Ricardo Resende Direito do Trabalho Capítulo 28 do Curso Completo (Resumo)

Transcrição

1 Ricardo Resende Direito do Trabalho Capítulo 28 do Curso Completo (Resumo) Trabalho do Menor Trabalho do menor no ECA conforme edital AFT Curiosamente o conteúdo programático de Direito do Trabalho do edital do concurso AFT 2009/2010 não contempla item específico sobre a proteção ao trabalho do menor, mas, simplesmente, o seguinte ponto: Estatuto da criança e do adolescente (Lei n.º 8.069, de 13/07/1990). Ora, a única interpretação razoável de tal ponto é que será cobrado apenas o Capítulo V do ECA, que trata do direito à profissionalização e à proteção no trabalho. Isso porque todos os demais dispositivos do ECA não guardam qualquer relação direta com a seara trabalhista, muito menos com o cotidiano da fiscalização do trabalho. Ainda assim, o referido Capítulo V contém vários dispositivos não aplicáveis, por incompatibilidade com normas posteriores. Vejamos rapidamente os dispositivos deste Capítulo V. Art. 60. É proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na condição de aprendiz. Dispositivo incompatível com a atual redação do art. 7º, XXXIII, da CRFB/88, com redação dada pela EC nº 20/1998: XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Art. 61. A proteção ao trabalho dos adolescentes é regulada por legislação especial, sem prejuízo do disposto nesta Lei. Com efeito, a proteção ao trabalho dos adolescentes (assim considerados, conforme o ECA, os menores de 18 anos) é regulada pelos artigos 402/441 da CLT. 1

2 Art. 62. Considera-se aprendizagem a formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor. No mesmo sentido, o art. 428, caput, da CLT. Art. 63. A formação técnico-profissional obedecerá aos seguintes princípios: I - garantia de acesso e freqüência obrigatória ao ensino regular; II - atividade compatível com o desenvolvimento do adolescente; III - horário especial para o exercício das atividades. Art. 64. Ao adolescente até quatorze anos de idade é assegurada bolsa de aprendizagem. Prejudicado, pois não existe possibilidade legal de trabalho, ainda que na condição de aprendiz, antes dos 14 anos de idade. Após 14 anos, na condição de aprendiz, o adolescente faz jus a salário, e não a bolsa de aprendizagem, tendo em vista que o contrato de aprendizagem nada mais é que um contrato especial de trabalho. Art. 65. Ao adolescente aprendiz, maior de quatorze anos, são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários. Aplicável, pois o aprendiz faz jus aos direitos trabalhistas básicos, com algumas peculiaridades, a saber: garantia do salário-mínimo hora, e não do salário convencional, salvo previsão expressa em instrumento coletivo de trabalho; FGTS recolhido à alíquota de 2%. Art. 66. Ao adolescente portador de deficiência é assegurado trabalho protegido. Art. 67. Ao adolescente empregado, aprendiz, em regime familiar de trabalho, aluno de escola técnica, assistido em entidade governamental ou não-governamental, é vedado trabalho: I - noturno, realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte; II - perigoso, insalubre ou penoso; III - realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social; 2

3 IV - realizado em horários e locais que não permitam a freqüência à escola. Incisos I e II absorvidos pelo art. 7º, XXXIII, da CRFB: XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Quanto ao trabalho penoso, somente o ECA proíbe, mas não há definição do que venha a ser o mesmo. Conforme a Profª. Alice Monteiro de Barros, se buscarmos no direito comparado, e notadamente na Recomendação nº 95 da OIT, trabalho penoso seria todo aquele que envolva levantar, empurrar ou retirar grandes pesos, ou que envolva esforço físico excessivo ao qual o trabalhador não esteja acostumado. No mesmo sentido do dispositivo, ainda, os artigos 403/404 da CLT: Art É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos. (Redação dada pela Lei nº , de ) Parágrafo único. O trabalho do menor não poderá ser realizado em locais prejudiciais à sua formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a freqüência à escola. Art Ao menor de 18 (dezoito) anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas. Art. 68. O programa social que tenha por base o trabalho educativo, sob responsabilidade de entidade governamental ou não-governamental sem fins lucrativos, deverá assegurar ao adolescente que dele participe condições de capacitação para o exercício de atividade regular remunerada. 1º Entende-se por trabalho educativo a atividade laboral em que as exigências pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo. 2º A remuneração que o adolescente recebe pelo trabalho efetuado ou a participação na venda dos produtos de seu trabalho não desfigura o caráter educativo. 3

4 A Profª Alice Monteiro de Barros pondera que o trabalho educativo tanto poderá se desenvolver por meio do contrato de aprendizagem, como pelo estágio, ou ainda por um adolescente que se profissionaliza com os pais numa oficina de família. O importante, nestes casos, é que o aspecto educativo se sobreponha ao escopo produtivo empresarial. Do contrário, a figura restará afastada, descortinando verdadeira relação de emprego. Art. 69. O adolescente tem direito à profissionalização e à proteção no trabalho, observados os seguintes aspectos, entre outros: I - respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento; II - capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho Proteção ao trabalho do menor (fora do ECA) A CLT destina todo um Capítulo à proteção ao trabalho do menor. Vejamos, portanto, as regras gerais celetistas que visam à preservação do trabalhador menor de 18 anos Trabalho vedado ao menor É vedado ao menor o trabalho nas seguintes circunstâncias: - trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos; - trabalho realizado em locais prejudiciais à sua formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a freqüência à escola; - trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas; - nos locais ou serviços perigosos ou insalubres; - em locais ou serviços prejudiciais à moralidade do menor; Art º O trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros dependerá de prévia autorização do Juiz de Menores, ao qual cabe verificar se a ocupação é indispensável 4

