CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO

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1 Autor J. U. Jacoby Fernandes CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO Área específica Direito Público. Público-alvo Todos da área jurídica. O estudo que este livro condensa procura sistematizar de forma objetiva as possibilidades de contratação direta sem licitação. Executar leis não é privilégio do Poder Executivo. Todas as atividades administrativas, dos três poderes e de todas as esferas do governo, exercem esse mister, fato que bem demonstra a necessidade de dinamização e popularização dos processos de interpretação das leis, para que não fiquem restritos ao seletíssimo círculo dos hermeneutas. Os procedimentos e as exegeses consagradas pelo Tribunal de Contas da União, além de outras Cortes de Contas, têm atendido a essas necessidades, faltando, contudo, um processo de sistematização que facilite a compreensão. O objetivo que se pretende, nas páginas a seguir, é estabelecer, com base na melhor jurisprudência e doutrina, um norte seguro para a contratação direta sem licitação no âmbito da Administração Pública em sua mais larga acepção. Foram inseridas noções teóricas, elementares e suficientes para lembrar ou recordar os parâmetros à interpretação da Lei de Licitações e Contratos. No capítulo segundo, apresenta-se uma síntese das modalidades de licitação e critérios para a sua utilização. Nos capítulos seguintes, examinam-se os dispositivos desse diploma que tratam da dispensa e da inexigibilidade de licitação. Acresceu-se, ainda, um capítulo tratando dos procedimentos que não podem deixar de ser adotados na contratação direta. Formato: 17x24 cm CÓDIGO:

2 Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT): JACOBY FERNANDES, J U. Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação: inexigibilidade de licitação: procedimentos para a contratação sem licitação; justificativa de preços; inviabilidade de competição; emergência; fracionamento; parcelamento; comentários às modalidades de licitação, inclusive o pregão: procedimentos exigidos para a regularidade da contratação direta. 10. ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Fórum, p. (Coleção Jacoby de Direito Público; v. 6). ISBN J17c Jacoby Fernandes, J. U. Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação: inexigibilidade de licitação: procedimentos justificativa de preços; inviabilidade de competição; emergência; fracionamento; parcelamento; co licitação, inclusive o pregão: procedimentos exigidos para a regularidade da contratação direta / Jo ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Fórum, p. ISBN Contrato administrativo - Brasil. 2. Licitação pública - Brasil. 3. Brasil. [Lei de licitação (1993)] Público. II. Título. CDD: CDU: (81) SUMÁRIO APRESENTAÇÃO... 5 NOTA À 10ª EDIÇÃO... 7 PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO CAPÍTULO 1 ASPECTOS LEGAIS DA CONTRATAÇÃO DIRETA Constituição Federal art. 22, incisos XXI e XXVII normas gerais competência legislativa do Distrito Federal e dos municípios normas de natureza supletiva conclusão parcial art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal a contratação direta e a legislação não federal alienação de bens art. 115 da Lei nº 8.666/ art. 117 da Lei nº 8.666/ art. 118 da Lei nº 8.666/ art. 119 da Lei nº 8.666/ boas práticas na aplicação dos arts. 115, 117, 118 e Processo e procedimento agências reguladoras conselhos de fiscalização do exercício de profissão regulamentada serviços sociais autônomos Sistema S sistema de contrato de gestão uso de recursos federais pelos estados e municípios uso de recursos públicos por entidades privadas aplicação de recursos internacionais Conceitos fundamentais contratante e contratado imprensa oficial CAPÍTULO 2 MODALIDADES DE LICITAÇÃO Convite noções gerais

3 conceito fase de habilitação no convite? consulta ao SIAFI habilitação tradicional convidar só habilitados o que deve ser exigido para a habilitação no convite? J. U. JACOBY FERNANDES a regra deve ser a redução de documentos documentos que não podem deixar de ser exigidos pessoas físicas microempresas cooperativas de trabalho regularidade fiscal consulta ao PROCON o ramo de atividade do licitante e a pertinência com o objeto alterações a exibição do convite ao público a participação de interessados que não foram convidados extensão de convite a cadastrados com desempenho insatisfatório praça com mais de três possíveis interessados limitações do mercado ou desinteresse dos convidados limitações do mercado manifesto desinteresse dos convidados publicação do convite na imprensa justificativa nos autos do processo ausência de justificativa três propostas válidas expedição e recebimento não obtenção das três propostas válidas três propostas válidas no total dos itens faixa de valores comissão ou apenas um servidor prazo Tomada de preços noções gerais conceito legal inovações licitantes não cadastrados limitação à exigência de documentos dos licitantes não cadastrados outras peculiaridades prazo uso de tomada de preços para contratações na faixa de convite Concorrência noções gerais conceito legal uso de concorrência na faixa de preços inferiores

