SENADO FEDERAL Advocacia EXCELENTÍSSIMA SENHORA PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EMINENTE MINISTRA CÁRMEN LÚCIA;

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1 EXCELENTÍSSIMA SENHORA PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EMINENTE MINISTRA CÁRMEN LÚCIA; EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN, EMINENTE RELATOR DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5526, O PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL, representado pela do Senado, por força do disposto no art. 230 da Resolução do Senado n. 11, de 2017, vem à presença de Vossa Excelência, em atenção à decisão que possibilitou o oferecimento de novas razões, expor e requerer o que segue. EMENTA DA PETIÇÃO: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. ESTATUTO DO CONGRESSISTA. IMUNIDADES. IMPOSIÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. INCONSTITUCIONALIDADE. 1) Viola a Constituição da República a imposição de medida cautelar pessoal de natureza penal a membro do Congresso Nacional. 2) Perda de mandato parlamentar somente pode ocorrer nas hipóteses autorizadas pela Constituição da República. Sequer existe previsão constitucional de suspensão do mandato. 3) Pela procedência parcial da Ação Direta, para que se declare a inconstitucionalidade de interpretação que faça aplicação das medidas cautelares do Código de Processo Penal aos membros do Congresso Nacional. 1

2 I INAPLICABILIDADE DE MEDIDAS CAUTELARES AOS MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL. PRIMAZIA DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONGRESSISTA. 1. A aplicação de medidas cautelares pessoais de natureza penal a Senadores da República e a Deputados Federais é inconstitucional. 2. É que o Estatuto do Congressista tem assento constitucional e somente ele pode aplicar-se ao regramento do exercício do mandato, afastada qualquer outra previsão infraconstitucional. 3. A preocupação constitucional em assegurar o livre exercício do mandato outorgado pelo voto popular guarda estreita relação com o princípio democrático e com a preservação das instituições públicas. 4. Nesse contexto, a previsão constitucional da imunidade processual parlamentar é garantia indispensável ao livre e pleno desempenho da atividade parlamentar, vinculada ao cargo ocupado e não à pessoa do parlamentar. Trata-se, portanto, de instituto jurídico de natureza intuitu funcionae e não intuitu personae, produzindo efeitos desde a expedição do diploma, nos termos do disposto no art. 53 da Constituição Federal. 5. Todas as hipóteses de cassação ou perda de mandato parlamentar devem ser arrimadas na Constituição da República ainda que a Constituição possa autorizar alguma atividade supletiva dos Regimentos Internos, neste particular, apenas quanto ao aspecto procedimental. Sequer existe previsão 2

3 constitucional de suspensão do mandato, com a ressalva única da prisão em flagrante delito por crime inafiançável, por isso mesmo incabível falar-se da aplicação de tal medida pelo Judiciário. 6. Como afirmou o Ministro Marco Aurélio no âmbito da Ação Cautelar n , não há previsão de afastamento de mandato para parlamentares. A cautelar de suspensão de função pública seguramente não pode ser aplicada aos membros do Congresso Nacional, cujo regime jurídico é específico e de estatura constitucional. Cito: A liminar de afastamento é, de regra, incabível, sobretudo se considerado o fato de o desempenho parlamentar estar vinculado a mandato que se exaure no tempo. (...) O afastamento precoce e não ocorre o fenômeno sequer ante título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, porquanto a Constituição Federal pressupõe declaração da Mesa da Casa Legislativa (artigo 53, 3 ) - não é compatível com os parâmetros constitucionais que a todos, indistintamente, submetem, inclusive os integrantes do Supremo, guarda maior da Constituição Federal. Implica o empréstimo de pouca importância ao Senado da República, como se os integrantes não fossem agentes políticos de estatura ímpar, que têm incolumidade resguardada por preceitos maiores. (...) A suspensão do mandato eletivo, verdadeira cassação temporária branca, sequer está prevista, como cautelar substitutiva da prisão, no caso descabida, no artigo 319 do Código de Processo Penal. 7. A conclusão ganha ainda mais força quando se recorda que a Constituição não autoriza a perda automática de mandato em caso algum. Mesmo quando há condenação judicial transitada em julgado, é preciso uma declaração da Casa Parlamentar, observados a ampla defesa e o contraditório, para que o membro do Congresso Nacional perca o mandato. 3

4 8. A excepcionalidade do momento brasileiro, sustentada na responsabilização de agentes públicos (lato sensu) por eventuais delitos, está a exigir das instituições brasileiras o estrito cumprimento do texto constitucional e dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito e não a construção de soluções que, a despeito de violarem direitos e garantias fundamentais, pareçam mais adequadas à gravidade do caso concreto, sob pena de irradiar grave insegurança jurídica quanto a higidez do ordenamento jurídico, colocando em risco a estabilidade das relações sociais e institucionais. 9. Em tempos de crise, é preciso afirmar a soberania da Constituição, e não a reinterpretar para dar vazão a reclames quaisquer. Uma das principais funções da jurisdição constitucional, afinal, é a de cumprir o papel contra majoritário que lhe foi atribuído pelo texto constitucional. 10. O eminente Ministro Barroso, em sua sabatina no Senado Federal, afirmou com grande propriedade: Pois bem, quando o Poder Legislativo tenha tomado uma decisão política, tenha editado uma lei por exemplo, a lei que disciplinou e autorizou as pesquisas com células-tronco embrionárias ou a lei que disciplina as ações afirmativas em matéria racial em universidades públicas ; quando o Congresso tenha manifestado a sua vontade política, polêmica que seja, o papel do Poder Judiciário é ser deferente para com as decisões políticas tomadas pelo Poder Legislativo. O Judiciário não pode, nem deve sobrepor a sua própria valoração política à valoração política de quem foi eleito, de quem tem o batismo da representação popular. 4

5 11. Ora, é esta a posição que se espera do Supremo Tribunal Federal no presente julgamento, já que a vontade política e jurídica do Poder Constituinte está expressa, às inteiras, na Carta da República. 12. Toda a literatura que trata do Estatuto do Congressista assevera que as imunidades parlamentares, tanto a formal quanto a material, se prestam a assegurar o exercício livre e desimpedido do mandato parlamentar outorgado pelo povo. 13. É o que deixou assente o eminente Ministro Celso de Mello, na ementa do acórdão prolatado no Inq. 510/DF: O instituto da imunidade parlamentar atua, no contexto normativo delineado por nossa Constituição, como condição e garantia de independência do Poder Legislativo, seu real destinatário, em face dos outros poderes do Estado. Estende-se ao congressista, embora não constitua uma prerrogativa de ordem subjetiva deste. Trata-se de prerrogativa de caráter institucional, inerente ao Poder Legislativo, que só é conferida ao parlamentar "ratione muneris", em função do cargo e do mandato que exerce. E por essa razão que não se reconhece ao congressista, em tema de imunidade parlamentar, a faculdade de a ela renunciar. Trata-se de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional. 14. A opção do Constituinte, vê-se bem, foi a de preservar a plena liberdade do parlamentar, mesmo quando viesse a ser investigado ou acusado por crime (independentemente da gravidade de sua conduta, salvo o caso de flagrante delito por crimes inafiançáveis). 15. Preservar a escolha da Constituição, na presente ordem processual penal, portanto, implica em afastar a possibilidade de incidência de qualquer 5

6 turbação, por mínima que seja, à liberdade do parlamentar no exercício do mandato, ressalvada a hipótese de flagrante por crime inafiançável. 16. Em síntese: a garantia do art. 53, 2º, da Constituição da República se impõe contra a aplicação de prisão ou de qualquer outra medida de caráter pessoal que venha a impor limitações à esfera de liberdade do parlamentar, porque a finalidade da disposição constitucional é a preservação do mandato e da plena liberdade de seu exercício. 17. A proteção ao pleno exercício do mandato é corroborada pelas normas constitucionais que permitem à respectiva Casa Legislativa sustar o andamento de eventual ação penal em razão de recebimento de denúncia contra Senador ou Deputado (art. 53, 3º) e deliberar sobre a perda do mandato, caso o parlamentar sofra condenação criminal em sentença transitada em julgado (art. 55, VI e 2º). 18. A existência de prerrogativas funcionais, de estatura constitucional ou legal, para a proteção do Estado Democrático de Direito não é estranha aos demais poderes da União. 19. Com efeito, os senhores Ministros do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, foram aquinhoados por elevadas garantias constitucionais. Gozam do mesmo foro por prerrogativa de função que é dado aos parlamentares e ao Presidente da República; não respondem a nenhuma autoridade disciplinar nem mesmo ao CNJ ressalvada a competência do Senado referente aos crimes por responsabilidade; são, como toda a magistratura nacional, vitalícios. 6

7 20. Ao Presidente da República também são asseguradas as prerrogativas de, na vigência de seu mandato, não ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções (art. 86, 4º, da CF); de ser suspenso de suas funções somente após o recebimento de queixa ou denúncia pelo Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, após admitida a acusação pela Câmara dos Deputados (art. 86, caput, da CF) e, nos crimes de responsabilidade, somente após a instauração do processo pelo Senado Federal; bem como de não ser preso enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns (art. 83, 3º, da CF). 21. Acaso seria possível ao STF aplicar medidas cautelares penais ao Presidente da República? Ou, por outro lado, poderia o Senado impor medidas cautelares aos ministros do Supremo Tribunal Federal em caso de processamento de denúncia por crime de responsabilidade? A resposta é a mesma que deve ser aplicada para os parlamentares federais: a imunidade e a separação de Poderes afastam a possibilidade de imposição de medidas cautelares. 22. Mesmo autoridades de menor grau hierárquico, por vezes, gozam de enorme proteção legal ou constitucional. Os procuradores da República, por exemplo, além do foro por prerrogativa de função, têm assegurada uma imunidade ímpar em face de investigações penais: jamais podem ser indiciados e somente podem ser investigados mediante autorização e designação expressa do chefe do MPU, o Procurador-Geral da República (art. 18, parágrafo único, da Lei Complementar 75/93). 23. Tanto magistrados quanto membros do Ministério Público receberam proteção legal relativa contra a prisão: somente podem sofrer 7

8 restrição em sua liberdade por ordem do tribunal competente (foro por prerrogativa) ou quando presos em flagrante delito por crime inafiançável. 24. A lei ainda tem assegurado que os magistrados não possam ser responsabilizados pelos conteúdos de suas decisões e votos salvo o caso de dolo (art. 143 do CPC), o que, na prática, equipara a proteção dos juízes à imunidade material dos membros do Legislativo. 25. Todo o amplo rol de garantias e prerrogativas que são dadas em razão da função, seja para magistrados, seja para membros do MP, seja para os parlamentares, seja para o Presidente da República, estão orientadas ao bom e correto funcionamento do Estado Democrático de Direito, sendo proporcionais à necessidade e o grau de relevo de cada função pública. 26. Nesse sentido é que a supressão ou a redução, pelo Judiciário, de prerrogativas outorgadas aos outros poderes configura grave e substancial alteração do desenho constitucional da separação de Poderes. Importa, em outras palavras, em violência contra cláusula pétrea da Constituição da República. 27. A separação de Poderes jamais pode ser suficientemente exaltada em uma ordem democrática. Por essa razão, transcreve-se trecho do lapidar voto do eminente Min. Celso de Mello na ADPF 402: A Constituição Federal, ao dispor sobre a configuração institucional do Estado brasileiro, proclama que os poderes da República são independentes. Não obstante esse grau de autonomia, os Poderes do Estado que, na realidade, são interindependentes devem manter convívio harmonioso em suas relações institucionais, para que, do respeito recíproco entre as diversas instâncias de poder, possam resultar, como normalmente tem ocorrido, práticas governamentais cujo paradigma constante resida no respeito consciente aos grandes 8

