P E T R A R C A ADVOGADOS

Transcrição

1 Resolução 26, de 29 de setembro de 2008, publicada no D.O.U de 30 de setembro de 2008, editada pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar. Análise em confronto com a Lei Complementar 109/01. Ofensa ao princípio da Legalidade. Desrespeito a subordinação existente entre a norma e o ato administrativo. Ilegalidade. Consulta-nos a Associação Nacional dos Funcionários do Banco do Brasil acerca da legalidade de Resolução nº 26 emitida pelo Conselho de Gestão de Previdência Complementar, de 29 de setembro de 2008, publicada no Diário Oficial da União em 1º de outubro de A referida norma dispõe sobre as condições e os procedimentos a serem adotados pelas entidades fechadas de previdência complementar na apuração do resultado, na destinação e utilização do superávit e no enquadramento do déficit dos planos de benefícios de caráter previdenciário. A dúvida surge quanto à destinação de valores superavitários, uma vez que a norma em apreço autoriza a reversão de valores, de forma parcelada, aos participantes, aos assistidos e/ou ao patrocinador. 1

2 Regem a matéria diversos diplomas normativos e dentre eles cumpre destacar as Leis Complementares 108 e 109, ambas datadas de 29 de maio de Versa o artigo 20 da Lei Complementar nº 109/2001: Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas. 1o Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios. 2o A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade. Conforme se depreende do texto legal acima colacionado, em caso de superávit, primeiramente, deverá ser constituída reserva de contingência destinada ao custeio dos benefícios até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas. Os valores excedentes à reserva de contingência deverão integrar fundos que constituirão a denominada reserva especial, que tem destinação específica e exclusiva de revisão do plano de benefícios. 2

3 Surge, então, a Resolução em apreço, editada pelo Conselho Gestor de Previdência Complementar, estabelecendo, em seu artigo 20, medidas, prazos, valores e condições para utilização da reserva especial, in verbis: Art. 20. Cabe ao Conselho Deliberativo ou a outra instância competente para a decisão, como estabelecido no estatuto da EFPC, deliberar, por maioria absoluta de seus membros, acerca das medidas, prazos, valores e condições para utilização da reserva especial, admitindo-se em relação aos participantes e assistidos e ao patrocinador, observados os artigos 15 e 16, as seguintes formas a serem sucessivamente adotadas. I redução parcial de contribuições, II redução integral ou suspensão de contribuições no montante equivalente a pelo menos três exercícios:;ou III melhoria dos benefícios e/ou reversão de valores de forma parcelada aos participantes, aos assistidos e/ou ao patrocinador. Dispõe, ainda, o artigo 15 da referida norma: Art. 15. Para a destinação da reserva especial deverão ser identificados quais os montantes atribuíveis aos participantes e assistidos, de um lado e ao patrocinador, de outro, observada a proporção contributiva do período em que se deu a sua contribuição, a partir das contribuições normais vertidas nesse período. Dúvida surge acerca do que vem a ser um plano de benefícios, sendo necessária sua conceituação a fim de se possa identificar quais dos seus itens poderão ou deverão ser objeto de revisão em razão do resultado superavitário. 3

4 Planos de benefícios são conjuntos de disposições normativas que regulamentam a forma de custeio dos benefícios a serem concedidos pelas entidades de previdência complementar, bem como os requisitos para a concessão, além dos sujeitos presentes em todas as suas operações, quais sejam: beneficiários e contribuintes. Leciona Wladimir Novaes Martinez que plano de custeio e benefícios é conjunto de idéias e providências, geralmente estipuladas no Regulamento Básico, onde firmadas as regras relativas ao financiamento das prestações presentes e futuras. Sítio Aziendal que define as contribuições dos inscritos (patrocinador e participantes) e descrição das diferentes prestações.. Estabelece o plano, o número e o quantum das contribuições durante todo o período aquisitivo, bem como a forma e o valor dos benefícios concedidos. Ao dispor que a reserva especial será utilizada exclusivamente para revisão do plano de benefícios o artigo 20, 1º da Lei 109/01 autorizou, apenas e tão somente, a utilização da reserva para fins de revisão de plano de benefício, ou seja, majoração dos benefícios ou redução ou suspensão das contribuições sejam elas provenientes dos participantes ou dos patrocinadores. Por óbvio, a Lei não autorizou a reversão, ou melhor, a devolução dos valores aos contribuintes (participante e patrocinador), vez que isto seria o desfazimento da reserva especial, que compulsoriamente deve ser constituída. Ao determinar a formação de reserva especial a lei Complementar veda a disposição do valor para quaisquer outros fins que não sejam destinados à revisão do plano de benefícios. 4