5 à sua própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e se dessa ocupação não poderá advir prejuízo à sua formação moral. 3º Considera-se prejudicial à moralidade do menor o trabalho: a) prestado de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, dancings e estabelecimentos análogos; b) em empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes; c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral; d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas. - trabalho que demande emprego de força muscular superior a 20kg, para o trabalho contínuo, e 25kg, para o trabalho ocasional, salvo se a remoção do material é feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos. No caso do trabalho do menor prestado, de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, dancings e estabelecimentos análogos, bem como em empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes, poderá o Juiz da Infância e da Juventude autorizar o trabalho, desde que: Art. 406: - a representação tenha fim educativo ou a peça de que participe não possa ser prejudicial à sua formação moral; - se certifique ser a ocupação do menor indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e não advir nenhum prejuízo à sua formação moral Afastamento do menor por determinação da autoridade competente Art Verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou a sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções. Autoridade competente, no caso, é, normalmente, o Auditor-Fiscal do Trabalho, que encontra o menor em atividade prejudicial durante inspeção fiscal in loco. Neste caso, o AFT determina o 5

6 imediato afastamento do menor da função prejudicial, se possível mediante transferência para outra função. Caso contrário, deverá o contrato ser rescindido. Da mesma forma, pode o AFT determinar que o menor não permaneça no local de trabalho durante os períodos destinados ao repouso (art. 409). Parágrafo único - Quando a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente para que o menor mude de função, configurar-se-á a rescisão do contrato de trabalho, na forma do art Se o empregador não cumprir a determinação do AFT, notadamente deixando de alterar a função do menor, configurar-se-á a rescisão indireta do contrato de trabalho Rescisão pleiteada pelo responsável legal Art Ao responsável legal do menor é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral Limites à duração do trabalho do menor Além das normas relativas à duração do trabalho aplicáveis aos trabalhadores em geral, os menores gozam de proteção especial. Em primeiro lugar, a regra geral é a impossibilidade da prorrogação da jornada do menor. Neste sentido, o art. 413 da CLT: Art É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo: I - até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixada; II - excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento. 6

7 Assim, com as adaptações necessárias à luz da CRFB/1988, extraímos do art. 413 das seguintes regras: - Em regra é vedada a prorrogação da jornada do menor; - Será lícita a prorrogação no caso de compensação intrasemanal, desde a hipótese esteja prevista em instrumento coletivo de trabalho. Onde se lê 48 horas, leia-se 44 horas, em face do novo limite constitucional do módulo semanal; - Será ainda lícita a prorrogação da jornada do menor nos casos de força maior, mas desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento, limitada a jornada a 12 horas. Neste caso, as horas que excederem a jornada normal deverão ser remuneradas como extras (conf. CRFB). Outra peculiaridade aplicável ao menor incide na hipótese de o menor ter mais de um emprego. Neste caso, a jornada de cada um dos empregos será somada, conforme dispõe o art. 414 da CLT. Art Quando o menor de 18 (dezoito) anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um serão totalizadas Admissão e desligamento Conforme entendimento jurisprudencial dominante, se o menor já tem carteira de trabalho, não precisa de autorização dos pais para assinar contrato de trabalho, tendo em vista que a emissão de CTPS ao menor depende de declaração expressa dos pais ou responsáveis. Nesta mesma linha interpretativa, admite-se que o menor peça demissão sem assistência do responsável legal, sendo esta exigida apenas no ato de quitação das verbas rescisórias, nos termos do art. 439 da CLT: Art É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida. Observe-se que, neste caso, o menor é assistido e não representado, o que significa que ele também deverá assinar, em conjunto com seu responsável legal, o termo de quitação das verbas rescisórias. Somente há representação do menor empregado na hipótese do art. 408 da CLT, qual seja, quando for solicitado pelo representante legal do menor a rescisão do contrato de trabalho, tendo em vista ser o trabalho prejudicial física ou moralmente ao empregado. 7

8 Prescrição Art Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição. Imagine-se o seguinte exemplo: um menor foi admitido em determinada empresa com 12 de idade, tendo sido demitido exatamente no dia que completou 15 anos. Neste caso, pela regra da prescrição trabalhista este menor teria até dois anos, contados do desligamento, para ajuizar ação trabalhista em face de seu empregador. Não obstante, como não corre prescrição contra menores de 18 anos, o prazo prescricional (bienal) somente começará a contar a partir do momento em que o empregado complete 18 anos. Observe-se também que não corre nenhum prazo de prescrição, então obviamente o prazo qüinqüenal também não será aplicável, até porque, se o fosse, a proteção restaria inútil. Especificamente visando ao concurso para AFT, em tese o estudo da parte referente ao Estatuto da Criança e do Adolescente ECA seria suficiente, nos termos do edital. Entretanto, como a matéria é reduzida, não custa pecar pelo excesso e conhecer, ao menos de passagem, a proteção do menor na CLT. Além dos pontos tratados neste Capítulo, é prudente uma lida em todo o ECA, pois, afinal, embora não tenha nenhuma lógica, nada impede que a banca cobre algo que não guarda qualquer relação com o trabalho do menor. 8