9 princípios proclamados pela Constituição. Esta Suprema Corte tem a exata percepção de que a harmonia entre os poderes da República qualifica-se, bem por isso, como valor constitucional a ser permanentemente preservado e cultivado. Mais do que mero rito institucional, o convívio harmonioso e reciprocamente respeitoso entre os poderes do Estado traduz indeclinável obrigação constitucional que a todos se impõe. 28. Ainda acerca da importância da preservação da independência e da harmonia entre os Poderes, vale trazer à baila a advertência do eminente Ministro Dias Toffoli em voto proferido no Referendo em Medida Cautelar na ADPF n. 402: No entanto, a despeito dessas considerações, precisamos manter o equilíbrio na atuação da Corte, sem ultrapassar o limite da separação dos Poderes, pedra de toque do nosso sistema constitucional. De acordo com Jose Joaquim Gomes Canotilho, o denominado princípio da justeza ou da conformidade funcional visa impedir, em sede de concretização da Constituição, a alteração da repartição de funções constitucionalmente estabelecida. Ao ver do renomado constitucionalista português, a interpretação da Constituição não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido (Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, p /1.098). 29. A completude e a clareza do Estatuto do Congressista, que está inteiramente estabelecido na Constituição da República, não permitem nenhuma tentativa de interpretação integrativa. Não houve nenhuma omissão na Constituição em relação às prerrogativas parlamentares. 9

10 30. Há, sim, silêncio eloquente e intencional: o Constituinte não falou em medidas cautelares, e especialmente jamais falou em suspensão de mandato, porque jamais pretendeu autorizar tais providências. E, ao tratar inteiramente do respeito ao mandato parlamentar, estabeleceu uma zona de vedação à atividade infraconstitucional. Em outras palavras, a matéria é constitucional, afastada a incidência da legislação ordinária. 31. Por essas razões, é descabida a aplicação de medidas cautelares penais aos membros do Congresso Nacional no curso do mandato. II DO PEDIDO 32. Em síntese, as razões que norteiam o entendimento do Senado Federal acerca do objeto da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade são as seguintes: a. Não tem cabimento a aplicação de medidas cautelares penais de natureza pessoal em face de membros do Congresso Nacional, nos termos do art. 53, 2º, da Constituição da República. b. A imposição de medida cautelar a membro do Congresso Nacional constitui ato inconstitucional, na medida em que agride ao disposto no art. 53 da Constituição da República, em especial quanto à cláusula de vedação de prisão cuja escorreita interpretação abarca a vedação 10

11 de medidas cautelares no escopo da proteção constitucional à plena liberdade do exercício do mandato parlamentar. c. O mandato parlamentar jamais pode ser suspenso por ato do Poder Judiciário. É o que se extrai, por analogia, do disposto no art. 55 da Constituição da República. 33. Diante destas razões, o Senado Federal manifesta-se pela parcial procedência da ADI, tão somente para declarar-se a inconstitucionalidade de interpretação que possibilite a aplicação de medidas cautelares pessoais de natureza penal aos membros do Congresso Nacional. 34. Requer, ainda, inscrição para sustentação oral na sessão de julgamento designada para o dia 11 de outubro próximo. 35. Nestes termos, pede deferimento. Em 5 de outubro de (ASSINATURA DIGITAL) HUGO SOUTO KALIL Advogado do Senado Federal OAB/DF (ASSINATURA DIGITAL) FERNANDO CESAR CUNHA Coordenador-Geral (ASSINATURA DIGITAL) ALBERTO CASCAIS Advogado-Geral do Senado Federal 11