O DIREITO ECONÔMICO BRASILEIRO E A DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA

Transcrição

1 O DIREITO ECONÔMICO BRASILEIRO E A DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA Prof. Pedro Pinto INTRODUÇÃO A disciplina da ordem econômica está prevista em diversas constituições no mundo pelo simples fato de que a concorrência salutar e os interesses dos consumidores devem ser protegidos como forma de viabilizar o fluxo das relações econômicas. No caso brasileiro, a Constituição Federal de 1988 reconhece que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I soberania nacional; II propriedade privada; III função social da propriedade; IV livre concorrência; V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente; VII redução das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. E complementa no parágrafo único de que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Reconhece Fábio Ulhoa Coelho um perfil neoliberal nesta definição constitucional. Significa isso que se baseia nos princípios tradicionais do liberalismo econômico a propriedade privada, a liberdade de iniciativa e a de competição temperados com a afirmação de certas conquistas sociais, consolidadas principalmente na última metade do século a função social da propriedade, a defesa do consumidor, busca do pleno emprego etc. 1. Na concepção do direito civil, a propriedade é um direito subjetivo, consistente em assegurar a uma pessoa o monopólio da exploração de um bem e de fazer valer esta faculdade erga omnes. O tratamento conferido pela Constituição Federal ao consagrar a propriedade privada como princípio da ordem econômica pretendeu ser mais amplo. A essência é impedir que, sem ter sua ação embasada na proteção do interesse público, o Estado aproprie-se dos bens econômicos pertencentes aos particulares ou sujeite-os a um processo de confisco. O Estado, caso o interesse público clame, pode restringir o direito de propriedade, mas somente diante de justa compensação. 1 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Volume 1. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.191.

2 A consagração da função social da propriedade como princípio da ordem econômica tem como escopo fixar que a fruição da propriedade por particulares deve compatibilizar-se com fins sociais mais amplos. O interesse coletivo passa, dessa forma, a ser integrante do regime da propriedade individual. Consiste a livre concorrência na disposição dos agentes produtores em concorrer com seus rivais, em diversos segmentos de atividade. Os efeitos da livre concorrência podem ser verificados tanto no preço das mercadorias ou serviços, como na quantidade e qualidade dos mesmos. É a livre concorrência que proporciona a otimização dos recursos econômicos e o alcance de preços justos. Compete ao Estado garantir que a livre concorrência impere nos mercados, coibindo os abusos eventualmente perpetrados pelos agentes econômicos, bem como as práticas que visem eliminar ou restringir a concorrência. A proteção à livre iniciativa e da livre concorrência, em nosso sistema, é um instrumento para que se alcancem os objetivos maiores do país, previstos como fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 3º da CF). Dizemos, assim, que a proteção da livre concorrência, no sentido constitucional, não é um fim em si mesmo (concorrência instrumento). A consagração da proteção do consumidor como princípio impositivo que integra a construção da ordem econômica tem como fulcro reconhecer a importância da figura do consumidor para o desenvolvimento da atividade econômica. A relação de consumo faz parte da cadeia produtiva, permite o reinício da cadeira produtiva e o desenvolvimento econômico. A tutela do consumidor faz-se necessária tendo em vista que o mesmo representa, em tese, o elo mais fraco de toda a cadeia produtiva, pois, desprovido dos meios de produção e de informações sobre os bens ou produtos que adquire, pode ser vítima de abuso por parte dos fornecedores. Por este motivo, a aplicação das normas de proteção ao consumidor não se dá pela ofensa ao interesse de um indivíduo em particular, mas pela ocorrência de uma conduta que viola o bom desenvolvimento das relações de consumo e, consequentemente, compromete toda a cadeia produtiva, A defesa do consumidor é imprescindível para a preservação do mercado. A previsão constitucional da defesa do meio ambiente como princípio da ordem econômica está fundada no fato de que apenas com a utilização responsável dos recursos naturais poderão ser resguardadas a integridade para o futuro e a continuidade do desenvolvimento nas próximas gerações. Assim, com seu uso ordenado e sustentável, o meio ambiente poderá gerar riquezas que contribuam com a estabilidade social. O princípio da redução das desigualdades regionais e sociais retoma a idéia de que a economia não pode ser posta a serviço de um desenvolvimento

