BEM JURÍDICO PENAL MODERNO

Transcrição

1 VÁLTER KENJI ISHIDA BEM JURÍDICO PENAL MODERNO 2017 Bem Juridico Penal Moderno-1ed.indd 3 20/12/ :55:03

2 Capítulo 1 INTRODUÇÃO AO TEMA 1.1. TIPO PENAL, LEGITIMIDADE E CONCEITO MATERIAL DE CRIME O ponto nuclear do Direito Penal incide sobre a criação do injusto ou do tipo de antijuridicidade. A partir da tipificação da conduta, é possível a intervenção do Estado. Esse direito do Estado de apenar é oriundo de uma permissão constitucional 1. De início, a antijuridicidade é obtida a partir do confronto dessa conduta tipificada com as normas permissivas da ordem jurídica. Porém, essa constatação formal é insuficiente. Como o Estado estará legitimado a apenar uma conduta é uma questão que envolve também o conceito material de crime. Exige-se a adoção de um critério politicocriminal sobre o que se deve punir. 2 Também se exige pela Constituição e também pela proteção à dignidade da pessoa humana, a necessidade de se avaliar a existência de proteção ao bem jurídico. 3 Nesse ponto, o bem jurídico serve como mensurador da legitimidade do tipo criminal. Assim, legalidade como o nome sugere, é aquilo que está conforme a lei ou que decorre da lei. Mas o ato legal, ou seja, conforme à lei, poderá ou não ser legítimo. Assim, a legitimidade é um conceito material, ao passo que a legalidade é um conceito formal. A norma legal será legítima quando estiver 1. Claus Roxin, Derecho penal, parte general, Tomo I, p Claus Roxin, ob. cit., p Juarez Tavares, Critérios de seleção de crimes e de cominação de penas, p Bem Juridico Penal Moderno-1ed.indd 17 20/12/ :55:04

3 BEM JURÍDICO PENAL MODERNO Válter Kenji Ishida em conformidade com o justo. 4 Esse estudo da legitimidade abrangerá nesse trabalho, a prévia formulação legal como também a análise da necessidade de aplicação de uma norma penal incriminadora. Também nesse escopo de busca da legitimação pré e pós tipificação dos ilícitos penais, existe vinculação com o próprio conceito material de crime, ou seja, a violação de bem jurídico penal. E no nosso caso, como abaixo iremos analisar, o estudo de um bem jurídico que mereça a proteção penal. E no moderno direito penal, o estudo também da necessidade de criminalização de condutas que não representam verdadeiramente a defesa de um bem jurídico, mas a simples tutela de interesses, como é o caso da moralidade NOÇÃO DE BEM Apesar das discussões e da imprecisão 5 ao se tentar delinear seus contornos, o instituto do bem jurídico se encontra consolidado na doutrina penal. 6 Para melhor analisarmos o conceito de bem jurídico-penal, mister fracionar os conceitos, iniciando-se pela análise de bem. A noção de bem está ligada intrinsecamente à noção de utilidade, como condição para satisfazer o interesse do homem. 7 Assim, em sentido amplo, bem se mostra como algo digno, útil, necessário ou valioso. 8 Para o conceito de direito civil, bem seria a coisa material ou imaterial que tem valor econômico e pode servir de objeto a uma relação jurídica. Nessa acepção, aplica-se melhor no 4. Ângelo Roberto Ilha da Silva, Dos crimes de perigo abstrato em face da constituição, p Nesse sentido de imprecisão do conceito de bem jurídico, Everardo da Cunha Luna, Bem jurídico (Direito penal), p Outrossim, Nivaldo dos Santos, Teoria constitucional:..., p. 245 menciona que diante dessas imprecisões é que os críticos afirmam que o conceito de bem jurídico acaba por não cumprir sua função de limitação do direito de punir. 6. Luiz Regis Prado, Bem jurídico-penal e constituição, p Ob. cit., p Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal, p Bem Juridico Penal Moderno-1ed.indd 18 20/12/ :55:04

