PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

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1 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº /SP /SP RELATORA : Desembargadora Federal CECILIA MELLO AGRAVANTE : LUIS ROBERTO POGETTI ADVOGADO : SP DIVA CARVALHO DE AQUINO PARTE RÉ : SID INFORMATICA S/A INTERESSADO(A) : SID INFORMATICA SERVICOS LTDA e outros(as) : MASSARU KASHIWAGI : SERGIO ALEXANDRE MACHILINE : JOAO CARLOS DA COSTA BREGA : PAULO RICARDO MACHILINE : CARLOS ALBERTO MACHILINE AGRAVADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL) SP MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E ADVOGADO : AFONSO GRISI NETO SP MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E : AFONSO GRISI NETO ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 8 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social INSS No. ORIG. : F Vr SAO PAULO/SP D.E. Publicado em 10/04/2017 EMENTA RETRATAÇÃO ART. 543 C, II, 7º, DO CPC/1973 EXCLUSÃO DE SÓCIO NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DO SÓCIO COM BASE NO ARTIGO 13 DA LEI Nº 8.620/93, DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO EGRÉGIO STF NECESSIDADE DE PROVA, A CARGO DA EXEQUENTE, DE QUE A RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO ESTÁ EMBASADA NO ART. 135, III, DO CTN (INVESÃO DO ÔNUS DA PROVA) JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO PROVIMENTO DO AGRAVO MANTIDO. 1. O NCPC, conquanto se aplique imediatamente aos processos em curso, não atinge as situações já consolidadas dentro do processo (art. 14), em obediência ao princípio da não surpresa e ao princípio constitucional do isolamento dos atos processuais. Assim, ainda que o recurso tivesse sido interposto após a entrada em vigor do NCPC, o que não é o caso, por ter sido a sentença proferida sob a égide da lei anterior, é à luz dessa lei que ela deverá ser reexaminada pelo Tribunal, ainda que para reformá la. 2. Nos termos do art. 543 C do CPC/1973, incluído pela Lei nº /2008, que dispõe sobre o julgamento de recursos repetitivos, os recursos especiais "serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça". 3. Tendo em vista o julgamento do REsp nº /SP, pelo C. Superior Tribunal de Justiça, foi determinada pela E. Vice Presidência desta Corte a devolução dos autos, com fundamento no art. 543 C, 7º, II, do CPC/1973, para juízo de retratação. O aludido precedente, julgado em 22/04/2009 pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do artigo 543 C do CPC/1973 (recurso repetitivo),