3 obtido a qualquer preço, com o sacrifício da retribuição dos benefícios deste processo. O desenvolvimento é um meio para obtenção do bem estar em geral e não um fim. A Constituição Federal, ao prever a busca do pleno emprego como princípio, estatui que o desenvolvimento econômico deverá estar voltado à geração de empregos. Deve ser esta, assim, a meta central do desenvolvimento. As empresas de pequeno porte têm hoje enorme relevância, uma vez que são responsáveis por grande número de empregos gerados em nosso país. Reconhecendo este importante papel exercido pelas pequenas empresas é que a Constituição Federal elevou a princípio constitucional o tratamento preferencial às mesmas. A concorrência desleal Importante destacar que o texto constitucional do art. 170 motiva os particulares à exploração de atividades empresariais, de forma a que as pessoas (físicas ou jurídicas) não receiem investir em atividades econômicas. E disso decorre o dever, imposto à generalidade das pessoas, inclusive o próprio Estado, de respeitarem o mesmo direito constitucional. O direito surge então a tutelar o exercício do direito à livre iniciativa, quando ameaçado por concorrência ilícita. Não resta a menor dúvida que a concorrência é benéfica ao mercado econômico, na medida em que incentiva o surgimento de novos produtos ou serviços e disponibiliza a todos uma participação efetiva neste mercado. O direito repudia a concorrência desleal (ou ilícita) e o abuso de poder. A primeira é reprimida em nível civil e penal, e envolve apenas os interesses particulares dos empresários concorrentes, enquanto que a segunda, reprimida também em nível administrativo, compromete as estruturas do livre mercado, portanto, um universo muito maior de interesses juridicamente relevantes e são chamadas de infração da ordem econômica. Não é tão simples diferenciar a concorrência leal da desleal, pois em ambas, o empresário tem o intuito de prejudicar concorrentes, retirando-lhes, total ou parcialmente, fatias do mercado que haviam conquistado. A intencionalidade de causar dano a outro empresário é elemento presente tanto na concorrência lícita como na ilícita. Nos efeitos produzidos, a alteração nas opções dos consumidores, também se identificam a concorrência leal e a desleal 2. O que vai diferenciar estes dois tipos de concorrência é o meio 2 COELHO. Idem, p.195.

4 empregado para a realização dessa finalidade, pois há meios idôneos e meios inidôneos de ganhar consumidores, em detrimento dos concorrentes. Em assim sendo, a concorrência desleal pode ser classificada a partir de duas categorias: i) a específica, que se traduz pela tipificação penal de condutas lesivas aos direitos de propriedade intelectual titularizados por empresários (marcas, patentes, título de estabelecimento, nome empresarial), e ii) genérica, que corresponde à responsabilidade extracontratual. Desse modo, as práticas empresariais tipificadas como crime de concorrência desleal, constantes do art. 195 da Lei nº 9.279/1996 LPI são formas de concorrência desleal específica, enquanto que as não tipificadas como crime, mas geradoras do direito à indenização por perdas e danos, constantes do art. 209 da LPI, são de concorrência desleal genérica. A concorrência desleal específica se viabiliza por meio inidôneos mais facilmente delineados, como a violação de segredo de empresa e a indução de consumidor ao erro. Já em relação à genérica, é mais difícil precisar os meios concorrenciais ilícitos, como por exemplo, o desrespeito aos direitos do consumidor quando não observa ao padrão legal de qualidade e a sonegação de tributos. Nesses dois casos, os meios inidôneos permitem ao empresário desleal praticar preço mais baixo que os concorrentes cumpridores da lei e, em conseqüência, subtrair-lhes consumidores. Na concorrência desleal específica, o agente ativo do ilícito tem acesso a informações que a vítima tinha interesse em manter reservadas, fora do alcance de concorrentes; tal acesso, porém, não se dá por acaso ou por descuido da empresa-vítima, e sim por invasão a banco de dados ( espionagem a distância ), infiltração de empregados ou colaboradores do agente ativo no corpo funcional da concorrente ( espionagem econômica ), ou aliciamento de membros desta. Chamamos atenção para o aliciamento de trabalhadores ou profissionais que servem à empresa vítima, porque além de caracterizar a concorrência ilícita da empresa aliciadora, pode também importar na responsabilidade do sujeito aliciado. Este, ao colaborar com o concorrente descumpre seu dever de lealdade com a empresa que o havia contratado e poderá ser responsabilizado, se empregado ou ex-empregado, de acordo com o direito do trabalho. A seu turno, a legislação imputa responsabilidade ao administrador pelo descumprimento do dever de lealdade (art. 155 da Lei nº 6.404/1976). Em situação semelhante se encontra o sócio minoritário, que pode ser expulso da sociedade por falta de cumprimento de obrigações societárias (art do Código Civil). Há, por outro lado, solidariedade entre o empresário agente da concorrência desleal e o sujeito aliciado (art. 942 do Código Civil). O empresário vítima, assim, poderá optar pela responsabilização do concorrente ou do seu antigo colaborador ou sócio, para se ressarcir dos prejuízos.