4 inexistência de limite superior de preço para sua utilização prazo licitações internacionais licitações para imóveis regra geral leilão uso limitado CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO 11 pregão reverso limite para habilitação recolhimento de quantia cessão de espaço para uso de atividades acessórias pregão reverso Concurso conceito legal distinção entre concurso público modalidade de licitação e concurso para ocupação de cargo ou emprego inovações prazo a execução do serviço é posterior? serviços técnico-profissionais e notória especialização serviços advocatícios serviços artísticos consultoria regulamentação no Código do Maranhão Leilão conceito legal limite de valor bens penhorados disciplinamento específico para divulgação pregão reverso para alienação Pregão conceito legal características do pregão objeto do pregão Critérios para definir a modalidade a ser utilizada critério quantitativo parcelamento breve histórico a operacionalização do parcelamento considerar a totalidade da compra, obra ou serviço art. 8º à luz dos critérios técnicos disponíveis, dividir o objeto à luz dos critérios econômicos, juntar ou não o parcelamento item e produto diferença solução integrada precedentes sobre parcelamento modalidade de licitação decorrente do parcelamento parcelamento e fracionamento

5 contratos de serviços contínuos ou que ultrapassem um exercício coincidindo o término com o exercício financeiro: ajustando-se o contrato para duração de ano a ano: proposta de nova sistemática pelo tempo necessário à amortização dos investimentos e custos de mobilização J. U. JACOBY FERNANDES demonstração da vantagem na prorrogação Lei de Responsabilidade Fiscal superveniência de fatos novos preços superiores aos estimados execução do contrato e modificação das necessidades jurisprudência inobservância da modalidade por fracionamento de despesa inobservância da modalidade por descentralização inobservância da modalidade prazo entre uma licitação e outra conclusão parcial sobre parcelamento e fracionamento critério qualitativo imóveis direito real de uso conceito imóveis da União jurisprudência Estatuto da Cidade autorização de uso permissão de uso cessão de uso concessão de uso uso de imóvel como objeto acessório de outro contrato agência bancária lanchonete e restaurante produtos de reprografia licitações internacionais bens móveis inservíveis produtos legalmente apreendidos produtos penhorados trabalhos técnicos, científicos e artísticos serviços técnicos profissionais sistema de registro de preços Características de cada modalidade e a forma do procedimento CAPÍTULO 3 CONTRATAÇÃO DIRETA: UMA VISÃO GERAL Licitação: regra ou exceção? demonstrativo das despesas licitadas exercício de despesa não-aplicável despesa aplicável ao procedimento de licitação Gestão do tesouro despesas de 1995 e

6 Poder Executivo evolução da despesa aplicável de 2003 a despesa do Poder Executivo por modalidade de licitação quadro comparativo por ano 2003 a demonstrativo da variação por modalidade ano de comparativo por Ministério ou órgão equivalente 2003 a CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO 13 Licitação dispensada, dispensável e inexigível distinções Nos casos de contratação direta previstos em Lei é permitido licitar? Outros casos em que se discute a possibilidade de contratação direta aquisição de bens móveis em consórcio ilegalidade concessão, permissão e autorização de serviços públicos noções disciplinamento constitucional concessão permissão autorização delegação de serviços públicos de forma direta, sem licitação contratação de leiloeiro oficial publicidade legal Critérios para auditagem CAPÍTULO 4 ALIENAÇÃO DE BENS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO Bens públicos relacionados à produção e ao fornecimento de energia elétrica Requisitos gerais para alienação de bens da Administração interesse público avaliação prévia licitação parcelamento Alienação de bens sem licitação inviabilidade de competição espaços para agências bancárias oficiais lanchonetes, restaurantes, agências de viagem e outros licitação dispensável Alienação de bens imóveis noções gerais conceito de imóveis noções gerais imóveis da União requisitos gerais para a alienação de imóveis Exigência de lei para alienação competência legislativa ausência de lei autorizadora consequências alienabilidade condicional possibilidade restrita dispensa de lei autorizadora entidade paraestatal entidade paraestatal conceito entidade paraestatal intermediadora de venda restrições legislativas à alienação dispensa de lei autorizadora Amazônia legal