2 consagra o entendimento de que incabível a oposição de exceção de pré executividade para apreciação da legitimidade de sócio que figura como responsável na CDA, quando a análise da questão demandar dilação probatória. 4. Conforme o entendimento firmado pelo v. acórdão prolatado pela C. Segunda Turma "a inclusão dos sócios da empresa no pólo passivo da execução fiscal, desde o início, é indevida, observando se a distinta existência da pessoa jurídica" e que "a simples falta de recolhimento do tributo ou contribuição em seu vencimento não pode ser tida como infração à lei apta a gerar a responsabilidade solidária de sócio por dívida da empresa." (fl. 68), não estando a decisão vergastada fundamentada em provas eventualmente produzidas nos autos. 5. Demais disso, a questão da responsabilidade dos sócios das empresas no tocante à sua presença na Certidão de Dívida Ativa CDA que deu ensejo à execução fiscal assumiu novo contorno a partir do julgamento pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal do RE nº /RS, o qual considerou inconstitucional a aplicação do artigo 13 da Lei nº 8.620/93. A regra até então era no sentido de que o sócio era imediata e solidariamente responsável pela dívida da empresa executada pelo simples fato de seu nome constar da Certidão de Dívida Ativa CDA, o que gerava a ele (sócio) a obrigação de comprovar que não havia agido nas hipóteses do artigo 135 do Código Tributário Nacional, ou que a empresa não tivesse sido dissolvida irregularmente. 6. Com o julgamento do Egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº /RS, não basta para a responsabilização do sócio o simples fato de seu nome constar da Certidão de Dívida Ativa CDA; cabe ao exequente comprovar de antemão que o sócio da empresa executada de alguma forma teve participação na origem dos débitos fiscais executados, dentro das hipóteses elencadas no artigo 135 do Código Tributário Nacional, ou que a empresa foi irregularmente dissolvida, para incluí lo na condição de corresponsável da dívida executada, o que significa dizer que o ônus da prova se inverteu. 7. No caso, a execução diz respeito a contribuições previdenciárias devidas pela empresa e que deixaram de ser recolhidas no período de 08/2000 a 10/2001, e foi ajuizada em 17/05/2002, quando vigia o artigo 13 da Lei nº 8.620/93. Todavia, tal dispositivo foi declarado inconstitucional pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, não se justificando a responsabilização automática dos sócios pelos débitos da empresa. E não há, nos autos, qualquer evidência de que o agravante, na gerência da empresa devedora, tenha agido com excesso de poderes ou em afronta à lei, ao contrato social ou aos estatutos, não se justificando a sua responsabilização pelos débitos da pessoa jurídica. 8. Não verificado confronto com o Recurso Especial nº (repetitivo), deve ser mantido o acórdão que, dando provimento ao agravo de instrumento, acolheu a exceção de pré executividade oposta pelo agravante e excluiu o do polo passivo da execução, esclarecendo que a exclusão se justifica não só porque o mero inadimplemento não configura circunstância que acarreta a responsabilidade do sócio, mas também porque, tendo sido declarado inconstitucional o artigo 13 da Lei nº 8.620/93 na parte em que autorizava a responsabilização automática dos sócios (RE nº /RS repercussão geral), cabe ao exequente provar que a inclusão do sócio está embasada no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, o que não ocorreu. 9. Juízo de retratação negativo. Acórdão mantido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo negativo de retratação previsto no artigo 543 C, parágrafo 7º, inciso II, do Código de Processo Civil, manter o acórdão de fls. 63/69, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 28 de março de CECILIA MELLO Desembargadora Federal Relatora Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº /2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra estrutura de Chaves Públicas Brasileira ICP Brasil, por: Signatário (a): MARIA CECILIA PEREIRA DE MELLO:10057

3 Nº de Série do Certificado: 7DBF4B4E05D00880 Data e Hora: 29/03/ :12:31 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº /SP /SP RELATORA : Desembargadora Federal CECILIA MELLO AGRAVANTE : LUIS ROBERTO POGETTI ADVOGADO : SP DIVA CARVALHO DE AQUINO PARTE RÉ : SID INFORMATICA S/A INTERESSADO(A) : SID INFORMATICA SERVICOS LTDA e outros(as) : MASSARU KASHIWAGI : SERGIO ALEXANDRE MACHILINE : JOAO CARLOS DA COSTA BREGA : PAULO RICARDO MACHILINE : CARLOS ALBERTO MACHILINE AGRAVADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL) ADVOGADO : SP MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO : SP MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 8 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social INSS No. ORIG. : F Vr SAO PAULO/SP RELATÓRIO A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO (RELATORA): Trata se de recurso de agravo de instrumento interposto em 09/03/2003 por LUIS ROBERTO POGETTI contra decisão proferida em 14/04/2003 pelo Juízo Federal da 8ª Vara das Execuções Fiscais em São Paulo que, nos autos da execução fiscal ajuizada pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face de SID INFORMÁTICA S/A e OUTROS, para a cobrança de contribuições previdenciárias, rejeitou a exceção de pré executividade, mantendo o no polo passivo da ação. Pelo acórdão de fls. 63/69, a Colenda Segunda deu provimento ao recurso, excluindo o agravante do polo passivo da execução fiscal, nos seguintes termos: "AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSUAL CIVIL INCLUSÃO DE SÓCIOS NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL COBRANÇA DE DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS AUSÊNCIA DE REQUISITOS QUE DEMONSTRAM A NECESSIDADE AGRAVO PROVIDO. I A inclusão dos sócios da empresa no polo passivo da execução fiscal, desde o início, é indevida, observando se a distinta existência da pessoa jurídica. II Será cabível eventual cobrança sobre o patrimônio dos sócios gerentes desde que demonstrada a inexistência ou insuficiência dos bens da empresa executada para suportar o débito fiscal, além da presença de alguma das situações elencadas no art. 135, III, do CTN. III A simples falta de recolhimento do tributo ou contribuição em seu vencimento não pode ser tida como infração à lei apta a gerar a responsabilidade solidária de sócio por dívida da empresa. IV Agravo de Instrumento provido."