5 Na concorrência desleal genérica, o agente ativo da conduta ilícita faz chegar ao conhecimento dos consumidores uma informação falsa no conteúdo ou na forma, capaz de enganá-los. Aqui não está apenas em questão a tutela dos interesses dos consumidores, mas também a do empresário que teve a sua imagem indevidamente utilizada para o lucro do concorrente. De fato, a utilização de imagem empresarial alheia, sem a devida autorização do titular e a correspondente compensação econômica, representa uma forma sutil de enriquecimento indevido. Abuso do poder econômico Pelo artigo 173, 4º, a Constituição Federal prevê a repressão ao abuso do poder econômico, que visa a dominação dos mercados, eliminando a concorrência e aumentando os lucros arbitrários. A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento dos lucros é o texto. Devemos entender por abuso de poder econômico a violação às leis de mercado e à ordem jurídica vigente. Pode advir tanto da prática ilegal de uma única empresa, como da conjunção de várias para fins de obtenção de posição dominante, No primeiro caso, tem-se a repressão à formação dos monopólios, caracterizados pela prática de um único agente atuando no mercado, sem concorrentes, O segundo caso é caracterizado pelos cartéis e pelo abuso de posição dominante, Os cartéis são a composição voluntária de empresas rivais sobre determinados aspectos do negócio comum. O abuso de posição dominante, por sua vez, caracteriza-se pela imposição de certas posturas das grandes empresas sobre as concorrentes de menor expressão. Para evitar a geração de situações de mercado que propiciem o abuso, a Lei nº 8.884/1994 (Lei Antitruste) controla, de forma preventiva, as chamadas estruturas, impedindo que seja criado, de forma artificial, excessivo grau de poder econômico. Essa é a justificativa do controle sobre as concentrações, que podem ser horizontais ou verticais. Há uma concentração horizontal quando a prática abusiva é realizada por duas ou mais empresas que atuem na mesma etapa da cadeia produtiva. É o caso de duas empresas que atuem no mesmo segmento (comércio, manufatura, distribuição etc.) e resolvem conjugar esforços, através de um contrato de joint venture ou cooperação de qualquer espécie, em detrimento dos outros participantes deste mesmo mercado, para desenvolver a atividade em conjunto. A concentração será considerada vertical quando as empresas em questão não atuarem na mesma etapa da cadeia comercial, mas em etapas que se complementam. Um exemplo de

6 concentração vertical pode ser vislumbrado se uma empresa adquire, por meio de incorporação, um de seus fornecedores ou distribuidores 3. Conforme o artigo 20 da Lei nº 8.884/1994, constituem infrações à ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: i) limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; iii) aumentar arbitrariamente os lucros; ou iv) exercer de forma abusiva posição dominante. A posição dominante, vedada pela lei, ocorre quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. Importante destacar, que a teor do art. 20, 1º, da Lei nº 8.884/1994, a posição dominante conquistada em virtude da superioridade do agente econômico em relação a seus competidores é lícita. Daí dizermos que a posição dominante, quando conquistada licitamente, não é vedada por lei; ao contrário, apenas seu abuso é reprimido 4. Entende-se por mercado relevante a parcela do mercado que pode ser afetada por determinada operação. Nos termos do Anexo V da Resolução nº 15, de , do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), o mercado relevante pode ser conceituado sob as vertentes do produto e geográfica. O mercado relevante do produto compreende todos os produtos ou serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Por seu turno, o mercado relevante geográfico compreende a área em que as empresas ofertam e procuram produtos ou serviços em condições de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços, preferências dos consumidores, características dos produtos ou serviços. A definição de um mercado relevante geográfico exige também a identificação dos obstáculos à entrada de produtos ofertados por empresas situadas fora dessa área. O artigo 21 da Lei nº 8.884/1994 enumera alguns exemplos de condutas que configuram infração à ordem econômica: i) praticar, em acordo com concorrente, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; ii) obter ou influenciar a adoção de conduta uniforme entre concorrentes; iii) dividir mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias primas ou produtos intermediários; iv) limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; v) criar dificuldades ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços, entre outros. 3 FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Direito empresarial. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p FINKELSTEIN, idem, p.18.

7 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é composto por três entes da Administração Pública que são os responsáveis pela aplicação do direito concorrencial no Brasil: i) Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), ii) Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e iii) Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). A SDE é o principal órgão investigador de condutas anticoncorrências, e emite pareceres não vinculantes sobre o controle das estruturas. A SEAE também emite pareceres não vinculantes a respeito de transações sujeitas ao controle das estruturas, e tem poderes mais amplos de monitoramento de preços nos diversos setores da economia. O CADE é uma autarquia, criada pela Lei nº 8.884/1994, que exerce as funções de tribunal administrativo, composto por sete Conselheiros, sendo um deles o Conselheiro Presidente. O CADE decide, em caráter definitivo na esfera administrativa, as questões relacionadas ao controle de estruturas e condutas, podendo tipificar certa prática empresarial como infração da ordem econômica. É, segundo propõe parte da doutrina de direito público, uma entidade com caráter de órgão administrativo de função quase judicial, categoria de que seriam exemplos, além do CADE, também o Tribunal Marítimo, os Conselhos de Contribuintes e outros. Aos chamados órgãos administrativos quase judiciais correspondem, contudo, apenas maiores formalidades na preparação e edição dos respectivos atos. Tais formalidades são muito semelhantes às praticadas no Judiciário. Mas a solenidade com que reveste os julgamentos, bem assim o detalhamento legislativo da disciplina de tramitação dos processos administrativos não são fatores suficientes para alterar a qualidade jurídica dos atos emanados do CADE. Sua natureza é igual à dos atos emanados dos demais órgãos administrativos. Abstraídas as formalidades as formalidades, estas sim quase judiciais, as sanções do CADE têm rigorosamente a mesma natureza administrativa das aplicadas por qualquer fiscal de normas edilícias de uma Prefeitura, ou pela Polícia de Trânsito, em estradas estaduais. Seus pronunciamentos, em suma, a despeito das formalidades próximas às dos órgãos judiciais, não fazem coisa julgada e estão sujeitos sempre à revisão pelo Poder Judiciário, na mesma medida de todos os demais atos administrativos (art. 5º, XXXV, da CF) 5. 5 COELHO, idem p.208.

8 O controle a ser efetuado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência poderá, assim, ser: i) controle das estruturas configura o exame preventivo realizado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência com relação às transações que resultem em concentração econômica, ou de qualquer forma possam afetas a livre concorrência, como a formação de joint ventures, a prática de operações societárias ou a compra de ativos de uma determinada empresa; e ii) controle das condutas é a função exercida pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, no que se refere à repressão dos atos lesivos à livre concorrência.

9 REFERÊNCIAS COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Volume 1. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Direito empresarial. 5ª ed. São Paulo: Atlas,