Descritores divórcio sem consentimento de um dos cônjuges; separação de facto; causa de pedir; alteração da causa de pedir;

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1 ECLI:PT:TRE:2013: TBPTM.E1 Relator Nº do Documento Bernardo Domingos Apenso Data do Acordão 19/12/2013 Data de decisão sumária Votação unanimidade Tribunal de recurso Processo de recurso Data Recurso Referência de processo de recurso Nivel de acesso Público Meio Processual Decisão Apelação procedente Indicações eventuais Área Temática Referencias Internacionais Jurisprudência Nacional Legislação Comunitária Legislação Estrangeira Descritores divórcio sem consentimento de um dos cônjuges; separação de facto; causa de pedir; alteração da causa de pedir; Sumário: I - Numa acção de divórcio sem consentimento, estribada apenas na separação de facto consecutiva por mais de um ano. Não logrando o A. fazer a prova dos factos integrantes daquela causa de pedir, a acção tem de improceder; II - Ainda que se prove que actualmente vive maritalmente com outra mulher, esse facto não pode relevar para efeitos de convolação da causa de pedir (por ruptura definitiva da vida em comum) se foi apenas alegado pela R. (que não quer o divórcio) para infirmar os factos alegados pelo A., ou seja a inexistência de separação de facto à data da propositura da acção e consequentemente a ausência de fundamento legal para pedir o divórcio. III Aceitar a relevância desse facto com fundamento no princípio actualista, seria subverter em absoluto o princípio do dispositivo e o princípio do pedido, consagrados no art.º 263º e 664º do CPC na medida em que isso iria permitir uma alteração oficiosa da causa de pedir, em favor de uma parte e em nítido desfavor da outra, sendo certo que é vedado ao tribunal servir-se de factos principais que não tenham sido alegados pela parte a quem aproveitam ou sem que pelo menos haja um pedido nesse sentido. Página 1 / 9

2 Decisão Integral: Proc.º N.º 4690/11.0TBPTM.E1 Apelação 1ª Secção Recorrente: BB. Recorrido: CC. * Relatório CC, intentou a presente acção de divórcio sem consentimento do outro cônjuge contra sua mulher BB, pedindo que se decrete o divórcio entre ambos, com fundamento na separação de facto há mais de um ano e porque pelo menos da parte do A. não há o propósito de restabelecer a comunhão de vida. Não tendo sido possível a conciliação, a ré foi notificada e apresentou a contestação de fls.46.*procedeu-se à audiência de julgamento e por fim, ainda que não provada a separação de facto há mais de um ano, na data da propositura da acção, foi proferida sentença decretando o divórcio, com fundamento na ruptura conjugal (al.d) do art.º 1781 do CC).*Inconformada com o decidido, veio a R. interpor recurso tendo rematado as suas alegações com as seguintes Conclusões:«I - Ao decretar o divórcio com um fundamento diferente do alegado pelo Autor a Mmº. Juiz a quo procedeu a uma modificação oficiosa da causa de pedir. II - O Autor não pediu a ampliação ou alteração da causa de pedir, nem a Ré teve a oportunidade de se pronunciar sobre a ruptura definitiva do casamento. III - A Ré apenas foi chamada para se pronunciar sobre os factos relativos à alegada separação de facto por mais de um ano consecutivo, tendo sido preterido o direito da Ré ao contraditório, uma vez que o Autor não alegou o fundamento da rotura definitiva do casamento. IV - O facto que serviu de fundamento ao decretamento do divórcio com o fundamento da rotura definitiva do casamento não se verificava à data da propositura da acção. v - A aplicação do artigo 663º nº 1 do C. P.C. não é automática nem oficiosa, atendendo a que há que ressalvar as restrições estabelecidas noutras disposições legais, nomeadamente quanto às condições em que pode ser alterada a causa de pedir e às salvaguardas exigidas pelo princípio do contraditório. VI - Daí que a aplicação do princípio actualista da decisão, a que alude o referido preceito, está condicionado aos factos supervenientes alegados pelas partes e submetidos a audiência contraditória, de que o tribunal pode conhecer. VII - Os pressupostos que servem de fundamento ao pedido de divórcio têm de estar verificados na data da instauração da acção ou hão-de resultar de alegação posterior superveniente. VIII - A Ré não podia ter sido condenada em custas atendendo a que os fundamentos do divórcio alegados pelo Autor não foram provados e que o divórcio foi decretado com fundamento em relação ao qual a Ré não foi ouvida nem pôde deduzir oposição. IX - Disposições violadas: artº ai. d) do Código Civil e artigos 3º, 264º, 272º, 273º, 449º, 517º, 663º, e al. d) do nº 1 do Artº. 668º, todos do Processo Civil».