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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.Br Instituto da Fiança e as Vicissitudes face aos Contratos Locatícios Mariani Tramonte Leme* RESUMO: O presente estudo esboça e examina conceitos inerentes a garantia fidejussória no âmbito dos contratos de locação, analisando a extensão abarcada pela mesma, e principalmente tentando explicitar alguns óbices que entravam o processo de transação nessa modalidade contratual, haja vista que a fiança é largamente utilizada no cotidiano tanto em relações comerciais, empresariais, bancárias e principalmente locatícias. PALAVRAS-CHAVES: fiança, benefício de ordem, interpretação restritiva, natureza unilateral, inadimplemento, exoneração da fiança, penhora de bem de família. SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO, 2. NATUREZA JURÍDICA, 3. DA ESCOLHA DO FIADOR, 4. DA RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE ORDEM, 5. DA EXONERAÇÃO DO FIADOR, 6. PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA DE FIADOR NOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO 7. CONCLUSÃO 1. INTRODUÇÃO O direito possui mecanismos para tentar diminuir ou até mesmo evitar os prejuízos referentes ao inadimplemento de obrigações pactuadas em relação ao credor, diminuindo assim os riscos face ao não cumprimento de obrigações pela outra parte. Isso ocorre através da concessão de garantias que podem ser reais ou fidejussórias. Na garantia real ocorre a manifestação de vontade do próprio devedor ou de terceiro em conceder bens como garantia, assim vinculando-os ao adimplemento da obrigação. Essa modalidade de garantia pode ocorrer através do penhor, hipoteca, anticrese.

2 Já a garantia pessoal ou fidejussória representa a totalidade dos bens componentes do patrimônio do terceiro estranho à relação contratual, com exceção aos bens que não são passíveis de penhora conforme lei processual. Esse tipo de garantia ocorre através do aval ou da fiança. Assim a fiança é o contrato acessório através do qual o fiador garante através do seu patrimônio penhorável ao credor o adimplemento de uma obrigação, caso o devedor não a satisfaça. Referida disposição pode ser melhor elucidada tendo por base o artigo 818 do Código Civil onde : "Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra." Segundo as lições de Maria Helena Diniz "A fiança ou caução fidejussória vem a ser a promessa, feita por uma ou mais pessoas, de garantir ou satisfazer a obrigação de um devedor, se este não a cumprir, assegurando ao credor o seu efetivo cumprimento (CC, art 818). Portanto, haverá contrato de fiança, sempre que alguém assumir perante o credor, a obrigação de pagar a dívida, se o devedor não fizer". [1] A fiança é uma garantia pessoal pois não vincula um único bem como garantia, mas sim todo o patrimônio do fiador, sendo que se este ao ser demandado para o pagamento de uma dívida do afiançado, não possuir nenhum bem, o credor nada receberá do fiador em virtude do inadimplemento, até mesmo porque ninguém é preso por ter contraído dívida, exceto no caso de infidelidade do depositário ou por dívida de alimentos. Assim a fiança constitui um reforço de outra obrigação sendo portanto um contrato acessório que reforça um contrato principal, porém isso não denota que a fiança deva necessariamente ser constituída em instrumento a parte. Portanto fiança é o ato ou contrato que dá ao credor uma segurança de pagamento que se efetiva mediante promessa de terceiro (fiador, estranho à relação jurídica) de assumir ou assegurar, no todo ou em parte, o cumprimento da obrigação do devedor, completando a insuficiência patrimonial do devedor com o patrimônio do fiador.

3 O contrato de fiança é largamente utilizado nas relações comerciais, empresariais, bancárias, locatícias, motivo pelo qual será objeto o seu estudo apontando algumas de suas vicissitudes. 2. NATUREZA JURÍDICA A fiança é um contrato acessório, unilateral, solene e gratuito. O fato de ser um contrato acessório demonstra que para a sua existência é necessário um contrato principal subordinando-se a esse requisito, e sendo portanto invariavelmente acessório de outro vínculo contratual. Assim sendo nula a obrigação principal, nula será também a fiança, pois o acessório segue sempre o destino do principal, porém a recíproca não é verdadeira. Se existir uma fiança que for nula ou anulável o contrato principal subsiste. "Abre a lei a exceção apenas para a hipótese de a nulidade da obrigação principal decorrer de incapacidade, quando não lhe disser respeito a mútuo feito a menor". [2] A fiança pode ser limitada a um determinado valor, podendo ter encargos inferiores ao da obrigação principal, porém nunca ser superior, conforme exprime o artigo 823 do Código Civil tendo a seguinte redação "A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até o limite da obrigação afiançada". Entretanto se for estipulada em valor superior ao da obrigação principal será reduzida até o valor desta pois nec plus in accessione esse potest quam in principale re. Por ser contrato acessório não significa que necessariamente deverá ser firmado em instrumento autônomo, pois no contrato de locação por exemplo as obrigações do fiador geralmente já estão expressas no próprio contrato principal. Essa modalidade de contrato é firmada entre o credor e o fiador, porém gera encargos apenas para o fiador dada a sua natureza unilateral. A fiança é firmada diretamente pelo fiador não necessitando do consentimento do devedor e podendo até mesmo ser firmada contra a vontade do mesmo.

4 É contrato solene pois necessita de forma escrita, além de necessitar da outorga uxória ou marital para não ser passível de anulação, consoante dispõe o artigo 819 do Código Civil com a seguinte disposição "A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva". A priori a fiança é contrato gratuito pois geralmente o fiador não aufere vantagens em prestar referida garantia. Sendo contrato gratuito deve ser interpretado estritivamente não podendo o fiador responder por aquilo que não anuiu. Assim o fiador não responde por aditamentos em que não expressou sua vontade. A exemplo pode ser citado o contrato de locação que tem como garantia fidejussória a fiança onde deve ocorrer a interpretação restritiva, não devendo o fiador arcar com despesas pelas quais não acordou conforme a seguinte decisão: "Não se pode responsabilizar o fiador por contrato renovado em ação de revisão de aluguéis para a qual não fora intimado, mesmo que tenha se obrigado até a entrega das chaves, pois o contrato de fiança, por ser benéfico, não admite interpretação extensiva."(in RT 772/181) Atualmente é largamente utilizada a fiança bancária, onde o banco assume a garantia de determinada obrigação caso o devedor não faça e em troca recebe uma porcentagem do valor afiançado. Alguns doutrinadores vêem onerosidade nesse tipo de fiança, outros acreditam que a fiança continua sendo gratuita e onerosa seria a prestação de serviços. 3. DA ESCOLHA DO FIADOR É de praxe contratual competir ao devedor indicar fiador para garantir o adimplemento da obrigação acordada.

5 O fiador, conforme preceitua o artigo 828 do Código Civil, deverá ser pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha que prestar a fiança e possuir bens suficientes para cumprir a obrigação, pois caso contrário o fiador não será obrigado a aceita-lo. Assim da dicção do artigo 825 do Código Civil se extrai algumas particularidades inerentes ao fiador, quais sejam a idoneidade moral e financeira, residência no município onde irá prestar a fiança, bem como que possua bens suficientes para desempenhar a obrigação. Questão que suscita polêmica é quem decide que o fiador seja pessoa idônea ou não. Antes de celebrar o contrato o credor pode decidir se aceita ou não a garantia prestada em virtude da autonomia da vontade ao contratar. No entanto podem existir casos em que a garantia será oferecida após o contrato ser firmado. Nesse caso pode o credor rejeitar o fiador que não atende aos requisitos legais, inclusive alegar a falta de idoneidade do fiador, cabendo ao devedor a prova em contrário. Caso o fiador se torne insolvente ou incapaz o credor pode exigir que o devedor ofereça outro fiador, cabendo ao credor a prova da insolvência ou incapacidade. 4. DA RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE ORDEM Conforme preleciona Maria Helena Diniz " o benefício de ordem é o direito assegurado ao fiador de exigir do credor que acione, em primeiro lugar, o devedor principal, isto é, que os bens do devedor principal sejam excluídos antes dos seus (RT 457/202 e 538/232; RJ 184/79)".[3] Assim benefício de ordem é a faculdade concedida por previsão legal ao fiador que sendo demandado por alguma obrigação a qual tenha garantido, exija que a priori sejam executados os bens do devedor, para só então caso esse não tenha como arcar com a obrigação o mesmo tenha que adimplir a obrigação.

6 Esse instituto é comumente utilizado nos contratos de locação onde o fiador renuncia ao benefício, respondendo solidariamente perante o credor caso ocorra o inadimplemento da obrigação pactuada. Porém esses contratos de locação na prática têm como uma de suas características notórias a adesão, em virtude de serem elaborados por imobiliárias, vinculando o locatário sem ao menos conceder a possibilidade de alteração nas cláusulas contratuais, tendo em vista que os contratos de adesão, a contrario senso dos contratos paritários, são aqueles onde inexiste a possibilidade de discussão das cláusulas contratuais. Reconhecendo entretanto que o contrato de locação que possui como garantia a fiança seja contrato de adesão, a renúncia ao beneficio de ordem se torna um entrave a esse tipo de estipulação, conforme alude o seguinte artigo: Art Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. Assim considerando que o contrato de locação normalmente é um contrato de adesão, e considerando ainda que o mesmo tenha como garantia a fiança locatícia, qualquer disposição referente à renúncia ao benefício de ordem terá caráter eminentemente nulo. Tendo como premissa a possibilidade de pessoas totalmente leigas prestarem esse tipo de garantia, sem ao menos compreenderem a essência desse tipo de renúncia, deve ser considerado nula tal estipulação, sem deixar de reconhecer a natureza abusiva em torno da renúncia. 5. DA EXONERAÇÃO DO FIADOR

7 A exoneração refere-se a isenção de responsabilidades, desobrigando assim de qualquer obrigação ou encargo anteriormente acordada. Sendo assim se a fiança for prestada por prazo indeterminado, o credor poderá exonera-se da obrigação a qualquer tempo, podendo concluir referida definição da dicção do artigo 835 do Código Civil onde "O fiador poderá exonera-se da fiança, que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor". Assim se uma pessoa assina um contrato de locação por exemplo, que tem vigência por prazo indeterminado, poderá a qualquer tempo exonerar-se da garantia prestada, bastando para isso que notifique o credor de sua desvinculação face ao contrato, permanecendo responsável pelas obrigações garantidas apenas por 60 dias posteriormente ao recebimento da notificação pelo credor. Trata-se assim de notificação extrajudicial, não necessitando assim recorrer-se as vias judiciais para tal procedimento. Um dos modos de exoneração do credor pode ser extraído no seguinte julgado: "Se a locação foi prorrogada por prazo indeterminado, é admissível a exoneração da fiança, ainda que o contrato de locação contenha cláusula estabelecendo que a garantia subsistirá até a restituição efetiva das chaves" (in RT 755/303) Outro modo de exoneração da fiança pode ocorrer através da novação objetiva conforme disposto no seguinte arresto: "A fiança é contrato benéfico e não admite interpretação extensiva. Se o contrato de locação previu que sua prorrogação só se daria por escrito, a ausência de anuência dos fiadores à prorrogação que se deu automaticamente, mas não por escrito, exonerou-se da garantia prestada, pela ocorrência de novação" (in RT 779/283) Ainda o fiador poderá ser liberado da garantia prestada em caso de moratória concedida pelo credor ao devedor principal, à sua revelia. Assim visando explicitar o disposto se um credor permitir que devedor parcele débito locatício, sem a anuência do fiador, poderá caracterizar moratória e por conseqüência a exoneração do fiador.

8 6. PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA DE FIADOR NOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO Recente decisão proferia por maioria do plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suscitou polêmica em virtude de considerar único bem de família de fiador como passível de penhora em caso de inadimplência do locatário, sendo que referida decisão dada a sua natureza poderá exercer referência para julgamento de processos semelhantes. O Tribunal considerou que conforme dispõe o artigo 3º, inciso VII, da Lei 8009/90, existiria uma exceção em torno da garantia fidejussória prestada em favor do locatário nos contratos de locação e sendo assim mesmo que esse possua um único bem de família que constitui sua moradia, podendo ser objeto de penhora. A questão chegou ao STF através de Recurso Extraordinário (RE ) na qual fiador inconformado com decisão de penhora alegou que mencionada decisão confrontava ao disposto no artigo 6º da Constituição Federal, a qual teve sua redação alterada pela Emenda 26/2000, que inclui a moradia no rol dos direitos sociais. Ocorre divergência na questão se existiria prevalência na liberdade individual de alguém prestar uma garantia, ou seja ser fiador, e assim arcar com as responsabilidades oriundas dessa liberalidade ou se existiria superioridade em torno ao direito à moradia amparado pela Constituição. A maioria do plenário entendeu que não há confronto ao disposto na lei com o que prevê o texto constitucional, por considerarem que existe uma liberalidade de escolha para a prestação de uma garantia, e a partir do momento que uma pessoa assumi tal posição em contrato de locação deverá arcar com as conseqüências que poderão vir do inadimplemento da obrigação pelo locatário. Porém anteriormente a esse julgado existiam muitas decisões considerando que era inconstitucional a penhora de bem de família de fiador, ou até mesmo o bem de pessoa que vive individualmente, conforme pode ser observado no seguinte julgado:

9 "PROCESSUAL -EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE - IMÓVEL - RESIDÊNCIA - DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO - LEI 8.009/ A interpretação teleológica do art. 1º da Lei 8.009/90 revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. É impenhorável, por efeito do preceito contido no art. 1º da Lei 8.009/1990, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário" (Superior Tribunal de Justiça, Acórdão: EREsp 18223/SP ( ), embargos de divergência no recurso especial, data de decisão: , órgão julgador: Corte Especial, Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, relator p/ acórdão: Ministro Humberto Gomes de Barros, fonte DJ , p. 209, REVJUR 306/83. Veja STJ - REsp SP ( RSTJ 153/273, JBCC 191/215), REsp MG (RSTJ 81/306), REsp SP (LEX-JTACSP 174/615), Resp ES (LEX-STJ 136/111, RDR 18/355, RSTJ 143/385)) Assim a jurisprudência pátria não é unânime em relação à constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relação à penhora do único bem de família de fiador, ocorrendo divergências sobre a questão apresentada, necessitando assim de uma análise axiológica para conferir unanimidade nas decisões. 7. CONCLUSÃO Diante da larga utilização da fiança como modalidade de garantia concedida nos contratos de locação, percebemos algumas limitações que gravitam em torno da mesma. Não obstante devemos sistematizar as responsabilidades do fiador analisando o caso concreto e fundamentando as decisões com princípios do direito contemporâneo quais sejam a dignidade da pessoa humana, função social do contrato, boa fé objetiva, supremacia da ordem pública, sem deixar de lado os princípios da autonomia privada e da força obrigatória dos contratos, visando a não configuração de obrigações de amplitude axiológica mais elevada em torno do fiador, que por mera liberalidade reforça uma garantia ao credor para resguardar um possível inadimplemento. Assim considerando o fato de existirem julgados onde as penalidades em torno do fiador são inclusive maiores que a do devedor, como no caso da possibilidade de penhorabilidade do único bem de família, deve-se refletir se o escopo do direito privado reside na ênfase aos direitos patrimoniais, ou se realmente vem acompanhando a tendência

10 de prevalência dos direitos personalíssimos amplamente divulgadas como cerne do direito civil constitucional. A fiança com encargos maiores ao fiador denota a inversão da utilidade desse instituto, consistindo em óbice para a utilização das garantias fidejussórias nos contratos de locação, conforme mencionado alhures, sendo necessária a realização de uma interpretação mais favorável ao fiador visando que o instituto continue presente nas relações contratuais locatícias Notas: [1] Curso de direito civil brasileiro, Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 19. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, 3º v., p [2] COELHO, Fábio Ulhoa - Curso de Direito Civil, vol 3, Editora Saraiva, São Paulo, 2005, p [3] Curso de direito civil brasileiro, Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 19. ed, São Paulo, Saraiva, 2004, 3º v., p BIBLIOGRAFIA VENOSA, Silvio Salvo, Direito Civil, vol 3, Editora Atlas, São Paulo, COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil, vol 3, Editora Saraiva, São Paulo, 2005.

11 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro, Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, vol 3,19. ed,editora Saraiva, São Paulo, *Acadêmica do 3º ano do Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina Informações Bibliográficas (NBR 6023:2002) LEME, Mariani Tramonte. Instituto da Fiança e as Vicissitudes face aos Contratos Locatícios. SADireito, 4 ago Disponível em: < Acesso em: 28 ago Disponível em: < categoria=4 >. Acesso em: 28 ago