5 A escolha pelo legislador do termo reserva implica em expressa vedação à devolução dos valores a quem quer que seja, haja vista que o seu significado representa guarda e manutenção, e nunca disposição. Segundo o dicionarista Antonio Houaiss em sua obra Dicionário Houaiss, Editora Objetiva, Rio de Janeiro, 2001, página 2436, reservar significa qualquer coisa que se separa, que se mantêm guardada para ser usada no futuro. Segundo Wagner Balera, em sua obra Comentários a Lei de Previdência Privada, ED. Quartier Latin do Brasil, São Paulo, Outono de 2005, página 148, o legislador na LC 109, de 2001, retirou a possibilidade de que o superávit seja utilizado para liberar compromissos dos patrocinadores. O superávit apurado no plano de benefícios deve ser destinado ao próprio plano, constituindo-se reserva especial, depois da destinação para a reserva de contingência, a qual poderá determinar a revisão do plano, para a redução das contribuições tanto dos patrocinadores quanto dos participantes, inclusive dos assistidos O que a Resolução quer, ao permitir a devolução, é revogar a parte final do artigo 20, 1º da Lei Complementar 109/01, uma vez que, em havendo reversão dos valores dos fundos que compõem a reserva especial, não haverá revisão alguma do plano de benefício. Logo, a questão que se põe diante das regras editadas pela Resolução é se esta padece de alguma ilegalidade em face do que dispõe a Lei Complementar 109/01. A nosso juízo, a resolução ultrapassou os limites legais, violando o princípio constitucional da legalidade, e extrapolou o poder regulamentador que detém o Conselho de Gestão da Previdência Complementar. 5

6 Cabe às Resoluções apenas regulamentar as situações previstas em lei, criando mecanismos de implementar, tornando-as executáveis, sem contudo, inovar, ou seja, dispor de forma diversa da prevista no diploma ao qual se subordina. Para José dos Santos Carvalho Filho em sua obra intitulada Manual de Direito Administrativo, 17ª Edição, Ed. Lúmen Júris resoluções são atos, normativos ou individuais, emanados de autoridades de elevado escalão administrativo, como por exemplo, Ministros e Secretários de Estado ou Município, ou de pessoas administrativas ligadas ao Governo. Constituem matéria das resoluções todas as que se inserem na competência específica dos agentes ou pessoas responsáveis por sua expedição. E continua: Tais resoluções são típicos atos administrativos, tendo, portanto, natureza derivada, pressupõe a existência de lei ou outro ato legislativo a que sejam subordinadas. De acordo com a sua destinação e respeitando-se a situação de subordinação a que se impõem, as resoluções não podem, sob pena de serem consideradas ilegais, extrapolar os fins a que se destinam e, tão pouco, legislar. E é exatamente neste ponto que se excedeu o poder executivo ao editar o referido normativo, pois deixou de respeitar a vontade do legislador, criou nova forma de disposição de valores integrantes da reserva especial que não a revisão de plano de benefícios, ferindo frontalmente o princípio da legalidade insculpido no artigo 5º, II, da CF/88. Conceituando princípio o ilustre Prof. Celso Antonio Bandeira de Melo aduz que princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico 6

7 positivo. E prossegue o mestre: violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de seus comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, ao ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustém e alui-se a toda estrutura neles esforçada. No caso, o princípio da legalidade não foi respeitado pelo Poder Executivo que, ao criar a referida norma, acabou por inovar. Consiste o princípio para o já citado doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, na mesma obra, página 17, in verbis: subordinação completa do administrador à Lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe, a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas. E continua citando o doutrinador Hely Lopes Meirelles: enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza. Doutrina o ilustre Prof. Gilmar Ferreira Mendes, em sua obra Curso de Direito Constitucional, p.831, 2 Ed., Editora Saraiva, in verbis: A supremacia da lei expressa a vinculação da Administração ao Direito, o postulado de que o ato administrativo que contraria norma legal é inválido. E prossegue o referido doutrinador: a doutrina assinala, majoritariamente, que há delegação indevida quando se permite ao regulamento inovar na ordem jurídica, atribuindo-lhe a definição de requisitos necessários ao surgimento do direito, dever, obrigação ou restrição. (...) Verifica-se a inovação proibida toda vez que não seja possível afirmar-se que aquele específico direito, dever, obrigação ou limitação incidentes sobre alguém não estavam instituídos e identificados na lei regulamentada. 7

8 O Conselho de Gestão da Previdência Complementar não poderia, ao editar a Resolução, inovar, criar, estabelecer critério diverso do previsto na Lei Complementar 109/01. Assim, por padecer de ilegalidade deve a referida Resolução ter sua validade questionada perante o Poder Judiciário pelos fundamentos acima expostos. É o que nos parece, s.mj. Carolina Louzada Petrarca OAB/DF Daniel Louzada Petrarca OAB/DF