*Contra-alegou o recorrido, pedindo a improcedência da apelação.*na perspectiva da delimitação pelo recorrente[1], os Página 2 / 9

3 recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 685-A e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil)[2], salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil). Cumpre apreciar e decidir.*decorre das conclusões acabadas de transcrever que são três as questões suscitadas no recurso: 1ª - Saber se ao decretar o divórcio o tribunal, conheceu de factos que lhe era vedado conhecer, modificando oficiosamente a causa de pedir da acção e violando o princípio do contraditório; 2ª Se era lícito ao Tribunal, fazendo uso do disposto no art.º 663º do CPC, tomar em consideração factos que resultaram da discussão da causa, mas que não foram alegados pelo A. e que foram decisivos para a procedência da acção. 3ª Se apesar de a R. não ter dado causa ao divórcio, podia ser condenada em custas. Vejamos.Dos factos Na primeira instância foram dados como provados os seguintes factos: «1. O autor e a ré casaram um com o outro a 26 de Março de 1993; 2. A 25 de Dezembro de 1994, nasceu DD, e a 7 de Julho de 2005, nasceu EE, ambos filhos do autor e da ré; 3. A partir de Janeiro de 2012, o autor iniciou relacionamento com outra mulher com quem passou a viver; 4. O autor não pretende voltar a partilhar com a ré a mesma casa, a mesma mesa e a mesma cama.».do direitoa primeira e a segunda questão, estão intimamente ligadas e podem ser tratadas e decididas conjuntamente. Diz a recorrente que, o A. intentou a presente acção, invocando como causa de pedir a separação de facto do casal, por período superior a um ano, á data da propositura da acção, mais concretamente, de acordo com o que consta da PI, desde Novembro de Efectivamente vista a petição inicial, verifica-se que o A. alegou que desde Novembro de 2008, está separado da R., vivendo em casas separadas, que desde então não voltou a habitar com a R., nem tem intenção de o voltar a fazer e também não partilhou nem cama, nem mesa, com a R. e não tem intenção de o voltar a fazer nem de conviver com ela. Por isso pede que seja decretado o divórcio ao abrigo do disposto na al. a) do art.º 1781 do CC. Como decorre da matéria provada o A. não logrou provar, como era seu ónus, aqueles factos relativos à separação de facto, maxime, a data da mesma, a sua duração e a sua perduração à data da propositura da acção. A R. por sua vez contestou todos aqueles factos, alegando que até Novembro de 2012, A. e R. continuaram a conviver, a tomar refeições juntos, a dormir juntos e ter relações sexuais. Mas alegou também que a partir de Janeiro de 2012, o R, mostrou desinteresse na manutenção da vida em comum com a R., porquanto passou a viver com outra mulher com quem encetara uma relação. Este ultimo facto foi dado como provado e é o pomo da discórdia e fundamento do recurso. Diz a recorrente que não tendo o A. logrado provar os factos constitutivos do fundamento de divórcio que havia invocado, a separação de facto à mais de um ano (à data da propositura da acção), a acção teria necessariamente de improceder, porquanto os factos integrantes da causa de pedir têm de estar verificados à data da instauração da acção. O regime jurídico do divórcio, sofreu uma profunda reforma com a disciplina introduzida pela Lei n.º 61/2008, de 31.10, mas ainda não foi tão longe, quanto muitos almejavam, designadamente consagrando o chamado divórcio a pedido, ou seja por simples vontade unilateral de um dos Página 3 / 9