4 O agravante opôs embargos de declaração, que foram rejeitados (fls. 79/81). Inconformada, a União interpôs recurso especial de fls. 85/93. A Ilustre Desembargadora Federal Vice Presidente desta Egrégia Corte Regional, entendendo estar o acórdão de fls. 63/69 em desacordo com o entendimento da Egrégia Corte Superior, adotado em sede de recurso repetitivo, determinou a devolução dos autos a esta Colenda Turma, para os fins do estabelecido pelo inciso II do parágrafo 7º do artigo 543 C do Código de Processo Civil. Estando o acórdão em questão de acordo com o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, e por não ser a hipótese de retratação, na forma prevista no artigo 543 C, parágrafo 7º, inciso II, do CPC/1973, foi determinada a devolução dos autos à Vice Presidência desta Egrégia Corte (fls. 106/107). Admitido o recurso especial (fl. 111), o feito foi remetido ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que determinou, pela decisão de fls. 120/120vº, a devolução dos autos a esta Egrégia Corte Regional, para que o Órgão Colegiado se pronuncie conforme sistemática prevista no artigo 1.040, inciso II, do CPC/2015, consoante determina o artigo 2º da Resolução STJ nº 17/2003. É O RELATÓRIO. VOTO A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO (RELATORA): Em primeiro lugar, ante a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei nº /2015) a partir de 18 de março de 2016, cumpre fazer algumas considerações acerca dos julgamentos dos recursos interpostos sob a égide do antigo Código (Lei nº 5.869/73). Dispõe o artigo 14 do Novo Código de Processo Civil: "Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a égide da norma revogada." Depreende se da leitura do mencionado dispositivo que a nova lei processual, conquanto se aplique imediatamente aos processos em curso, não atinge as situações já consolidadas dentro do processo, em obediência ao princípio da não surpresa e ao princípio constitucional do isolamento dos atos processuais. Como ensinam os ilustres TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER et alii, em Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil artigo por artigo (São Paulo: RT, 2015), "há, no processo, fenômeno semelhante e assimilável ao direito adquirido processual. Por isto é que a nova lei, embora se aplique aos processos em curso, não atinge situações consolidadas, dentro do processo." (pág. 73). Na verdade, a aplicação imediata "é a regra e supõe respeito a situações "consolidadas", tudo com o intuito quase único de evitar que as partes se surpreendam com as novas regras" (pág. 74). Nesse sentido, também, é o comentário do ilustre jurista CASSIO SCARPINELLA BUENO, em Novo Código de Processo Civil Anotado (São Paulo: Saraiva, 2015): "Aprimorando a segunda parte do artigo do CPC atual, o texto do art. 14 agasalha expressamente o princípio "tempus regit actum" que deve ser entendido como a incidência imediata das novas leis no processo em curso com a preservação dos atos processuais já praticados. É essa a razão pela qual se extrai do dispositivo também o chamado "princípio do isolamento dos atos processuais", corretamente garantido (art. 5º, XXXI, da CF), ao assegurar o respeito aos atos processuais praticados e às situações jurídicas consolidadas sob o pálio da lei anterior" (pág. 51).

5 Desse modo, ainda que o recurso tivesse sido interposto após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, o que não é o caso dos autos, por ter sido a sentença proferida sob a égide da lei anterior, é à luz dessa lei que ela deverá ser reexaminada pelo Tribunal, ainda que para reformá la, pois, como ensinam TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER et alii, "modificações decorrentes da lei que entrou em vigor depois de a decisão ter sido proferida não beneficiam nem prejudicam o recorrente e o recorrido: não incidem" (Op. cit., pág. 74). Passo, pois, ao reexame do acórdão de fls. 63/69. Tendo em vista o julgamento do REsp nº /SP, pelo C. Superior Tribunal de Justiça, foi determinada pela E. Vice Presidência desta Corte a devolução dos autos, com fundamento no art. 543 C, 7º, II, do CPC/1973, para juízo de retratação. Com efeito, o aludido precedente, julgado em 22/04/2009 pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do artigo 543 C do CPC/1973 (recurso repetitivo), consagra o entendimento de que incabível a oposição de exceção de pré executividade para apreciação da legitimidade de sócio que figura como responsável na CDA, quando a análise da questão demandar dilação probatória. Todavia, não é esta a questão posta nos presentes autos. Conforme o entendimento firmado pelo v. acórdão prolatado pela C. Segunda Turma "a inclusão dos sócios da empresa no polo passivo da execução fiscal, desde o início, é indevida, observando se a distinta existência da pessoa jurídica" e que "a simples falta de recolhimento do tributo ou contribuição em seu vencimento não pode ser tida como infração à lei apta a gerar a responsabilidade solidária de sócio por dívida da empresa." (fl. 68), não estando a decisão vergastada fundamentada em provas eventualmente produzidas nos autos. Demais disso, a questão da responsabilidade dos sócios das empresas no tocante à sua presença na Certidão de Dívida Ativa CDA que deu ensejo à execução fiscal assumiu novo contorno a partir do julgamento pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal do RE nº /RS, o qual considerou inconstitucional a aplicação do artigo 13 da Lei nº 8.620/93. A regra até então era no sentido de que o sócio era imediata e solidariamente responsável pela dívida da empresa executada pelo simples fato de seu nome constar da Certidão de Dívida Ativa CDA, o que gerava a ele (sócio) a obrigação de comprovar que não havia agido nas hipóteses do artigo 135 do Código Tributário Nacional, ou que a empresa não tivesse sido dissolvida irregularmente. Com o julgamento do Egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº /RS, não basta para a responsabilização do sócio o simples fato de seu nome constar da Certidão de Dívida Ativa CDA; cabe ao exequente comprovar de antemão que o sócio da empresa executada de alguma forma teve participação na origem dos débitos fiscais executados, dentro das hipóteses elencadas no artigo 135 do Código Tributário Nacional, ou que a empresa foi irregularmente dissolvida, para incluí lo na condição de corresponsável da dívida executada, o que significa dizer que o ônus da prova se inverteu. Transcrevo, a seguir, a ementa do referido julgado: "DIREITO TRIBUTÁRIO RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO ART 146, III, DA CF ART. 135, III, DO CTN SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA ART. 13 DA LEI 8620/93 INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL REPERCUSSÃO GERAL APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128.

6 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas "as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro ("dritter Persone", "terzo" ou "tercero") evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O "terceiro" só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a "contrario sensu", na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração "ex lege" e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica se o art. 543 B, 3º, do CPC." (RE nº / PR, Tribunal Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie, j. 03/11/2010, DJe 10/02/2011) No caso, a execução diz respeito a contribuições previdenciárias devidas pela empresa e que deixaram de ser recolhidas no período de 08/2000 a 10/2001, e foi ajuizada em 17/05/2002, quando vigia o artigo 13 da Lei nº 8.620/93. Todavia, tal dispositivo foi declarado inconstitucional pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, não se justificando a responsabilização automática dos sócios pelos débitos da empresa.

7 E não há, nos autos, qualquer evidência de que o agravante, na gerência da empresa devedora, tenha agido com excesso de poderes ou em afronta à lei, ao contrato social ou aos estatutos, não se justificando a sua responsabilização pelos débitos da pessoa jurídica. Não verificado confronto com o Recurso Especial nº (repetitivo), deve ser mantido o acórdão que, dando provimento ao agravo de instrumento, acolheu a exceção de pré executividade oposta pelo agravante e excluiu o do polo passivo da execução, esclarecendo que a exclusão se justifica não só porque o mero inadimplemento não configura circunstância que acarreta a responsabilidade do sócio, mas também porque, tendo sido o artigo 13 da Lei nº 8.620/93 declarado inconstitucional na parte em que autorizava a responsabilização automática dos sócios (RE nº /RS repercussão geral), cabe ao exequente provar que a inclusão do sócio está embasada no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, o que não ocorreu. Ante o exposto, em juízo negativo de retratação previsto no artigo 543 C, parágrafo 7º, inciso II, do Código de Processo Civil, MANTENHO o acórdão de fls. 63/69, por não estar em confronto com o Recurso Especial nº (repetitivo). É COMO VOTO. CECILIA MELLO Desembargadora Federal Relatora Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº /2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra estrutura de Chaves Públicas Brasileira ICP Brasil, por: Signatário (a): MARIA CECILIA PEREIRA DE MELLO:10057 Nº de Série do Certificado: 7DBF4B4E05D00880 Data e Hora: 29/03/ :12:34