana de Castro Moraes. 13 etc Relator o eminente Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues. 12

13 disposto no 4º, do artigo 21 da Lei Federal nº 8.666/93, no tocante à republicação do texto e reabertura de prazo. Representação parcialmente procedente. Outra questão que também não restou elidida diz respeito à confusão do edital em relação às exigências de comprovação de capacidade técnica operacional e técnico-profissional insertas nos subitens 5.4.d.2.1 e 5.4.d.2.2, notadamente em razão da redação inadequada do primeiro, que exigiu quantitativo mínimo de 50% para a comprovação da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica. Junto a essa indevida solicitação, a ausência de previsão expressa da possibilidade de contratação de profissional autônomo que preenchesse os requisitos e se responsabilizasse tecnicamente pela execução dos serviços, exigida na fase de habilitação como comprovação da capacidade técnico-profissional também consiste em fator que pode ter contribuído para a fraca participação de interessados. Da forma como redigidas, as cláusulas editalícias supramencionadas extrapolaram as condições de habilitação previstas 13

14 pelos artigos 28 a 31 da Lei nº 8.666/93, contrariando os enunciados das Súmulas 23 14, e deste Tribunal. Por fim, embora notificados para que trouxessem aos autos informações acerca da execução contratual, os interessados nada apresentaram, deixando sem respostas os questionamentos lançados pela SDG em sua manifestação de fls.312/315, indagando a respeito da situação das obras e existência de Termos de Recebimento Provisório e Definitivo das mesmas, reforçando, ainda mais, o juízo de irregularidade dos atos em exame. Assim exposto, filiando-me ao posicionamento desfavorável manifestado pela Assessoria Técnica, Chefia de ATJ e SDG, VOTO no sentido da irregularidade da Concorrência nº 14 SÚMULA Nº 23 - Em procedimento licitatório, a comprovação da capacidade técnico-profissional, para obras e serviços de engenharia, se aperfeiçoará mediante a apresentação da CAT (Certidão de Acervo Técnico), devendo o edital fixar as parcelas de maior relevância, vedada a imposição de quantitativos mínimos ou prazos máximos. 15 SÚMULA Nº 24 - Em procedimento licitatório, é possível a exigência de comprovação da qualificação operacional, nos termos do inciso II, do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93, a ser realizada mediante apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, admitindo-se a imposição de quantitativos mínimos de prova de execução de serviços similares, desde que em quantidades razoáveis, assim consideradas 50% a 60% da execução pretendida, ou outro percentual que venha devida e tecnicamente justificado. 16 SÚMULA Nº 25 - Em procedimento licitatório, a comprovação de vínculo profissional pode se dar mediante contrato social, registro na carteira profissional, ficha de empregado ou contrato de trabalho, sendo possível a contratação de profissional autônomo que preencha os requisitos e se responsabilize tecnicamente pela execução dos serviços. 14

15 004/2010 e do Contrato nº 58/2010, de 21/10/10, acionando-se, por conseguinte, o disposto no inciso XV, do artigo 2º da Lei Complementar nº 709/93. Com fundamento no artigo 104, inciso II, da Lei Complementar nº 709/93, aplico ao responsável Adler Alfredo Jardim Teixeira (Prefeito), multa no valor correspondente a 300 (trezentas) UFESPs, a ser recolhida ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Contas do Estado, nas agências do Banco do Brasil, na forma da Lei , de 20 de março de Decorrido o prazo recursal e ausente a prova junto a este Tribunal do recolhimento efetuado, no prazo constante da notificação prevista no artigo 86 da Lei Complementar nº 709/93, o Cartório fica autorizado a adotar as providências necessárias ao encaminhamento do débito para inscrição na dívida ativa, visando posterior cobrança judicial. É como Voto. RENATO MARTINS COSTA Conselheiro 15