4 cônjuges. Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código (art.º 1577º, do CC, na redacção anterior à conferida pela Lei n.º 9/2010, de 31.5). Os cônjuges estão reciprocamente vinculados por diversos deveres, como sejam os de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência (art.º 1672º, do CC). Alguns destes deveres encontram-se densificados nos art.ºs 1673º, n.ºs 1 e 2, 1674º,1675º, todos do CC. O casamento pode dissolver-se por divórcio. O divórcio pode ser por mútuo consentimento ou sem consentimento de um dos cônjuges. O divórcio sem consentimento de um dos cônjuges é requerido no tribunal por um dos cônjuges contra o outro, com algum dos fundamentos previstos no artigo 1781º (art.º 1773º, n.ºs 1 e 3, do CC). São fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges a separação de facto por um ano consecutivo (a); a alteração das faculdades mentais do outro cônjuge, quando dure há mais de um ano e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum (b); a ausência, sem que do ausente haja notícias, por tempo não inferior a um ano (c); quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento (d) (art.º 1781º, do CC). Entende-se que há separação de facto, para os efeito da alínea a) do art.º 1781º, quando não existe comunhão de vida entre os cônjuges e há da parte de ambos, ou de um deles, o propósito de não a restabelecer (art.º 1782º, do CC). Os efeitos do divórcio produzem-se a partir do trânsito em julgado da respectiva sentença, mas retrotraem-se à da proposição da acção quanto às relações patrimoniais entre os cônjuges. Se a separação de facto entre os cônjuges estiver provada no processo, qualquer deles pode requerer que os efeitos do divórcio retroajam à data, que a sentença fixará, em que a separação tenha começado (art.º 1789º, n.ºs 1 e 2, do CC). O actual regime jurídico do divórcio, instituído pela Lei n.º 61/2008, de 31.10, prescindiu da culpa como fundamento do divórcio sem o consentimento do outro cônjuge, à semelhança da maioria das legislações dos Países que integram a União Europeia e veio a alargar os fundamentos objectivos da ruptura conjugal, baseado, sobretudo, no entendimento de que é difícil atribuir culpa apenas a um dos cônjuges e que importa evitar que o processo de divórcio, já de si emocionalmente doloroso, se transforme num litígio persistente e destrutivo com medição de culpas sempre difícil senão impossível de efectivar. Dada a importância actualmente atribuída aos afectos para o bem-estar das pessoas, passou a considerar-se que em caso de persistente desentendimento no casamento os cônjuges não devem ser obrigados a manter o vínculo a qualquer preço. E sempre que a modalidade do mútuo acordo não seja possível e não haja consentimento de uma das partes, a lei procura assentar em causas objectivas a demonstração da ruptura da vida em comum e a vontade de não a continuar. Assim, eliminada a modalidade de divórcio por violação culposa dos deveres conjugais, o chamado divórcio-sanção, considerada, em si mesma, fonte de agravamento de conflitos anteriores, com prejuízo para os ex-cônjuges e para os filhos, o cônjuge que quiser divorciar-se e não conseguir atingir um acordo para a dissolução, terá de seguir o caminho do chamado divórcio ruptura, por causas objectivas, designadamente a separação de facto. Com o regime actualmente vigente foram encurtados para um ano os prazos de relevância dos Página 4 / 9