7 Licitação dispensada para imóveis a licitação dispensada e o direito de preferência J. U. JACOBY FERNANDES direito de preferência definido em lei Estatuto da Cidade Código de Licitação do Maranhão Lei Federal para área de São Bartolomeu imóveis da RFSA imóveis do INSS do dever de indenizar benfeitores alínea a dação em pagamento conceito a questão do precatório interesse público alínea b doação doação noções doação de imóvel restrições decisão do Supremo Tribunal Federal reversão de doação e a decisão do STF doação com encargo doação com encargo bens móveis e imóveis doação com encargo licitação obrigatória doação com encargo para particular doação com encargo procedimentos complementares encargos da doação e a lei autorizadora doação com encargo e a hipoteca alínea c permuta por outro imóvel eficácia suspensa pelo STF despesas da permuta imóveis da Administração sem registro cartorário imóvel por móvel - restrição à permuta requisitos do imóvel pretendido pela Administração alínea d investidura art. 17, 3º requisitos legais imóvel inaproveitável ou dispensável na execução de hidrelétricas valor superior ao limite legal mais de um interessado alínea e venda a outro órgão ou entidade pública requisitos interveniência de corretor de imóveis alínea f programa habitacional e de regularização fundiária requisitos avaliação prévia e lei autorizadora natureza da operação finalidade habitacional e fundiária

8 princípio da impessoalidade alínea g ocupantes de terras devolutas desnecessidade de lei autorizadora - condições CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO 15 alínea h imóveis de uso comercial, para regularização fundiária requisitos avaliação prévia e lei autorizadora finalidade - programa de regularização fundiária de interesse social princípio da impessoalidade alínea i terras públicas rurais na Amazônia legal art. 17, 2º - imóveis para outro órgão público ou área rural na Amazônia Legal noções concessão de direito real de uso requisitos outorga de título de propriedade Licitação dispensada para bens móveis conceito de bens móveis alínea a doação para fins e uso de interesse social finalidade e uso bens característicos da Administração oportunidade e conveniência socioeconômica impossibilidade de atender aos requisitos alínea b permuta entre órgãos ou entidades da Administração decisão do Supremo Tribunal Federal despesas da permuta móvel permutado por imóvel alínea c venda de ações em bolsa legislação específica bolsa de valores programa nacional de desestatização publicidade nas operações da bolsa jurisprudência alínea d - venda de títulos legislação pertinente - competência concorrente alínea e - venda por órgãos ou entidades da Administração noção dispositivos correlacionados produção e comercialização de bens pela Administração finalidade do órgão ou entidade como requisito insumos para a produção meios bélicos alínea f - venda para outros órgãos ou entidades peculiaridades do contrato CAPÍTULO 5 DISPENSA DE LICITAÇÃO Obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite do convite noções

9 valor da obra ou serviço serviços de engenharia modificações do valor pelo reajuste ou alteração da obra ou serviço J. U. JACOBY FERNANDES valor de mercado parcelas realizáveis conjunta ou concomitantemente mesma natureza e local - realizável conjunta ou concomitante parágrafo primeiro do art valores máximos inalterabilidade dos requisitos dos incisos I e II destinatários dispositivos correlatos Serviços e compras até 10% do convite compras e serviços treinamento alienações impessoalidade empenho com garantia de pagamento contra entrega dispositivos correlatos De guerra ou grave perturbação da ordem guerra grave perturbação da ordem requisitos dispositivos correlatos De emergência ou calamidade pública noções emergência calamidade imprevisibilidade imprevisibilidade e contingenciamento do orçamento ação dos Tribunais de Contas estrutura de custos e planejamento risco iminente limitação do objeto limitação temporal prazo do contrato prorrogação do contrato requisitos para a validade da contratação direta projeto básico contrato provisório demora na apreciação judicial boas práticas - manualização de rotina Licitação deserta/fracassada que não pode ser repetida noções e requisitos licitação anterior ausência de interesse risco de prejuízos

10 evitabilidade do prejuízo mediante contratação direta CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO 17 imutabilidade das condições anteriormente ofertadas quando a licitação anterior foi convite todos da localidade estão em débito com a seguridade social dispositivos correlatos bens públicos - concessão e permissão de energia elétrica processo de dispensa Intervenção no domínio econômico dispositivos correlatos Preços manifestamente superiores aos de mercado requisitos ocorrência de licitação anterior apresentação de propostas momento da verificação dos preços das propostas a licitação e os cartéis os cartéis a licitação o que pode ser feito? prejuízo decorrente de superfaturamento dispositivos correlatos tipos e modalidades de licitação Aquisição de bens ou serviços de órgão ou entidade pública noções requisitos contratante: pessoa jurídica de direito público interno contratado: órgão ou entidade integrada à Administração Pública contratado: prestador de serviço público delegado contratação entre unidades da federação contratado criado para o fim específico do objeto criação anterior à Lei nº 8.666/ exceção para produção de produtos estratégicos do SUS preço compatível com o mercado constitucionalidade do inciso entidade que explora atividade econômica Segurança nacional comprometimento da segurança nacional caso SIVAM e financiamento externo casos estabelecidos em decreto do Presidente da República audiência do Conselho de Defesa Nacional Decreto nº 2.295/ dispositivos correlatos Compra ou locação de imóvel para finalidades precípuas da Administração necessidade de instalação e localização condicionando a escolha finalidades precípuas da Administração

11 18 J. U. JACOBY FERNANDES avaliação prévia e compatibilidade de preços legislação correlata chamamento público boa prática prorrogação da locação sujeitos da locação locação sob medida built to suit espécies de locação sob medida de imóvel pacificação do entendimento locação de ativos Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento noções vinculação à proposta do licitante vencedor prazo de validade da proposta do licitante requisitos existência de licitação anterior contratação do objeto com o licitante vencedor observância da ordem de classificação da licitação contratação de remanescente condições e preço do licitante vencedor alteração do objeto modalidade pregão remanescentes no Regime Diferenciado de Contratação projetos e metodologias diferentes problemas Projetos e metodologias diferentes soluções Hortifrutigranjeiros, pão e perecíveis noções requisitos o requisito temporal requisitos do objeto preço do dia Instituição brasileira de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou 5.13.dedicada à recuperação social do preso noções requisitos instituição brasileira instituição nacionalidade brasileira instituição pública de outra esfera de governo estatuto ou regimento e objetivo da instituição dedicação à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional instituição para serviço de seleção e concurso concurso público taxa de inscrição desenvolvimento institucional fundações de apoio CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO 19

12 recuperação social do preso pesquisa energética empresa e instituição licitação inquestionável reputação ético-profissional reputação ético-profissional e notória especialização objeto do contrato contratado sem fins lucrativos viabilidade de competição dispositivos correlatos preço limites à terceirização Bens ou serviços nos termos de acordo internacional noções alcance da dispensa requisitos dispositivos correlatos Obras de arte e objetos históricos noções objeto compras restauração e dispositivos correlatos contratante Impressão oficial e serviços de informática noções requisitos Manutenção de equipamentos durante a garantia noções requisitos objeto componente necessário à manutenção do equipamento período de garantia técnica fornecedor original do equipamento aquisição junto ao fornecedor original e a condição da garantia peças genuínas dispositivos correlatos Abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas em 5.18.deslocamento noções requisitos contratante responsável pelo abastecimento localização em caráter eventual a necessidade do abastecimento tempo exigido para o processo licitatório limite do valor J. U. JACOBY FERNANDES Materiais de uso pelas Forças Armadas

13 noções requisitos objeto do contrato material de uso pessoal e administrativo manutenção da padronização padronização impositiva parecer de comissão instituída por decreto Associação de portadores de deficiência física noções requisitos qualificação do contratado o objeto do contrato restrições ao contratante contratação eventual contratação não eventual - terceirização preço Bens para pesquisas científica e tecnológica noções objeto Fornecimento ou suprimento de energia elétrica noções requisitos Subsidiárias e controladas de estatais noções requisitos contratante contratada subsidiária ou controlada objeto preço Organizações sociais noções decisão do STF organização social no aparelho do Estado efeitos da decisão do STF OS e OSCIP requisitos contratante contratado objeto viabilidade de competição notória especialização aplicabilidade do instituto da licitação e as organizações sociais CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO 21 ICT e agência de fomento considerações iniciais conceituações

14 requisitos Consórcio público e convênio de cooperação noções divergência doutrinária quanto à natureza jurídica do instituto requisitos Resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis noções requisitos titularidade do contratante requisitos constantes do dispositivo criação da Política Nacional de Resíduos Sólidos considerações finais Alta complexidade tecnológica e defesa nacional considerações iniciais do incentivo a pesquisa científica e tecnológica requisitos Contingentes militares em operações de paz no exterior noções dispositivos correlatos requisitos Serviços para PRONATER e reforma agrária requisitos operacionalização da contratação Incentivos à inovação e pesquisa noções dispositivos correlatos requisitos requisitos vinculados ao art. 3º requisitos vinculados ao art. 4º requisitos vinculados ao art. 5º noções sociedade de propósito específico relações entre a SPE e a instituidora requisitos vinculados ao art Produtos estratégicos para o SUS Água e alimento para regiões de seca Insumos estratégicos para a saúde noções críticas gerais à criação de nova dispensa de licitação J. U. JACOBY FERNANDES inconstitucionalidade pela exploração de atividade econômica inconstitucionalidade pela restrição por data de criação do contratado contratante quem pode usar esta dispensa contratado fundação restrições à pessoa do contratado restrições pertinentes à data de criação

15 restrições sobre a finalidade objeto preço CAPÍTULO 6 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Inviabilidade de competição e a inexigibilidade Casos amparados no caput do art inviabilidade de competição por contratação de todos todos os que satisfaçam às condições exigidas impessoalidade na definição da demanda, por contratado que o objeto satisfaça a forma definida no edital que o preço de mercado seja razoavelmente uniforme credenciamento de serviço médico credenciamento para treinamento credenciamento para serviços jurídicos credenciamento para execução de créditos hipotecários credenciamento para cobrança da dívida ativa credenciamento para passagem aérea tipos de credenciamento credenciamento no RDC: pré-qualificação permanente atividades em monopólio vale-transporte credenciamento boa prática serviços de manutenção - elevadores e central telefônica cursos de treinamento - aberto e fechado direitos autorais convênio tradutor e intérprete peritos designados pela Justiça patrocínio cultural patrocínio e publicidade publicidade legal depósito judicial - ato discricionário - contrapartida de vantagens membro de banca examinadora de concurso outros água e esgoto arte para presente arquivos deslizantes cessão de uso de espaço para associação CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO 23 equipamentos hospedagem jornais, revistas e publicidade pagamento de pessoal selos sistema de segurança bancária

16 arrecadação de tributos vedação ao uso do art. 25, caput energia elétrica Fornecedor exclusivo noções requisitos o objeto do contrato a possibilidade jurídica de indicar marcas boas práticas exigência de amostras do produto padronização de produtos e marcas caderno de especificações e as built banco de qualidade requisitos do contratado a exclusividade deve ser aferida só no local? atestado e certidão: forma de comprovação certidão emitida por junta comercial certidões de sindicatos e entidades patronais entidades equivalentes atestado falso - consequências Singularidade do objeto com notória especialização noções projetos arquitetônicos requisitos a inviabilidade de competição objeto do contrato serviço técnico e serviço técnico profissional especializado serviço técnico profissional especializado e o art a singularidade do serviço pretendido serviços advocatícios atividades permanentes e do plano de carreira singularidade em vários processos manutenção do contrato irregular discricionariedade e confiança subcontratação substabelecimento serviços de publicidade e divulgação a publicidade e a divulgação dos editais treinamento J. U. JACOBY FERNANDES informática software ativos fiscais requisitos do contratado a habilitação a especialização a notória especialização a essencialidade da contratação e a viabilidade de competição

17 a notória especialização, a singularidade e a exclusividade Artista requisitos objeto contratação direta ou por empresário forma de comprovação do vínculo consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública amplitude geográfica da consagração preço CAPÍTULO 7 PROCEDIMENTOS PARA A CONTRATAÇÃO DIRETA Processos de contratação direta Fases do procedimento Instrução do processo formalidades formalidades e controle conteúdo parecer técnico ou jurídico parecer técnico parecer jurídico Justificativa da contratação direta Justificativa da escolha do contratado Justificativa do preço planilha de custos inviabilidade de competição e preço para os incisos I e II do art para os incisos do art parâmetro de preço é necessária a referência de preços o preço adequado é o praticado no âmbito dos órgãos públicos registro de preços Superfaturamento responsabilidade e ressarcimento Validade da proposta Comunicação à autoridade superior Boa prática valor de alçada Contagem do prazo para ratificação CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO 25 Ratificação pela autoridade superior Publicação Veículo de publicação da ratificação Conteúdo da publicação da ratificação Divulgação pela Lei nº 9.755/ Observações sobre o contrato sem prévia licitação Eficácia do contrato direitos de quem seria o futuro contratado é necessário formalizar o ajuste mediante contrato?

18 é obrigatório publicar o contrato ou substitutivo? alterabilidade dos contratos decorrentes de contratação direta alteração do objeto alteração do preço alteração do prazo alteração da forma de pagamento subcontratação na contratação direta deveres do proponente a visão do contratado colaborador/contratado preço do contrato manutenção do equilíbrio econômico-financeiro ÍNDICE DE ASSUNTOS