4 Capítulo 1 INTRODUÇÃO AO TEMA plural 9 : bens. Os bens, portanto, devem possuir aptidão para satisfazer uma necessidade NOÇÃO DE BEM JURÍDICO-PENAL Não se confunde a noção geral de bem com a de bem jurídico (rechtgut 11 ), que se vincula à possibilidade de ser objeto de proteção jurídica. Para ser alvo da proteção penal, o bem deve possuir um substrato subjetivo: para tanto, deve ser um bem existencial, como é a vida. Assim, nem todo bem é necessariamente um bem jurídico. Ainda nesse sentido, somente seriam alvo de tutela, os bens jurídicos fundamentais. Mas esse conceito é de difícil delimitação: precisar quais seriam efetivamente os bens fundamentais. 12 Na visão de Toledo, considerando a preferência ou o desejo do indivíduo nesses bens, haveria necessidade de um conjunto de medidas aptas a proteção dos bens, indispensáveis à vida em comum. Assim, dentre um número de bens existentes, o direito seleciona aqueles dignos de proteção e os elenca como bens jurídicos. 13 Para Ana Elisa Liberatore S. Bechara, há um consenso dos doutrinadores: a finalidade genérica do Direito Penal seria a proteção social. Dessa conclusão, surgiriam dois modelos de atuação. O primeiro modelo seria o de proteção dos bens jurídicos. O segundo seria voltado à proteção do ordenamento jurídico, relativo à sua vigência. Nesse ponto, dando ênfase à eficácia à norma, autores como Hirsch, Stratenwerth e Jakobs, negam o conceito de bem jurídico como vinculação do legislador a um determinado bem jurídico. 14 Hirsch se 9. Maria Helena Diniz, Dicionário jurídico universitário, p Ângelo Roberto Ilha da Silva, Dos crimes de perigo abstrato em face da constituição, p Definido por Maria Ferreira da Cunha, Constituição e crime, uma perspectiva da criminalização e da descriminalização, p. 51, apud Ângelo Roberto Ilha da Silva, Dos crimes de perigo abstrato..., p. 37, como bem-do-direito, diferentemente de rechtliche Gut (bem protegido pelo Direito). 12. Luiz Regis Prado, Bem jurídico-penal e constituição, p Princípios básicos de direito penal, p Ana Elisa Liberatore S. Bechara, O rendimento da teoria do bem jurídico no direito penal atual, p Bem Juridico Penal Moderno-1ed.indd 19 20/12/ :55:04

5 BEM JURÍDICO PENAL MODERNO Válter Kenji Ishida afasta da teoria do bem jurídico porquanto segundo o autor, esta não consegue estipular um critério plausível, aceitável (objeto de nossa análise). Melhor seria uma conjugação da teoria do bem jurídico com o princípio anglo-americano do dano (harm principle). Pelo harm principle originário do filósofo John Stuart Mill, não se pode castigar legitimamente condutas que ocasionam uma lesão para si mesmo ou ainda uma conduta em razão unicamente de sua moralidade. Esses parâmetros têm sido utilizados como argumentos para proibições penais do consumo de álcool, da prostituição e da homossexualidade. Nos anos 1980, outro filósofo do direito americano, Joel Feinberg estudou os princípios de Mill em sua obra The Moral Limits of the Criminal Law. Prima facie, existiria uma razão para a criminalização das condutas: quando estas fossem lesivas aos outros (harmful to others). A diferença é que Joel Feinberg considerou a existência de outros critérios para legitimar a criminalização de condutas. Mas Feinberg também rechaça as condutas paternalistas (legal paternalism) e a proteção penal das tradições morais (legal moralism). 15 Nesse diapasão, Feinberg coloca o harm principle em uma posição central, destacada, no escopo de assegurar as condições de convivência social, envolvendo os interesses primordiais do indivíduo e sua proteção frente a ingerências externas, com o objetivo de assegurar uma optimização das esferas de liberdade de todos. Essa separação das esferas de liberdade é realizada por meio desse princípio do dano. Para esse princípio, cada cidadão possui plena liberdade de perseguir seus desejos e fins, desde que não cause dano aos demais. Essa limitação é bem expressada por este adágio: my freedom to move my arm ends at your nose (minha liberdade de mover meu braço acaba onde começa o seu nariz). Isso significa que possuo liberdade de movimentar meu braço do jeito que eu deseje. Mas não posso usar essa liberdade para golpear o nariz de terceiro. Dessa forma, há 15. Andrew von Hirsch, El concepto de bien jurídico y el principio del daño, p Bem Juridico Penal Moderno-1ed.indd 20 20/12/ :55:04

6 Capítulo 1 INTRODUÇÃO AO TEMA um asseguramento da liberdade do agente como também de terceiro. 16 Para a teoria de Feinberg, para adquirir uma relevância ou destaque penal, não basta uma conduta ser apenas lesiva. Mas, deve ser wrongful, ou seja, realizada com dolo, para alguns casos, ou aos menos, com imprudência. Assim, o agente somente pode ser condenado, quando poderia evitar suas ações. A pena nesse sentido, pode ser entendida como algo comunicável, inteligível ao autor, ou seja, entendendo este como uma pessoa capaz de emitir juízos morais, capaz de compreender suas limitações na sociedade. Esse conteúdo de reprovação pressupõe naturalmente que a conduta seja punível. Mas ao mesmo tempo que Mill apenas considerou as condutas com dano, Feinberg entendeu possível abranger as condutas de perigo abstrato. Para punição das condutas de perigo, Feinberg entende necessário avaliar a probabilidade e gravidade do dano que esse perigo poderia produzir. Para Feinberg, o harm principle deve ser utilizado como um princípio limitador, não se admitindo a punição de condutas que mesmo sendo indesejáveis, não causem um dano ou risco de dano. 17 A teoria do harm principle encontra certas coincidências com a discussão alemã sobre o bem jurídico. O primeiro aspecto sobre essas coincidências incidem sobre a noção de dano. O dano surge a partir do momento em que um interesse é prejudicado. Esse interesse no caso anglo-saxão se refere ao recurso (ou utilidade) que pode melhorar concretamente o bem estar de uma pessoa. Essa pessoa não seria uma exceção como um ermitão no caso do cárcere privado ( 239 StGB). Deveria ser uma pessoa normal, um homem médio e essa qualidade de vida deve possuir uma perspectiva temporal maior. Assim, existiria um interesse na manutenção desse tipo penal, utilizando-se o harm principle. 18 Nesse ponto, a discussão alemã incidiu sobre a necessidade ou não 16. Idem, ibidem, p Andrew von Hirsch, El concepto de bien jurídico y el principio del daño, p Idem, ibidem, p Bem Juridico Penal Moderno-1ed.indd 21 20/12/ :55:04

7 BEM JURÍDICO PENAL MODERNO Válter Kenji Ishida de atingir direitos alheios, incluindo os coletivos. No direito anglo-saxão, isso seria denominado de harm to others. Não só na Alemanha, mas em vários países, existe a tendência de ampliar o bem jurídico, recusando-se a vincular esse bem tão somente aos interesses individuais. Entidades puramente fáticas ou relações funcionais são reconhecidas como bens jurídico, como a possibilidade de funcionamento do mercado de capitas ou a capacidade de rendimento social do seguro. 19 Na Alemanha, existe discussão se existe necessidade de se manter a teoria do bem jurídico ou se, em razão da falta e clareza do referido conceito, deve considerá-la fracassada como base teórica ou fundamento científico, ou ainda, por ser muita rechaçada, se ao menos, deve ser complementada com outros critérios. 20 Ao contrário da Escola de Frankfurt que rechaçaria a ideia de que o bem coletivo nada mais seria do que a soma de bens individuais, o harm principle permite a aceitação desses bens coletivos como bens coletivos. Assim, p. ex. nos crimes tributários, a sua legitimidade recairia em um Estado Social na arrecadação de impostos que se reverteria no incremento da qualidade de vida dos cidadãos. 21 Nesse diapasão, a utilização ou constatação do dano a outrem poderia ser útil na conceituação do bem jurídico e também na sua limitação. Já Stratenwerth entende que o conceito de bem jurídico se tornou imprestável em razão da sua preocupação em contemplar o indivíduo frente à coletividade. Além disso, para referido autor, a noção de bem jurídico estaria carente de validade universal em razão de estar atrelada a valores culturais. Outrossim, Jakobs reafirma o Direito Penal como garantia de vigência da norma. 22 Trata-se de uma ideia que sai da mesmice, mas é certo que nenhuma norma penal pode ser válida, constituindo-se em um fim em si mesma, 19. Idem, ibidem, p Idem, ibidem, p Idem, ibidem, p Marcondes Pereira de Oliveira, Imputação objetiva e causalidade penal, p Bem Juridico Penal Moderno-1ed.indd 22 20/12/ :55:04

8 Capítulo 1 INTRODUÇÃO AO TEMA devendo buscar no nosso raciocínio, um bem jurídico ou um interesse devidamente relevante. Outro autor que e critica a teoria do bem jurídico-penal é Wolfang Frisch. Referido autor assinala três itens: (1) o conceito de bem jurídico é bastante vago, fluído e relativo; (2) há falta de legitimação dos penalistas e do legislador na determinação do que venha a ser bem jurídico; e (3) deficiência da teoria em relação à necessidade, adequação e idoneidade da sanção penal ANÁLISE LÓGICO-DEDUTIVA DO PRESENTE ESTUDO E SEQUÊNCIA DA MATÉRIA Nesse diapasão, a noção de bem jurídico penal se mostra essencial, até porque os crimes são expostos nas partes especiais dos Códigos Penais através de seus bens jurídicos tutelados. O autor quanto ao procedimento metodológico, utilizou- -se da pesquisa bibliográfica, utilizando-se da análise lógico- -dedutiva. 24 Partimos nessa análise, da construção histórica do surgimento do bem jurídico. Em seguida, procuramos enumerar as diversas posições de destaque do conceito de bem jurídico, procurando extrair alguns conceitos de relevância para fundamentar a teoria do bem jurídico. Na sequência, realizamos um estudo sobre a Constituição nos países lusófonos e também na Europa e de que forma, os princípios constitucionais influenciam a construção de novos tipos penais incriminadores. Em seguida, como seria imprescindível, realizamos uma incursão sobre o Estado Democrático, envolvendo sua criação, 23. Bien jurídico, derecho, estrutura del delito e imputación en el contexto de la legitimación de la pena estatal, in Roland Hefendehl, La teoria del bine jurídico fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmáticos?, p. 323, apud Marcondes Pereira de Oliveira, Imputação objetiva e causalidade penal, p Nesse sentido, buscando ratificar afirmações ou entendimentos, baseadas em outras afirmações e entendimentos de doutrina. 23 Bem Juridico Penal Moderno-1ed.indd 23 20/12/ :55:04

9 BEM JURÍDICO PENAL MODERNO Válter Kenji Ishida seu desenvolvimento e principalmente, sua influência sobre a teoria do bem jurídico penal e sobre os tipos penais. Apesar de nossa tentativa em separar o assunto por capítulos, existem momentos em que há um verdadeiro entrelaçamento do assunto, já que o tema do bem jurídico não pode ser estudado sem a menção à tutela constitucional ou à sua vinculação ao Estado Democrático de Direito. Afinal, tecemos nossos comentários acerca do apaixonante tema do bem jurídico penal, constituição e Estado Democrático de Direito. 24 Bem Juridico Penal Moderno-1ed.indd 24 20/12/ :55:04