5 fundamentos do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges. Contudo, porque com o sistema do divórcio ruptura se pretende reconhecer os casos em que o vínculo matrimonial se perdeu independentemente da causa desse fracasso, não há razão para não admitir a relevância de outros indicadores fidedignos da falência do casamento. Daí ter sido acrescentada uma cláusula geral dando relevância a outros factos que mostram claramente a ruptura manifesta do casamento, independentemente da culpa dos cônjuges e do decurso de qualquer prazo [alínea d) do art.º 1781º, do CC]. O exemplo típico, nos sistemas jurídicos europeus, é o da violência doméstica que pode mostrar imediatamente a inexistência da comunhão de vida própria de um casamento ou o estabelecimento de uma união marital com outra pessoa, acompanhada do propósito de não restabelecer a relação conjugal[3]. Como se disse supra, o A. intentou a presente acção de divórcio sem consentimento, com fundamento na al. a) do art do CC, ou seja na separação de facto, por um ano consecutivo. O direito ao divórcio, com fundamento em causa objectivas, é um direito potestativo, cujos factos constitutivos, carecem de ser invocados e demonstrados por quem se arroga o direito (art.º 342º nº 1 do CC), no caso, o A.. Incumbia pois ao A., provar os factos que alegara, demonstrativos de que se encontrava separado de facto da R., consecutivamente há mais de um ano. Como decorre da factualidade dada como provada, não logrou fazer tal prova pelo que, na pureza e rigor dos princípios que regem o ónus da prova, o direito processual civil, com relevo para o do dispositivo e da consubstanciação da causa de pedir, a acção deveria ter sido, pura e simplesmente, julgada improcedente, por não provada. Não foi isso que sucedeu! Mas isso, por si só, não significa que a decisão esteja errada. O direito é uma ciência viva, evolui e por isso, por vezes aquilo que temos como absoluto e adquirido, altera-se por força da realidade ou da alteração que esta sofreu! É aqui que entronca a vexata questia também suscitada no recurso, a de saber se é legítimo e legal tomar em consideração factos constitutivos do direito, que só ocorreram depois da propositura da acção, como sejam o perfazer de um ano consecutivo de separação (que, demonstradamente, não existia à data da instauração da mesma). Sobre esta questão a jurisprudência era quase uniforme no sentido de que os factos constitutivos do direito, ou seja a causa de pedir têm necessariamente que existir e demonstrar-se a sua existência, à data da propositura da acção[4]. Porém em matéria de divórcio, por causas objectivas, em particular a separação de facto, a jurisprudência dos nossos Tribunais superiores, já vinha dando mostras de alguma abertura e complacência na aplicação daqueles princípios, admitindo a relevância para efeitos de decretamento do divórcio, do completamento do prazo ocorrido já no decurso da acção, por aplicação do disposto no art.º 663º do CPC princípio actualista da decisão -[5], essa abertura mais se acentuou com as alterações ao regime do divórcio. São disso exemplo, as decisões constantes do Ac.do STJ de , Revista N.º 839/04.8TBGRD.C1.S1; AC. STJ de , Revista 122/05.1TBPNC.C1.S1 e do TRL de 15/05/2012, proc. n.º 1017/09.5TMLSB.L1-7, todos disponíveis, in Mais recentemente este entendimento foi reforçado em outro aresto do STJ, relatado pela Srª Cons.ª Maria dos Prazeres Beleza, proferido em 3/10/2013, no processo nº 2610/10.9TMPRT.P1.S1,, in onde, relevando factos instrumentais alegados pelo A. e provados na discussão da causa, se decretou o divórcio com fundamento na al. d) do art.º 1781 do CC, quando o fundamento invocado na petição inicial era a separação por um ano prevista na al. a) do mesmo preceito. Atenta a filosofia subjacente ao novo regime do divórcio e ao novo processo civil, não nos repugna aceitar esta complacente aplicação do princípio actualista consagrado no art.º 663º do CPC. Porém tal aplicação não pode ir tão longe quanto se foi na sentença recorrida, sob pena de subversão dos Página 5 / 9

