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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.Br Os Princípios Constitucionais Penais e a Reincidência Victor da Silveira Graça* INTRODUÇÃO: PRINCIPIOS, NORMAS E REGRAS Pelo dicionário Aurélio (1ª edição, 12ª impressão) Principio significa: origem, começo, fonte, preceito. Norma significa: Aquilo que se estabelece como base ou medida ou medida para a realização ou avaliação de alguma coisa, modelo, padrão. Já a regra significa: aquilo que se regula, dirige, rege ou governa. Formula que indica ou prescreve o modo correto de falar, de pensar, raciocinar, agir, num caso determinado. Analisando juridicamente tais conceitos, Paulo Bonavides ( , p ) conceitua principio: A idéia de princípio, deriva da linguagem de origem, onde designa as verdades primeiras. Logo por isso são princípios, ou seja, porque estão ao princípio, sendo as premissas que se desenvolve. Tercio Sampaio Ferraz Jr. (2003, p.100) aponta que os juristas de um modo geral, vêem a norma, como proposição, independentemente de quem a estabeleça ou para quem ela é dirigida. Trata-se de uma proposição de dever ser. Promulgada a norma, ela passa a ter vida própria, conforme o sistema de normas no qual esta inserida.

2 Aponta ainda os juristas, porém, podem ver as normas como prescrições, isto é, como atos de uma vontade impositiva que estabelece disciplina para uma conduta, abstração feita de qualquer resistência. A norma como prescrição também se expressa pelo dever ser. Quanto às regras, estas são gênero dais quais são espécies as normas e os princípios. Sendo mais acertada a definição do dicionário Aurélio quando diz ser a regra uma prescrição do modo em que se deve agir para cada situação determinada. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS Paulo Bonavides (2004, p. 255), elucida a importância que possui um principio constitucional: A caminhada teórica dos princípios gerais, até a sua conversão em princípios constitucionais, constitui a matéria das inquirições subseqüentes. Os princípios uma vez constitucionalizados se fazem a chave de todo o sistema normativo. Como chave do sistema normativo, os princípios constitucionais que por sua natureza regem e limitam o poder penal do estado, os princípios que se apresentam a seguir, são os como rotineiramente conhecido pela doutrina com os princípios constitucionais penais. Assim, os princípios constitucionais penais são mais nada, que se não, garantias e direitos dos indivíduos, indispensáveis num estado democrático de direito.

3 1 PRINCIPIO DA LEGALIDADE O principio da legalidade está previsto na Constituição Federal, entre os direitos e garantias fundamentais, no artigo 5º, inciso XXXIX, bem como no artigo 1º do Código Penal Brasileiro, com a seguinte redação: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal. Da analise crítica, Nilo Batista (1990, p. 68), conclui: Sem dúvida a principal função do principio da Legalidade é a função constitutiva, através da qual se estabelece a positividade jurídico-penal, com a criação do crime (pela associação de uma pena qualquer a um ilícito qualquer). Nem sempre se percebe que o principio da Legalidade não apenas exclui as penas ilegais (função de garantia), porém ao mesmo tempo constitui a pena legal (função constitutiva). Para Paulo Queiroz (2001, p. 22): O principio da Legalidade atende, pois, a uma necessidade de segurança jurídica e de controle do exercício do jus puniendi, de modo a coibir possíveis abusos à liberdade individual por parte do titular desse poder (o Estado). Constitui, portanto, constitucionalmente, uma poderosa garantia política para o cidadão, expressiva do imperium da lei, da supremacia do Poder Legislativo e da soberania popular -, sobre os

4 outros poderes do Estado, de legalidade da atuação administrativa e da escrupulosa salvaguarda dos direitos e liberdades individuais. Em decorrência do principio da Legalidade, pode-se extrair quatro funções: a) proibir a retroatividade da lei penal, exceto se for mais benéfica; b) proibir a criação de crimes e penas pelo costume, nomeado por alguns doutrinadores como a reserva absoluta da lei, lei esta que necessariamente tem que ser escrita; c) proibir o emprego de analogia para criar crimes e fundamentar ou agravar penas. O crime deve estar expressamente previsto, se assim não o for, impossível é a sua aplicabilidade; d) Proibir incriminações vagas e indeterminadas. O núcleo do tipo deve ser claro, preciso e ficam vedadas as tipificações abertas ou exemplificativas. 2 PRINCIPIO DA CULPABILIDADE Ainda da analise critica proposta por Nilo Batista (1990, p. 103) se extrai: O principio da culpabilidade deve ser entendido, em primeiro lugar, como repúdio a qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva. Mas deve igualmente ser entendido como exigência de que a pena não seja infligida senão quando a conduta do sujeito, mesmo associada causalmente a um resultado, lhe seja reprovável. Nilo Batista (1990, p. 104), conclui:

5 O principio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. È indispensável a culpabilidade. No nível do processo penal, a exigência de provas quanto a esse aspecto ao aforisma culpabilidade não se presume. A responsabilidade penal é sempre subjetiva. Para o professor Bitencourt (2003, p. 14) a culpabilidade possui diversos sentidos: Em primeiro lugar, a culpabilidade, como fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presença de uma serie de requisitos capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal. Em segundo lugar, a culpabilidade, como elemento da determinação ou medição da pena. Nessa acepção a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros critérios, como importância do bem jurídico, fins previstos etc. Resumindo, pelo principio em exame, não há pena sem culpabilidade, decorrendo daí três conseqüências materiais: a) não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medida da pena. 3 PRINCIPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

6 Como a presunção do ordenamento jurídico penal brasileiro é de que todos são inocentes até que se prove o contrario, o meio para que isso seja feito é o devido processo legal, observando-se o contraditório e a ampla defesa. Processo pelo qual o Estado terá legitimidade para a aplicação da pena, e sem o qual estará impedido de atribuir culpa a quem quer que seja. Tem sua previsão legal no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988: ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória. Para Afrânio Silva Jardim (2000, p. 67): O devido processo legal está vinculado diretamente à depuração do sistema acusatório, mormente quando conjugado com a regra do art. 129, I do novo texto constitucional, bem como com as demais normas que sistematizam e asseguram a independência do Poder Judiciário, em prol de sua imparcialidade e neutralidade na prestação jurisdicional e aquelas outras que, igualmente, tutelam a autonomia e independência funcional dos órgãos do Ministério Público. 4 PRINCIPIO DA PROPORCIONALIADE Damasio de Jesus (2003, p. 11), sabiamente conceitua o principio da proporcionalidade:

7 Chamado também principio da proibição de excesso, determina que a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. Significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Daí dizer-se que a culpabilidade é a medida da pena. Este principio decorre do principio da intervenção mínima, e da idéia de que o direito penal deve ser utilizado como a última ratio, com o objetivo de evitar a maquina estatal de penalização não seja empregada de maneira injusta ou desnecessária. A pena vinculada a cada crime, deve ser proporcional a ele, e, ainda assim individualizada diante do caso concreto. Neste sentido Paulo de Souza Queiroz (2001, p. 28), entende que: Em nome do principio da proporcionalidade, impõe-se, assim, que a pena, a ser cominada ou imposta, guarde justa proporção com o grau de ofensividade da conduta delituosa, objetivando a orientar a criminalização de comportamentos pelo legislador, bem como a sua aplicação pelo juiz, quando da sentença, devendo, em ambos os casos, a reação penal retratar, com fidelidade, o merecimento do autor da infração, tomando-se em consideração, para tanto, todas as circunstâncias, objetivas e subjetivas, que envolvam a situação submetida a julgamento. 5 PRINCIPIO DA IGUALDADE Todos são iguais perante a lei penal (Constituição Federal, art. 5º, caput), não podendo o delinqüente ser discriminado em razão de cor, sexo, religião, raça, procedência, etinia, etc.

8 Pode-se dizer ainda que o delinqüente não pode ainda, ser discriminado em razão de seus crimes anteriores. Sendo um desrespeito ainda maior ao principio da igualdade quando o crime que o diferencia dos outros, sirva como causa de agravamento de sua pena. 6 PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA O principio da dignidade da pessoa humana é tratado pelos doutrinadores penalistas como principio da humanidade. Este principio é o principio norteador de todo o texto da carta constitucional, não só como principio fundamental, ou como garantia fundamental, está disseminado em todo corpo da constituição e, portanto, baseia todo o ordenamento jurídico brasileiro. Assim como a constituição norte americana aponta como principio basilar a liberdade, estando todos os outros princípios subordinados a este. A constituição, por escolha do legislador constituinte, aponta como principio mais relevante o principio da dignidade da pessoa humana, talvez como resposta as atrocidades cometidas à época da ditadura militar. Para o professor Cezar Bitencourt (2003, p. 15): A proposição de penas cruéis e infamantes, a proibição de tortura e maus-tratos, nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar sua infra-estrutura carcerária de meios e recursos que impeção a degradação e a dessocialização dos condenados são corolários do principio da humanidade. Nos dizeres de Bitencourt (2003, p. 15):

9 o principio da humanidade recomenda que seja reinterpretado o que se pretende o que se pretende com reeducação e reinserção social, uma vez que se forem determinados coativamente implicarão atentado contra a pessoa como ser social. Para o professor Paulo Queiroz (2001, p. 31), em sua obra: o principio da dignidade da pessoa humana representa, o epicentro da ordem jurídica, conferindo unidade teleológica e axiológica a todas as normas constitucionais, pois o Estado e o Direito não são fins, mas apenas meios para a realização da dignidade do Homem. 7.7 PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM Como visto em tópicos anteriores o principio do non bis in idem, entra no ordenamento jurídico brasileiro com força de norma constitucional, devido à emenda constitucional nº 45 e sua ratificação pelo congresso nacional, tendo em vista tratar-se de tema pertinente aos direitos humanos. A reincidência de forma genérica pode incidir em duas fases do sistema trifásico de aplicação da pena. Pode incidir na primeira fase como circunstancia judicial, para a fixação da pena base, como também pode incidir na terceira fase, como uma agravante, preponderando-se inclusive sobre as demais.

10 O Supremo Tribunal de Justiça, em entendimento proferido através da edição da súmula nº 241, determina que a reincidência penal não pode ser considerada como circunstancia agravante e, simultaneamente, como circunstancia judicial. Tal decisão sumulada pelo STJ demonstra que a reincidência por sua natureza viola o principio do non bis in idem, que pela emenda constitucional n 45 tem força de norma constitucional, podendo-se então concluir que a reincidência é inconstitucional, por violação a este principio. REFERÊNCIAS: AURÉLIO, Buarque de Holanda Ferreira. Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 1º ed. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira. Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos e sua Incorporação como Norma Constitucional. Disponível em < Acesso em 15/05/2007. BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, 9ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral volume I, 8ª ed. São Paulo: Saraiva, BRASIL, Constituição Federal. Vade Mecum Coleção de Leis Rideel. São Paulo: Rideel, 2007.

11 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Xª ed. ver. e ampl. São Paulo: Malheiros, Código Penal Brasileiro (Lei 2.848/1940). Vade Mecum Coleção de Leis Rideel. São Paulo: Rideel, JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 27ª ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: Introdução Crítica. São Paulo: Saraiva, *Formando em Direito, Estagiário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia victor_graca@yahoo.com.br Disponível em: s. Acesso em: 01 nov