A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA DEFINIDORAS DE PRINCÍPIOS PROGRAMÁTICOS (DIREITOS SOCIAIS À LUZ DA CF/88)

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1 A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA DEFINIDORAS DE PRINCÍPIOS PROGRAMÁTICOS (DIREITOS SOCIAIS À LUZ DA CF/88) Leal Tadeu de Queiroz 1 Louremberg Alves 2 Isaias Dias Ribeiro 3 INTRODUÇÃO A crença inabalável de que somente o Estado Democrático de Direito serve como via de acesso à verdadeira justiça social nos impulsiona a adentrar os complexos meandros do Direito Constitucional e suas interrelações com o cotidiano do homem comum. A pretensão do atual esforço acadêmico não vai além do singelo escopo de tangenciar a árida superfície do Direito Constitucional. Não se espera, portanto, a compreensão cabal da disciplina nem, tampouco, oferecer qualquer solução ou alternativa para eventuais vicissitudes vislumbradas. O mérito será, certamente, a familiarização do estudante com a matéria estudada, concedendo-lhe melhor entendimento dos ditames constitucionais, sua evolução ao longo da história recente do homem moderno e a atual inter-relação entre os preceitos constitucionais, precisamente os afetos aos Direitos Sociais do Cidadão, e a melhora efetiva na vida do homem comum. De início, nos parece salutar trazer breve conceito de Democracia que, no magistério de José Afonso da Silva, seria: Democracia não é mero conceito político abstrato e estático, mas é um processo de afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da história. 4 1 Professor e orientador de conteúdo. 2 Professor e orientador de metodologia científica. 3 Acadêmico do 10º termo de Direito da Universidade de Cuiabá - Unic. 4 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, p. 126.

2 152 A efetividade normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios... Se Democracia é processo dinâmico e contínuo de conquista de direitos, a Carta Constitucional é instrumento dos mais robustos e eficazes na garantia destas mesmas conquistas. O Brasil dos dias atuais e no alvorecer da terceira década de promulgação de sua Carta Magna está começando a colher os frutos advindos de sua juvenil democracia. As instituições democráticas já demonstram certa maturidade, não se deixando abalar por meros desmandos egocêntricos deste ou daquele malfeitor. A imprensa livre tem logrado bastante êxito no sagrado ofício de abrir os olhos do povo contra as investidas dos chacais devoradores dos recursos públicos. O homem médio já percebe no dia a dia as sensíveis melhorias trazidas pela estabilidade da economia. Enfim, o país, aparentemente, tem avançado a passos firmes, rumo a um futuro melhor. Entretanto, o mesmo lapso temporal que nos presenteia com inquestionáveis avanços, também tem o condão de desnudar as mazelas subjacentes ao texto constitucional de 1988, notadamente em seu capítulo II, que trata dos Direitos Sociais. É certo que, se quisermos nos aproximar das expectativas da Constituição, precisamos avançar muito neste aspecto. O objetivo maior do presente esforço acadêmico reside justamente em, dadas as reais limitações, pesquisar, criticar e tentar compreender os entraves que impedem a efetiva aplicabilidade dos dispositivos previstos no artigo 7º da Constituição da República de GENERALIDADES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Preliminarmente se faz mister trazer breve classificação dos, assim chamados, Direitos Fundamentais que, pelo amplo entendimento doutrinário, mais pontualmente pelo presente na Obra Direito Constitucional Descomplicado, dos autores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 5, podem ser classificados em gerações: Direitos Fundamentais de 1ª Geração: Realçam os princípios da liberdade. São os direitos civis e políticos. Ca- 5 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 4. ed. São Paulo: Método, p

3 Leal Tadeu de Queiroz / Louremberg Alves / Isaias Dias Ribeiro 153 racterizam-se por impor ao Estado um dever de abstenção, de não fazer, de não-interferência, de não intromissão no espaço de autodeterminação de cada indivíduo. São as chamadas liberdades individuais, que tem como foco a liberdade do homem individualmente considerado, sem nenhuma preocupação com as desigualdades sociais. Surgiram no final do século XVIII, como resposta do Estado Liberal ao Estado Absoluto e dominaram todo o século XIX. São exemplos de direitos fundamentais de 1ª geração, o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e religiosa, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de reunião, entre outros. 6 Direitos Fundamentais de 2ª Geração: Identificam-se com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuando o princípio da igualdade entre os homens (igualdade material). São os direitos econômicos, sociais e culturais. Surgiram no início do século XX, impulsionados pelos movimentos sociais do século XIX, caracterizando a gradual passagem do Estado Liberal, de cunho individualista, para o Estado Social, centrado na proteção dos hipossuficientes e na busca da igualdade material entre os homens (não meramente formal, como se assegurava no liberalismo). Os Direitos Sociais são aqueles que têm por objeto a necessidade da promoção da igualdade substantiva, por meio do intervencionismo estatal em defesa do mais fraco, enquanto os direitos individuais são os que visam a proteger as liberdades públicas, a impedir a ingerência abusiva do Estado na esfera da autonomia privada. Os direitos fundamentais de segunda geração correspondem aos direitos de participação, sendo realizados por intermédio da implementação de políticas e serviços públicos, exigindo do Estado prestações sociais, tais como saúde, educação, trabalho, habitação, previdência social, assistência social, entre outras. São por isso, denominados direitos positivos, direitos de bem-estar, liberdades positivas ou direitos dos desamparados. 7 Direitos Fundamentais de 3ª Geração: Consagram os princípios da solidariedade e da fraternidade. São atribuídos genericamente a todas as formações sociais, protegendo interesses 6 Idem, p PAULO, Vicente. Op. cit., p. 93.

4 154 A efetividade normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios... de titularidade coletiva ou difusa. Os direitos sociais de 3ª geração não se destinam à proteção dos interesses individuais, de um grupo ou de um determinado Estado. Sua Titularidade é difusa ou coletiva, haja vista que têm por preocupação a proteção de coletividades, e não do homem individualmente considerado. Representam uma nova e relevante preocupação com as gerações humanas, presentes e futuras, expressando a ideia de fraternidade e solidariedade entre os diferentes povos e Estados Soberanos. São exemplos os direitos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à defesa do consumidor, à paz, à autodeterminação dos povos, ao patrimônio comum da humanidade, ao progresso e desenvolvimento, entre outros. 8 Novas Classificações: Modernamente, muito se discute sobre o reconhecimento de uma quarta geração de direitos fundamentais, em complementação às três dimensões já consagradas. Há outros autores que se referem, até mesmo, ao surgimento da quinta geração de direitos fundamentais. Entretanto, não há consenso entre os constitucionalistas quanto aos bens protegidos exatamente por essas novas gerações de direitos fundamentais. 9 DOS DIREITOS SOCIAIS O professor José Afonso da Silva assim conceitua Direitos Sociais: [...] podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. 10 Manoel Gonçalves Ferreira Filho nos traz a seguinte definição de direitos sociais: 8 Idem, p PAULO, Vicente. Op. cit., p SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 286.

5 Leal Tadeu de Queiroz / Louremberg Alves / Isaias Dias Ribeiro 155 São estes direitos a prestação positiva por parte do Estado, vistos como necessários para o estabelecimento de condições mínimas de vida para todos os seres humanos. 11 Os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino assim conceituam os direitos sociais: Os direitos sociais constituem as liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por objetivo a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, visando a concretização da igualdade social. 12 Há, ainda, o conceito legal dos direitos sociais, previsto no artigo 6º da Constituição da República de 1988, in verbis: Art. 6.º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. 13 Os direitos sociais são os chamados direitos de 2ª geração, e são consagrados no ordenamento constitucional pátrio da Constituição de Na Constituição Federal de 1988, estão catalogados nos arts. 6º a 11 e são disciplinados ao longo do texto constitucional. Sobre a disposição dos direitos sociais no bojo do texto constitucional, com precisão nos ensina o mestre José Afonso da Silva: A constituição de 1988 traz um capítulo próprio dos direitos sociais (capítulo II do título II) e, bem distanciado deste, um título especial sobre a ordem social (título VIII). Mas não ocorre uma separação radical, como se os direitos sociais não fossem algo ínsito na ordem social. O art. 6º mostra muito bem que aqueles são conteúdo desta, quando diz que são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a 11 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 34. ed. São Paulo: Saraiva, p PAULO, Vicente. Op. cit., p BRASIL. Constituição federal. 6. ed. atual. e ampl. Organização de texto por Antonio Luiz Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windlt e Lívia Céspedes. São Paulo: Saraiva, p. 11.

6 156 A efetividade normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios... segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Esta forma é dada precisamente no título da ordem social. 14 Do magistério de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino abstrai-se a seguinte noção da distribuição dos dispositivos atinentes aos direitos sociais no texto da CF/88: [...] a Constituição de 1988 versa sobre os direitos por ela classificados como sociais ao longo de seu texto, não só no Capítulo II de seu Título II. Basta observar, por exemplo, que todo o seu Título VIII trata Da Ordem Social. Não obstante esse fato, o constituinte de 1988 enquadrou expressamente como direitos e garantias fundamentais os direitos sociais arrolados nos seus arts. 6º a 11, exatamente os dispositivos que integram o Capítulo II do Título II. 15 Classes de Direitos Sociais à luz da CF/88: Tendo como base a espécie do direito tutelado pela norma constitucional, a Doutrina nos traz certas classificações que, a despeito da apresentação anterior da classificação genérica dos direitos sociais em gerações (1ª, 2ª e 3ª), nos parece relevante, sobretudo do ponto de vista didático, trazer as seguintes classificações: a) José Afonso da Silva 16, tendo como base os arts. 6º a 11 da Constituição da República de 1988, agrupa os direitos sociais em seis classes: direitos sociais relativos ao trabalhador; direitos sociais relativos à seguridade, compreendendo os direitos à saúde, à previdência e assistência social; direitos sociais relativos à educação e à cultura; direitos sociais relativos à moradia; direitos sociais relativos à família, criança, adolescente e idoso; direitos sociais relativos ao meio ambiente. b) Os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 17, com base na 14 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p PAULO, Vicente. Op. cit., p SILVA, José Afonso da. Op. cit., p PAULO, Vicente. Op. cit., p. 217 e 218.

7 Leal Tadeu de Queiroz / Louremberg Alves / Isaias Dias Ribeiro 157 classificação proposta pelo prof. André Ramos Tavares, distingue as seguintes categorias de direitos sociais, dentre o rol de direitos e garantias constantes do Capítulo II do Título II da Carta Política, a saber: 1) direitos sociais genéricos (art. 6º); 2) direitos sociais individuais do trabalhador, pessoa física, que são direitos de proteção, pertinentes ao denominado direito individual do trabalho, abrangendo: a) direitos de proteção, relacionados à extinção da relação de emprego (art. 7º, I, II, III, XXI, e art. 10 do ADCT); b) direitos relacionados à remuneração (art.7º, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XVI e XXIII); c) direitos relacionados à duração do trabalho (art. 7º, XIII, XIV, XV, XVI e XVII); d) direitos relacionados à não-discriminação e à proteção, nas relações de trabalho, da mulher e do menor (art. 7º, XVIII, XIX, XX, XXV, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII e art. 10 do ADCT); e) direitos relacionados à segurança e medicina do trabalho (art. 7.º, XXII E XXVIII); 3) direitos sociais coletivos do trabalhador, que são aqueles pertinentes ao denominado direito coletivo do trabalho, abrangendo: a) liberdade de associação profissional ou sindical (art. 8.º, II, V, VII); b) garantia de autonomia dos sindicatos (art. 8º, I, IV, VIII); c) direito de defesa dos interesses dos trabalhadores em negociação coletiva e órgãos públicos (art. 8º, III, VI, art. 10 e art. 11); d) direito de greve (art. 9º). 18 CLASSIFICAÇÕES DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Não obstante ao fato de o pensamento doutrinário apresentar diversos modelos de classificação às Normais Constitucionais, com fulcro em não extrapolar os objetivos pré-delimitados do presente esforço acadêmico, nos ateremos ao contido na obra Direito Constitucional Descomplicado, de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 19, que, didaticamente, apresenta três modelos de classificação das Normas Constitucionais quanto ao grau de eficácia e aplicabilidade. 18 PAULO, Vicente. Op. cit., p Idem, p. 57 a 73.

8 158 A efetividade normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios... De antemão, os citados constitucionalistas nos apresenta a seguinte ressalva: O Constitucionalismo moderno refuta a ideia da existência de normas constitucionais desprovidas de eficácia jurídica. Reconhece-se que todas as normas constitucionais possuem eficácia (exceções: na CF/88 - a) o preâmbulo constitucional; b) as normas integrantes do ADCT, depois de ocorrida a situação nelas previstas, ou seja, depois de exaurido o seu objeto), mas se admite que elas se diferenciam quanto ao grau dessa eficácia e quanto a sua aplicabilidade. 20 Classificação quanto a eficácia e aplicabilidade: A seguir apresentaremos as classificações segundo entendimento de Ruy Barbosa (clássica), de José Afonso da Silva e de Maria Helena Diniz. Classificação Clássica de Rui Barbosa: O Grande Mestre Ruy Barbosa, influenciado pela doutrina norteamericana, assim classifica as Normas Constitucionais 21 : a) normas autoexecutáveis (self-executing; self-enforcing; self-acting), preceitos constitucionais completos, que produzem seus plenos efeitos com simples entrada em vigor da Constituição; e b) normas não-executáveis (not self-executing; not self-enforcing provisions ou not self-acting), indicadoras de princípios, que necessitam de atuação legislativa posterior que lhes dê plena aplicação. Classificação de José Afonso da Silva: Para o professor José Afonso da Silva, as Normas Constitucionais podem ser classificadas em: normas constitucionais de eficácia plena, normas constitucionais de eficácia contida, normas constitucionais de eficácia limitada. Seguem abaixo breves comentários, extraídos da obra Direito Constitucional Descomplicado 22, a respeito do supracitado modelo classificatório: 20 PAULO, Vicente. Op. cit., p Ibidem, p Ibidem, p. 58.

9 Leal Tadeu de Queiroz / Louremberg Alves / Isaias Dias Ribeiro 159 a) normas constitucionais de eficácia plena: são as que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou tem possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente quis regular. Tais normas não exigem a elaboração de novas normas legislativas que lhe completem o alcance e o sentido, ou lhes fixem o conteúdo, porque já se apresentam suficientemente explícitas na definição dos interesses nelas regulados. São, por isso, normas de aplicabilidade direta, imediata e integral. 23 b) normas de eficácia contida: são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. São normas de aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, porque sujeitas a restrições que limitem sua eficácia e aplicabilidade. (Exemplos: art. 5º, VIII, XIII, XXII, XXV E XXIV; art. 136 a 141, todos da CF/88). 24 c) normas constitucionais de eficácia limitada: são as normas que não produzem, com a simples entrada em vigor, os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado. São de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente a partir de uma normação ulterior que lhes desenvolva a eficácia. Segundo o professor José Afonso da Silva, podem ser subclassificadas em dois grupos distintos: I as definidoras de princípios institutivos ou organizativos: são aquelas pelas quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que em um momento posterior, sejam estruturados em definitivo, mediante lei. II as definidoras de princípios programáticos: sobre este grupo de normas constitucionais, voltaremos a tratar mais adiante Idem, p Ibidem, p PAULO, Vicente. Op. cit., p. 61.

10 160 A efetividade normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios... Classificação de Maria Helena Diniz: A professora Maria Helena Diniz, combinando critérios de intangibilidade e da produção de efeitos concretos das normas constitucionais, apresenta a seguinte classificação 26 : a) normas com eficácia absoluta: são normas constitucionais intangíveis, que não poderão ser contrariadas nem mesmo por meio de emendas constitucionais. É o caso das cláusulas pétreas, previstas no art. 60, parágrafo 4º, da Constituição Federal. b) normas com eficácia plena: são aquelas plenamente eficazes desde a entrada em vigor da Constituição, por conterem todos os elementos imprescindíveis para que haja a produção imediata dos efeitos previstos. Diferem das normas de eficácia absoluta porque, ao contrário destas, poderão ser atingidas por emenda constitucional. c) normas com eficácia relativa restringível: correspondem em sua descrição às que o professor José Afonso da Silva denomina de normas de eficácia contida. Têm aplicabilidade imediata, embora sua eficácia possa ser reduzida, restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer. d) normas com eficácia relativa dependente de complementação legislativa: não tem aplicabilidade imediata, por dependerem de norma posterior que lhes desenvolva a eficácia, para então permitir o exercício do direito ou benefício nelas consagrado. Sua possibilidade de produção de efeitos é mediata, pois, enquanto não for promulgada a legislação regulamentadora, não produzirão efeitos positivos, mas terão eficácia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatíveis e impeditivas de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem. 27 Das Normas Programáticas O presente trabalho apresenta como tema a crítica aos incisos IV, XX, XXV, XXVII e XXX do art. 7º da CF/88 e, pelo que já se aferiu das análises em textos doutrinários diversos, os citados incisos, pelo menos em sua maioria, estão contidos no rol de normas constitucionais classificadas, segundo o professor José Afonso da Silva, como normas constitucionais 26 Ibidem, p Idem.

11 Leal Tadeu de Queiroz / Louremberg Alves / Isaias Dias Ribeiro 161 de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos ou, simplesmente, normas programáticas. Por isso, já que as normas programáticas constam do substrato deste trabalho, resolveu-se aprofundar, uma pouco mais, na análise das já citadas espécies normativas. Normas de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos: Segundo o que leciona os constitucionalistas Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino: As normas constitucionais definidoras de princípios programáticos são aquelas em que o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a lhes traçar os princípios e diretrizes, para serem cumpridos pelos órgãos integrantes dos poderes constituídos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. Constituem programas a serem realizados pelo Poder Público, disciplinando interesses econômico-sociais, tais com: realização da justiça social; valorização do trabalho; amparo à família; combate ao analfabetismo etc. Esse grupo é composto pelas normas que a doutrina constitucional denomina de normas programáticas, de que são exemplos o art.7º, XX; o art.7º XXVII, parágrafo 4º; o artigo 216, parágrafo 3º. 28 Com fulcro em aprofundar no entendimento das distinções entre as diversas espécies de normativos constitucionais, apresentaremos abaixo as principais distinções entre normas constitucionais de eficácia contida e normas constitucionais de eficácia limitada, segundo a obra Direito Constitucional Descomplicado. 29 a) com a promulgação da Constituição, as normas de eficácia contida têm aplicação direta e imediata, isto é, o direito nelas previsto é imediatamente exercitável; as normas de eficácia limitada têm aplicação indireta e mediata, o que significa que o exercício do direito nelas previsto depende da edição de regulamento ordinário; 28 PAULO, Vicente. Op. cit., p Idem, p. 62.

12 162 A efetividade normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios... b) ambas requerem normatização legislativa, mas a finalidade dessa normatização ordinária é distinta nas normas de eficácia contida, a normação ordinária imporá limites ao exercício do direito (que, até então, desde a promulgação da Constituição, era amplamente exercitável); nas normas de eficácia limitada, a regulação ordinária virá para assegurar, para tornar viável o pleno exercício do direito, até então não efetivo; c) a ausência de regulamentação tem consequências distintas no caso das normas de eficácia contida, enquanto não houver regulamentação ordinária, o exercício do direito é amplo (a legislação ordinária virá para impor restrições ao exercício do direito); em se tratando de norma de eficácia limitada, enquanto não houver regulamentação ordinária, não há efetivo exercício do direito (a legislação ordinária virá para tornar pleno o exercício desse direito). 30 Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino esmiúçam o tema com as seguintes considerações: As normas programáticas não são normas para o indivíduo, e sim para os órgãos estatais, exigindo destes a consecução de determinados programas nelas traçados. São as denominadas normas de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos, características de uma constituição do tipo dirigente, que exigem do Estado certa atuação futura, em um determinado rumo pré-definido. Essas normas não produzem seus plenos efeitos com a mera promulgação da Constituição. Afinal, como estabelecem programas a serem concretizados no futuro, é certo que só produzirão seus plenos efeitos ulteriormente, quando esses programas forem, efetivamente, concretizados. Entretanto, não se pode afirmar que as normas programáticas sejam desprovidas de eficácia jurídica enquanto não regulamentadas ou implementados os respectivos programas. As normas que integram uma Constituição do tipo rígida são jurídicas e, sendo jurídicas, têm normatividade. Afirmar que essas normas não produzem os seus plenos efeitos com a entrada em vigor da Constituição, antes da exigida regulamentação e implementação, não significa que sejam elas desprovidas de qualquer eficácia jurídica. 30 PAULO, Vicente. Op. cit., p. 62.

13 Leal Tadeu de Queiroz / Louremberg Alves / Isaias Dias Ribeiro 163 O constitucionalismo moderno firma que as normas programáticas, embora não produzam seus plenos efeitos de imediato, são dotadas da chamada eficácia negativa, isto é: a) revogam as disposições contrárias ou incompatíveis com seus comandos (o direito infraconstitucional anterior à norma constitucional programática não é recepcionado; diz-se que ela tem eficácia paralisante); b) impedem que sejam produzidas normas ulteriores que contrariem os programas por elas estabelecidos (a norma programática é paradigma para declaração de inconstitucionalidade do direito ordinário superviniente que lhe seja contrário; diz-se que ela tem eficácia impeditiva). Alem dessa eficácia negativa (paralisante e impeditiva), a norma programática também serve de parâmetro para a interpretação do texto constitucional, uma vez que o intérprete da Constituição deve levar em conta todos os seus comandos, com o fim de harmonizar o conjunto dos valores constitucionais como integrante de uma unidade. 31 O esperado é que, ao final do presente esforço acadêmico, se possa aferir se as Normas de Eficácia Limitada Definidoras de Princípios Programáticos relativas aos direitos sociais, insertas no texto constitucional de 1988 (ao final de mais de duas décadas de vigência), impactaram positivamente na solução de problemas, melhorando a vida do povo brasileiro, sobretudo dos socialmente menos favorecidos. Princípio da proibição de retrocesso social: Conforme dito, no capítulo em que tratamos de classificar as Normas Constitucionais quanto à eficácia e aplicabilidade, não há que se falar em normas constitucionais absolutamente desprovidas de eficácia. Nesse sentido comentou-se que as denominadas Normas de Eficácia Limitada Definidoras de Princípios Programáticos apresentam, dentre outras, a chamada eficácia negativa, cujo escopo está em revogar disposições infraconstitucionais contrárias e anteriores à norma constitucional, bem como impedir que novas normas, que lhe afrontem, sejam produzidas pelo legislador ordinário. É nesta seara que se insere o Princípio da Proibição do Retrocesso Social que, segundo a moderna doutrina, deve conduzir o legislador na feitura da normatização infraconstitucional regulamentadora dos preceitos constitucionais. 31 PAULO, Vicente. Op. cit., p

14 164 A efetividade normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios... Neste sentido nos informam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino: Questão polêmica no constitucionalismo moderno diz respeito ao chamado Princípio da Proibição de Retrocesso Social, que, embora ainda não esteja expressamente previsto no nosso atual texto constitucional, tem encontrado crescente acolhida no âmbito da doutrina mais afinada com a concepção do Estado Democrático de Direito (e social), consagrado pela nossa ordem constitucional. Esse princípio da vedação de retrocesso (também conhecido pela expressão francesa effet cliquet ) visa a impedir que o legislador venha a desconstituir pura e simplesmente o grau de concretização que ele próprio havia dado às normas da Constituição, especialmente quando se cuida de normas constitucionais que, em maior ou menor escala, acabam por depender dessas normas infraconstitucionais para alcançarem sua plena eficácia e efetividade. Significa que, uma vez regulamentado determinado dispositivo constitucional, de índole social, o legislador não poderia, ulteriormente, retroceder no tocante à matéria, revogando ou prejudicando o direito já reconhecido ou concretizado. 32 Com vista em enfatizar o já cristalinamente delineado, os doutrinadores, citando o renomado constitucionalista J.J. Gomes Canotilho, lecionam: O núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial. 33 Por último, seguindo o mesmo entendimento doutrinário, há que se ressaltar que não apenas as normas infraconstitucionais se submetem ao princípio em tela, mas, sobretudo, o legislador constituinte derivado que, ao elaborar as respectivas emendas constitucionais, também está adstrito a tal princípio, sob pena de, pela inobservância do princípio da vedação de 32 PAULO, Vicente. Op. cit., p Idem, p. 224.

15 Leal Tadeu de Queiroz / Louremberg Alves / Isaias Dias Ribeiro 165 retrocesso, pela via de manobra extremada, por exemplo, suprimir direitos sociais históricos do rol do art. 6º. Pelo exposto, percebe-se, sobremaneira, a relevância dos preceitos constitucionais, aparentemente diminuídos de eficácia, contidos nas Normas de Eficácia Limitada Definidoras de Princípios Programáticos. Cláusula da Reserva do Financeiramente Possível A problemática da efetividade das normas constitucionais programáticas é mais complexa do que aparenta ser. Aqui, além dos interesses antagônicos dos diversos segmentos sociais que têm que ser superados e da necessidade de vontade política dos governantes em pôr em prática os direitos sociais constitucionais, restam entraves de ordem pragmática que devem ser considerados. Dentre tais entraves há o que se denomina Cláusula da Reserva do Financeiramente Possível. Não podemos olvidar que, para se colocar em prática qualquer direito social, há que haver uma contrapartida financeira, do contrário sua efetividade ficará comprometida. O exemplo clássico de que, para atingir o social, antes é imprescindível mensurar o financeiro, se encontra na análise do inciso IV do artigo 7º da Carta de 1988, que diz que o salário mínimo deverá ser capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e às de suas famílias com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, ora, não seria necessário ser um especialista em economia doméstica para aferir que, nos patamares atuais, o salário mínimo está longe de atingir o ideal expresso na Carta Magna. Entretanto, considerando o atual status da economia nacional, uma duplicação, ou até mesmo uma triplicação do mínimo, poderá resultar em um caos na economia nacional, ficando apenas em um exemplo, um aumento exagerado do mínimo simplesmente inviabilizaria a previdência social no Brasil. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino conceituam a Cláusula da Reserva do Financeiramente Possível: Essa cláusula, ou princípio implícito, tem como consequência o reconhecimento de que os direitos sociais assegurados na Constituição devem, sim, ser efetivados pelo poder público, mas na medida exata em que isso é possível. É importante entender que esse princípio não significa um salvo conduto para o Estado deixar de cumprir suas obrigações sob alegação genérica de que não existem recursos suficientes.

16 166 A efetividade normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios... A não-efetivação, ou efetivação apenas parcial, de direitos constitucionalmente assegurados somente se justifica se, em cada caso, for possível demonstrar a incompatibilidade financeira (ou econômica) de sua concretização pelo estado. 34 DOS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS Não obstante a classificação de certos dispositivos constitucionais como sendo Normas de Eficácia Limitada Definidoras de Princípios Programáticos, há que se salientar que tais ditames nem de longe são desprovidos de eficácia. É certo que não produziram efeitos imediatos, entretanto produziram seus plenos efeitos ulteriormente. Nesse sentido é o magistério de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino: [...] não se pode afirmar que as normas programáticas sejam desprovidas de eficácia jurídica enquanto não regulamentadas ou implementados os respectivos programas. As normas que integram uma Constituição do tipo rígida são jurídicas e, sendo jurídicas, tem normatividade. 35 Tais normas, ainda que não tenham o condão da eficácia imediata, podem, segundo o entendimento doutrinário, apresentar a chamada eficácia negativa, nos termos seguintes: a) revogam as disposições contrárias ou incompatíveis com seus comandos (o direito infraconstitucional anterior à norma constitucional programática não é recepcionado; diz-se que ela tem eficácia paralisante); e b) impedem que sejam produzidas normas ulteriores que contrariam os programas por ela estabelecidos (a norma programática é paradigma para declaração de inconstitucionalidade do direito ordinário superviniente que lhe seja contrário; diz-se que ela tem eficácia impeditiva) PAULO, Vicente. Op. cit., p Ibidem, p PAULO, Vicente. Op. cit., p. 64.

17 Leal Tadeu de Queiroz / Louremberg Alves / Isaias Dias Ribeiro 167 Certo de que apenas no mundo ideal o normativo legal é absolutamente respeitado, tratou o legislador de criar mecanismos jurídicos capazes de suplantar eventuais violações do dispositivo constitucional. Os remédios constitucionais são mandamentos que visam proteger o indivíduo do desrespeito a algum direito considerado fundamental, cabendo ao Poder Judiciário seu processamento e julgamento. Com fulcro meramente exemplificativo e à luz dos direitos sociais, traremos abaixo alguns desses chamados remédios constitucionais, a saber: Mandado de Segurança: Com previsão legal no art. 5º, inc. LXIX da CF/88, o mandado de segurança visa proteger direito líquido e certo contra ilegalidade ou abuso do poder quando não for cabível o uso do habeas corpus ou habeas data. O direito líquido e certo é aquele que não exige outra prova que não seja a documental, não sendo necessária a produção de prova pericial ou testemunhal. Mandado de Segurança Coletivo: Com fundamento no art. 5º, inc. LXX da CF/88, o mandado de segurança coletivo possui os mesmos pressupostos do mandado de segurança individual, a diferença é que, no mandado de segurança coletivo, o autor da ação não é o dono do direito líquido e certo. Nesse caso, os detentores do direito podem ser qualquer grupo de pessoas, todas na mesma condição de vítimas de abuso ou ilegalidade. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: Partido político, desde que possua pelo menos um representante no Congresso Nacional. Organização sindical, entidade de classe ou associação, na defesa dos interesses de seus membros ou associados, sendo para isso exigido que a associação seja legalmente constituída e esteja em pleno funcionamento há pelo menos um ano. A impetração do mandado de segurança coletivo por entidade de classe não depende da autorização expressa de seus associados, e pode ser usado para defesa de apenas uma parte da categoria. Vale ressaltar que a defesa dos direitos que podem ser objeto do mandado de segurança individual também pode ser direcionada à defesa

18 168 A efetividade normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios... dos interesses coletivos em sentido amplo, englobando os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogêneos e os interesses difusos. Mandado de Injunção: O mandado de injunção está previsto no art. 5º, inc. LXXI, da CF/88, com cabimento em casos onde há falta de norma regulamentadora que torne viável o exercício do direito e liberdades constitucionais relativas à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Devendo haver nexo de causalidade entre a omissão normativa do Poder Público e a inviabilidade do exercício do direito, liberdade ou prerrogativa. Consubstancia-se no que chamamos de controle concreto de constitucionalidade por omissão, já que analisa se o constituinte está, em um caso concreto, omitindo-se de legislar. Qualquer pessoa nesta situação pode ajuizar o mandado de injunção, apesar da ausência de previsão expressa na Constituição, é possível o mandado de injunção coletivo. Porém, somente pode ser impetrado contra pessoa jurídica de direito público, pois somente aos entes estatais pode ser imputável o dever jurídico de emanação de provimentos normativos. Vale ainda lembrar que, se a omissão for legislativa federal, o mandado deve ser ajuizado em face ao Congresso Nacional, exceto se a iniciativa da lei for privativa do Presidente da República, quando então deverá ser ajuizada em face dele. Ação Civil Pública: Com previsão legal na Lei nº 7347/85, mesmo não estando elencada entre as garantias constitucionais do art. 5º da CF, a ação civil pública vem se transformando em um poderoso meio de combate às lesões dos interesses difusos e coletivos. A CF preceitua que cabe ao Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Na ação civil pública, o rol de interesses transindividuais defendidos é mais extenso que nas outras garantias de tutela dessa modalidade de interesses, incluindo a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio cultural, público e social, aos portadores de deficiência, aos investidores no mercado de valores imobiliários, às crianças e aos adolescentes, à ordem econômica, à economia popular e às pessoas idosas.

19 Leal Tadeu de Queiroz / Louremberg Alves / Isaias Dias Ribeiro 169 A Ação Civil Pública (ACP) pode ser proposta não só pelo Ministério Público, mas também por pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Distrito Federal e municípios), suas entidades paraestatais e as associações, desde que constituídas há mais de um ano, cuja finalidade seja proteção de interesses difusos e coletivos, e como legitimados passivos todos aqueles que realizarem ato nocivo ou potencialmente prejudicial ao interesse difuso ou coletivo, incluindo pessoas e órgãos da administração pública em todos os seus níveis, bem como pessoas jurídicas e físicas particulares. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO: Com previsão no art. 103, parágrafo 2º da CF/88, a AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO visa tutelar direitos violados por omissão legal em tese, não havendo necessidade de violação concreta a um direito individual. A legitimidade ativa na ADI por Omissão está prevista no rol do artigo 103, incisos I a IX da CF/88, a saber: Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador do Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partidos políticos com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidades de classe de âmbito nacional. A competência para julgamento na ADI por Omissão é exclusiva do STF (CF, art. 102, I, a ). Sobre a proximidade conceitual entre o Mandado de Injunção e a ADI por Omissão, lecionam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino: É patente o paralelismo existente entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade ADI por omissão, prescrita no art. 103, parágrafo 2º, da Carta da República. Ambas as ações visam a suprimir omissão do legislador, diante da necessidade de regulamentação do texto constitucional, mas possuem aspectos distintos, especialmente os seguintes: Legitimação, Objeto e Julgamento PAULO, Vicente. Op. cit., p

20 170 A efetividade normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios... CONCLUSÃO Do presente esforço acadêmico, como já mencionado, espera-se tão-somente o resultado didático-pedagógico, fruto do trabalho de pesquisa e análise de textos doutrinários voltados ao estudo dos Direitos Sociais. Neste sentido, aparentemente, o acadêmico, ora autor do presente trabalho monográfico, avança pelo menos um quantum no seu discernimento da árida seara do Direito Constitucional Pátrio. Da análise da evolução histórica dos Direitos Sociais, decorre a firme convicção de que a conquista de direito é fruto direto de infindáveis lutas por estes mesmos direitos. Do Direito Romano à Conquista dos Direitos de Quarta Geração, passando pelos ideais iluministas, pelo Constitucionalismo Ortodoxo, pela ascensão do Constitucionalismo Social na Europa e nos Estados Unidos, por toda a evolução do constitucionalismo no Brasil, chega-se à Carta Constitucional Brasileira de 1988 com evidente conquista formal de garantias no campo social. Entretanto, os mesmos direitos, formalmente garantidos na letra da lei, ainda deverão submeter-se ao definitivo teste de sua efetividade. A atual condição jurídico-política brasileira de Nação Democrática consubstanciada no estado de direito apresenta todo o aparato jurídiconormativo necessário à efetiva proteção dos direitos sociais previstos na Carta de 1988, entretanto a norma se torna inócua em não existindo vontade política para efetivá-la. Duas décadas de vigência da lei maior, parece tempo razoável para que toda a legislação complementar superveniente ao texto constitucional com fulcro em efetivar os mandamentos expressos no bojo da Carta Magna, já estivesse pronta, acabada e em franca efetividade. Entretanto não é o que se observa no campo prático, sobretudo em se tratando dos princípios norteadores dos direitos sociais. A todo tempo, em todas as partes deste país, o que se vê é um sistemático e contínuo desrespeito aos mais básicos direitos do cidadão. Não obstante às mazelas históricas que continuam a impactar negativamente na evolução de nossa sociedade, não há como olvidar que houve avanços significativos no campo da garantia dos direitos sociais. Não há dúvidas de que estamos no caminho certo. É inegável que as instituições democráticas estão mais robustecidas e a própria população está cada dia mais atuante na defesa de seus direitos, como, por exemplo, nas relações

21 Leal Tadeu de Queiroz / Louremberg Alves / Isaias Dias Ribeiro 171 de consumo. As instituições criadas pelo texto constitucional de 1988, com mais propriedade o Ministério Público, têm desempenhado significativo papel em proteger os interesses da sociedade e resguardar o cumprimento da lei. Além do que, temos colhido os frutos da nossa Jovem Democracia, na medida em que as liberdades democráticas podem florescer sem tolhimento estatal; exemplo disto podemos referenciar a atuação da imprensa livre no ofício de informar o povo e fiscalizar os governantes. Há um dito popular de muita sabedoria que diz: O bom é inimigo do melhor. De fato, pode haver aqueles que possam se satisfazer com uma parte do todo a que tem direito. No entanto, este está longe de ser o entendimento do homem justo. A própria justiça pode ser entendida como sendo a virtude de dar a cada um, em conformidade com o direito, o que por direito lhe pertence 38. Veja que não seria justo se contentar com uma pequena parte de direitos, enquanto a universalidade de direitos lhe é negada. Nesta esteira, vislumbra-se um caminho árduo e longo à frente do povo brasileiro que o levaria à absoluta efetividade de todos os direitos sociais que lhe assistem com a vigência da Constituição da República de Salários miseráveis, trabalho escravo, exploração do trabalho da mulher, exploração do trabalho infantil, condições indignas de trabalho, desamparo ao trabalhador e sua família, discriminações e preconceitos frente ao trabalhador, são estes os inimigos a serem subjugados. O inimigo é antigo, perverso, traiçoeiro, resistente e sutil, mas não é e jamais será invencível. No entanto terá que ser combatido aguerridamente por todos os homens de bem, que, felizmente, compõem a grande maioria de nossa sociedade. A luta pela efetividade dos direitos sociais é justa e indispensável e terá que ser travada diuturnamente e com a totalidade de nossos corações e mentes. Não poderá haver descanso enquanto um único trabalhador que, após árdua jornada de trabalho, for incapaz de sustentar sua família com dignidade. Não poderá haver descanso enquanto um único brasileiro, seja branco, negro, índio, mulher, criança, sofrer qualquer espécie de preconceito ou discriminação, por mínima que seja. Não poderá haver descanso enquanto uma única criança ou jovem não tiver todas as condições de ter assistência educacional adequada. Por fim, não poderá haver descanso enquanto faltar qualquer requisito à dignidade do povo brasileiro. 38 MADJAROF, Rosana. Justiça. Como entendê-la? Mundo dos Filósofos, Disponível em: < Acesso em: 1º nov

22 172 A efetividade normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios... REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PAULO, Vicente; Alexandrino, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 4. ed. São Paulo: Método, SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 34. ed. São Paulo: Saraiva, BRASIL. Constituição Federal. 6. ed. atual. e ampl. Organização de texto por Antonio Luiz Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windlt e Lívia Céspedes. São Paulo: Saraiva, MADJAROF, Rosana. Justiça. Como entendê-la? Mundo dos Filósofos, Disponível em: < Acesso em: 1º nov