6 princípios do dispositivo, do ónus da prova, da consubstanciação e do contraditório. Na verdade vistos os autos, verifica-se que o A. fundamentou o seu pedido de divórcio na separação de facto por um ano consecutivo, tendo para tanto alegado «que desde Novembro de 2008, está separado da R., vivendo em casas separadas, que desde então não voltou a habitar com a R., nem tem intenção de o voltar a fazer e também não partilhou nem cama, nem mesa, com a R. e não tem intenção de o voltar a fazer nem de conviver com ela». No exercício do contraditório puro, sem dedução de qualquer pedido reconvencional e opondo-se ao pedido do A., veio a R. alegar factos que contrariavam os invocados pelo A., designadamente que até Novembro de 2012, (data da propositura da acção) A. e R. continuaram a conviver, a tomar refeições juntos, a dormir juntos e ter relações sexuais. Mas alegou também que a partir de Janeiro de 2012, o R, mostrou desinteresse na manutenção da vida em comum com a R., porquanto passou a viver com outra mulher com quem encetara uma relação. Na elaboração da base instrutória, incompreensivelmente, porque irrelevante para a decisão da causa, este último facto, alegado pela R., que diga-se não quer o divórcio e não formulou qualquer pedido, foi inserido naquela base para ser objecto de prova. E no final, veio a ser dado como provado. Dos factos materiais, constitutivos da causa de pedir invocada pelo A. para fundamentar o pedido de divórcio, todos levados à base instrutória, nenhum se provou!!! O pedido teria pois, forçosamente de improceder, por manifesta falta de prova dos seus fundamentos de facto, por parte de quem tinha o ónus de o fazer, o AUTOR. Ora o A. apenas logrou provar que «não pretende voltar a partilhar com a ré a mesma casa, a mesma mesa e a mesma cama». Este facto, não passa de uma mera declaração de vontade, sem materialização em quaisquer factos que tenham sido alegados pelo A. e consequentemente tal declaração não tem, nem pode ter, a virtualidade de integrar o fundamento de divórcio previsto na al. d) do art.º 1781 do CC. Se assim fosse bastaria o simples acto de intentar a acção de divórcio, para fundamentar a sua procedência com fundamento na previsão da al. d) do art.º Ora o divórcio a pedido, apesar de equacionado na reforma do regime do divórcio, não mereceu acolhimento no texto legal. Como se bem se observa no Ac. do TRL de , proferido no proc. nº 88/10.6TMFUN.L1-2, disponível in embora a nova lei do divórcio tenha adoptado «claramente a ideia do divórcio-ruptura ao afirmar o princípio de que a dissolução do casamento pode sempre fundar-se na ruptura definitiva do casamento e de que esta ruptura pode ser demonstrada através da prova de quaisquer factos. Cristina Araújo Dias[6], diz-nos que fundamentalmente «a principal alteração legislativa reside na eliminação das causas subjectivas do divórcio, mantendo-se a apreciação do juiz do caso concreto para preencher os conceitos indeterminados referidos na lei, nomeadamente para a determinação do que seja a ruptura definitiva do casamento. De facto, podem aqui caber todos os factos que demonstrem tal ruptura, ou seja, será necessário formar o mesmo juízo que o tribunal fazia do comprometimento da vida em comum para efeitos do art. 1779º agora revogado». Guilherme de Oliveira[7] numa relevante contribuição - dada a sua intervenção na delineação da lei que introduziu as alterações - para o esclarecimento do que deverá comportar-se na alínea d) do art do CC, refere que «o conhecimento da experiência dos sistemas estrangeiros que têm praticado esta via de dissolução mais amplamente do que o nosso país sugere que a utilização da alínea d) do novo art. 1781º não deve permitir a relevância de factos banais e esporádicos» e que «devem ser factos objectivos capazes de convencer o tribunal de que os laços matrimoniais se romperam e se romperam definitivamente». Adiantando que a redacção da alínea d) poderia ser a seguinte: «d) Quaisquer outros factos que, pela sua gravidade ou reiteração, mostrem a ruptura definitiva do casamento, independentemente da culpa dos cônjuges» e explicando haver «uma razão importante, de Página 6 / 9 16:34:

7 natureza sistemática, que sugere a necessidade de uma aplicação exigente da alínea d)» que é a de ela dever «ser feita no seu contexto, isto é, em harmonia com as alíneas anteriores». «Uma atitude mais condescendente em relação às exigências de prova que a lei definiu para as três primeiras alíneas poderia dar a sugestão de que a alínea d), afinal, poderia servir como um caminho para o divórcio simplesmente a-pedido de um dos cônjuges, por razões subjectivas, ou, pelo menos, ficar a meio caminho entre um divórcio-ruptura, por causas objectivas, e um divórcio a-pedido», acrescendo que a história das iniciativas legislativas em torno do divórcio, nos últimos anos, mostra que «o Parlamento não quis acolher um regime de divórcio a-pedido ; pretendeu apenas reforçar o sistema de divórcio-ruptura, que se baseia em índices objectivos da falência irreversível do matrimónio». Salientando, a propósito, Amadeu Colaço[8] que o cônjuge que pretenda interpor uma acção com o fundamento expresso na alínea d) do art «terá de alegar e provar a existência de uma situação objectiva e passível de constatação, que revele uma situação de ruptura definitiva do casamento (a sua falência ou fracasso)». Aquele autor enuncia como elementos caracterizadores da ruptura definitiva do casamento, no âmbito desta alínea: 1 tem de ser revelada por um ou mais factos; 2 esses factos terão de ser outros que não os constantes das demais alíneas do referido artigo; 3 tais factos terão de ser reveladores da ruptura do casamento; 4 essa ruptura terá de mostrar-se definitiva (e não uma ruptura esporádica ou temporária); 5 esta situação terá de consistir numa situação objectiva, passível de ser constatada, não resultando de um mero acto de vontade de um dos cônjuges; 6 não depende da eventual culpa de qualquer dos cônjuges; não depende da verificação de qualquer prazo. Do que acabámos de expor surge-nos como relevante para o caso que nos ocupa a necessidade de nos autos, através da matéria de facto provada, dever resultar retratada uma determinada situação objectiva em que os factos, pela sua gravidade ou reiteração, mostrem a ruptura definitiva do casamento, não bastando para o efeito que os factos traduzam um mero acto de vontade de um dos cônjuges, visto o divórcio a-pedido por razões subjectivas, não haver sido acolhido». Como se referiu supra, no caso dos autos, o A. apenas logrou provar que «não pretende voltar a partilhar com a ré a mesma casa, a mesma mesa e a mesma cama». Estes facto, não passa de uma mera declaração de vontade, que serve apenas para mostrar qual a intenção actual do A. É uma declaração, sem materialização em quaisquer factos que tenham sido alegados pelo A,, donde decorra a demonstração da falência irreversível do casamento. Com efeito não foram demonstrados pelo A., factos objectivos graves ou reiterados que revelem aquela falência, mas apenas um dado subjectivo A vontade de não voltar a partilhar a vida com a R.. Ora isso é manifestamente insuficiente para o decretamento do divórcio com fundamento na al. d) do art.º 1781 do CC. Acontece que, foi dado também como provado que «a partir de Janeiro de 2012, o autor iniciou relacionamento com outra mulher com quem passou a viver». Este sim é um verdadeiro facto material e não uma mera declaração de intenções e este facto revela efectivamente uma situação de ruptura conjugal, susceptível de fundamentar o pedido de divórcio nos termos do disposto na al. d) do art.º 1781 do CC. Porém este facto não foi alegado pelo A., mas sim pela R., que não pediu nem quer o divórcio, consequentemente, como acima se deixou dito, não tinha relevância para a causa e não deveria ter sido levado à base instrutória e ser objecto de prova. Mas tendo-o sido e tendo sido dado como provado, não pode o Tribunal servir-se dele em favor do A. e contra quem o alegou apenas em jeito de contraprova, porquanto tanto não lho consente o disposto no art.º 264º nº 2 do CPC. Na verdade tal facto, embora resultante da discussão da causa, na perspectiva da pretensão do A., não é um simples facto instrumental é sim um verdadeiro facto principal diremos Página 7 / 9 16:34:

8 mesmo o único facto principal, com virtualidade para, se invocado pelo A., determinar a procedência do pedido. A atendibilidade deste facto, também não é consentida pelo nº 1 do artº 663º, nem pelo art. 664º do CPC, porquanto isso redundaria numa alteração oficiosa da causa de pedir e consequentemente ilícita, já que o tribunal nessa matéria não pode substituir-se às partes! Mas ainda que se entendesse que era a pedido do A., coisa que não consta dos autos, nem assim poderia ser considerado porquanto a valoração de tal facto em proveito do A. constituiria uma não consentida, unilateral e extemporânea alteração da causa de pedir fora do quadro previsto no art.º 273 do CPC e portanto legalmente inadmissível. O tribunal a quo ao dar relevância jurídica ao referido facto alegado pela R., e decretando o divórcio com fundamento em causa de pedir diversa da que foi invocada pelo A. fez uma errada aplicação do direito e violou o disposto no artº 264, nº 1, 2 e 3, 273º, 663º e 664º do CPC.. Não podendo tal facto ser considerado e não tendo o A. feito prova dos factos constitutivos da causa de divórcio que invocara, impõe-se a revogação da sentença e a absolvição da R. do pedido. Com esta decisão fica, naturalmente, prejudicada a apreciação da questão das custas. *Em síntese: I - Numa acção de divórcio sem consentimento, estribada apenas na separação de facto consecutiva por mais de um ano. Não logrando o A. fazer a prova dos factos integrantes daquela causa de pedir, a acção tem de improceder; II - Ainda que se prove que actualmente vive maritalmente com outra mulher, esse facto não pode relevar para efeitos de convolação da causa de pedir (por ruptura definitiva da vida em comum) se foi apenas alegado pela R. (que não quer o divórcio) para infirmar os factos alegados pelo A., ou seja a inexistência de separação de facto à data da propositura da acção e consequentemente a ausência de fundamento legal para pedir o divórcio. III Aceitar a relevância desse facto com fundamento no princípio actualista, seria subverter em absoluto o princípio do dispositivo e o princípio do pedido, consagrados no art.º 263º e 664º do CPC na medida em que isso iria permitir uma alteração oficiosa da causa de pedir, em favor de uma parte e em nítido desfavor da outra, sendo certo que é vedado ao tribunal servir-se de factos principais que não tenham sido alegados pela parte a quem aproveitam ou sem que pelo menos haja um pedido nesse sentido. Concluindo Pelo exposto, na procedência da apelação, acorda-se em revogar a sentença e absolver a R. do pedido. Custas pelo A, tanto nesta como na primeira instância. Notifique. Évora, em 19 de Dezembro de (Bernardo Domingos Relator) (Silva Rato 1º Adjunto) (Sérgio Abrantes Mendes 2º Adjunto) Página 8 / 9 16:34:

9 Powered by TCPDF ( [1] O âmbito do recurso é triplamente delimitado. Primeiro é delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na 1.ª instância recorrida. Segundo é delimitado objectivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º 2 2ª parte do Cód. Proc. Civil) ou pelo fundamento ou facto em que a parte vencedora decaiu (art.º 684º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil). Terceiro o âmbito do recurso pode ser limitado pelo recorrente. Vd. Sobre esta matéria Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa 1997, págs Sobre isto, cfr. ainda, v. g., Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Liv. Almedina, Coimbra 2000, págs. 103 e segs. [2] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, pág. 56. [3] Vide a exposição de motivos do Projecto de Lei de alteração do Regime Jurídico do Divórcio (n.º 509/x), que deu origem à Lei n.º 61/2008, de [4] Neste sentido vejam, entre outros, o acórdão da Relação de Lisboa de , in RJ tomo 5º, pag 94; acórdão do STJ de , proferido no processo nº 97A249, relatado pelo Sr. Conselheiro Lopes Pinto, in No mesmo sentido, o Acórdão da Relação de Évora de , in BMJ n 302, página 336. Na doutrina, também para Jorge Augusto Pais do Amaral, in Do Casamento ao Divórcio, Lisboa, 1997, o prazo deve estar completo no momento da propositura da acção, por se tratar de de um elemento constitutivo do direito ao divórcio. [5] Ac. do STJ de , proc. n.º 07A297, in [6] Em «Uma Análise do Novo Regime Jurídico do Divórcio», 2ª edição, pag. 41». [7] A Nova Lei do Divórcio», pags [8] Em «Novo Regime do Divórcio», pags Página 9 / 9 16:34: