PONTO 1: Direito do Consumidor PONTO 2: Direito Concorrencial. 1. Direito do Consumidor: Considerado uma parte do direito econômico.

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1 1 DIREITO ECONÔMICO PONTO 1: Direito do Consumidor PONTO 2: Direito Concorrencial 1. Direito do Consumidor: Considerado uma parte do direito econômico. A nossa sociedade é de consumo em massa. - Art. 5, XXXII 1 e 170, V 2 da CF. - Economia Aquisição como bem de consumo (satisfação de uma necessidade). - Direito art. 2º do CDC. Art. 2 Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Análise objetiva: - Conceito de destinatário final duas correntes: - Maximalista: para ser considerado destinatário final basta que o adquirente retire o produto do mercado. - Finalista: para ser destinatário final não basta ser destinatário final fático. Tem que ser destinatário fático e econômico. Ou seja, além de retirar o produto do mercado, deve por fim a cadeia econômica do produto. - Distinção da atividade empresarial ou profissional de atividade fim e atividade meio: Se o produto é adquirido para atividade fim da empresa nesse caso a pessoa jurídica não poderá ser considerada consumidora. 1 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. 2 Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor.

2 2 Porém, se o produto é adquirido como meio da empresa a pessoa jurídica pode ser considerada consumidor. Há decisões no STJ sobre aquisição do produto que participe da atividade fim ou meio. Análise Subjetiva: - Conceito de Vulnerabilidade (art. 4º, I, CDC). Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Tem por objetivo de proteger o mais fraco, de garantia de todo o cidadão brasileiro. Existem três aspectos para analise da vulnerabilidade: - Vulnerabilidade técnica: é o menor conhecimento do produto. - Vulnerabilidade econômica: menor capacidade econômica do outro participante da relação. - Vulnerabilidade jurídica: menor capacidade que o sujeito tem para litigar em juízo e a menor capacidade que o sujeito tem da relação jurídica. Essas vulnerabilidades podem determinar que o sujeito está enfraquecido na relação e que justifica a aplicação do CDC. Portanto, muitas vezes a análise objetiva não basta, pois vem ao lado da vulnerabilidade. Fornecedor art. 3º do CDC: Art. 3 Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

3 3 É aquele que disponibiliza produtos ou serviço no mercado em caráter profissional. - Elementos para detectar atividade empresarial: 1) profissionalidade; 2) organização; 3) caráter econômico - busca pelo lucro. Para ser considerado fornecedor não precisa exercer uma atividade empresarial com todos os elementos da empresa acima descritos, basta apenas a profissionalidade, a qual possui duas características: 1) exerce atividade em caráter habitual; 2) conhecimento técnico. A proteção do consumidor é a proteção do mercado. O consumidor é o destinatário final do mercado, é o ultimo elo da cadeia. 2. Direito Concorrencial: Legislação: - Lei nº de 21 de dezembro de 2000, que altera e acrescenta dispositivos à Lei nº 8884, de junho de 1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE em autarquia, dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra ordem econômica, e dá outras providências. - Lei nº 9021 de 30 de março de 1995, que dispõe sobre a implementação da autarquia Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), criada pela Lei nº 8884, de 11 de junho de 1994, e dá outras providências. - Lei nº 8884 de 11 de junho de 1994 (Lei de Defesa da Concorrência), que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Aspectos Conceituais: - Direito antitruste é uma espécie de direito econômico.

4 4 - É uma das formas de intervenção do Estado no mercado e na economia, ainda que para proteger liberdade econômica (LIVRE INICIATIVA). - Autores retratam preocupação antiga coma concorrência (controle da produção/ oferta de grãos em períodos de estiagem) Cf. KOVACIC. - Hoje existe consenso que se trata de um mecanismo de política econômica. Objetivos: a) Escola de Harvard: preocupação com a proteção das estruturas do mercado (concorrência), evitando abuso de poder econômico e atos que busquem falsear e prejudicar o mercado (trustes, cartéis) em última análise uma preocupação com a própria democracia ( the small is beautiful ). b) Escola de Chicago: preocupação com eficiência alocativa (econômica), podendo-se admitir atos anticompetitivos se os efeitos forem justificáveis (preços, qualidade, etc). - Na União Européia, o direito concorrencial é instrumento aos demais objetivos do Tratado de Roma, que instituiu a EU. - No Brasil, o objetivo maior é com a proteção consumidor (abuso de preços), além da concorrência em si. Conforme FORGIONI, superior a tudo estão os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da justiça social. Finalidade do direito antitruste nacional: conclusões parciais - Concorrência-condição: proteger o mercado, viabilizando a livre atuação dos agentes econômicos (liberdade econômica livre organização dos fatores de produção). - Concorrência-instrumento: viabilizar uma política econômica governamental (proteção do consumidor, desenvolvimento de conglomerados nacionais, proteção contra multinacionais, etc) instrumento.

5 5 Dupla instrumentalidade: organiza os processos que fluem segundo regras da economia de mercado e instrumentaliza a atuação do Estado para interferir em tal contexto, protegendo o mercado dos empresários ou dos capitalistas (EROS GRAU). Justificativas: - A livre iniciativa e a livre concorrência são valores constitucionais, tendo a CF optado por um sistema de mercado (ainda que welfarista ). - A lei Antitruste (Lei 8884/94 LA) intrumentaliza e regulamenta princípios constitucionais. - LA cria o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDA), constituído: - Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) - vinculada ao Ministério da Fazenda. - Secretária De Direito Econômico (SDE) vinculada ao Ministério da Justiça. - Conselho CADE (Autarquia Federal especial) Finalidades: Art. 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE): Art. 3º O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei. O CADE é uma autarquia especial. Art. 4º O Plenário do CADE é composto por um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e

6 6 reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. Secretaria de Direito Econômico (SDE): Art. 13. A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), com a estrutura que lhe confere a lei, será dirigida por um Secretário, indicado pelo Ministro de Estado de Justiça, dentre brasileiros de notório saber jurídico ou econômico e ilibada reputação, nomeado pelo Presidente da República. Art. 14. Compete à SDE: I - zelar pelo cumprimento desta lei, monitorando e acompanhando as práticas de mercado; II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; III - proceder, em face de indícios de infração da ordem econômica, a averiguações preliminares para instauração de processo administrativo; IV - decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos das averiguações preliminares; V - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; VI - instaurar processo administrativo para apuração e repressão de infrações da ordem econômica; VII - recorrer de ofício ao CADE, quando decidir pelo arquivamento das averiguações preliminares ou do processo administrativo; VIII - remeter ao CADE, para julgamento, os processos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica; IX - celebrar, nas condições que estabelecer, compromisso de cessação, submetendo-o ao CADE, e fiscalizar o seu cumprimento; X - sugerir ao CADE condições para a celebração de compromisso de desempenho, e fiscalizar o seu cumprimento;

7 7 XI - adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de descumprimento; XII - receber e instruir os processos a serem julgados pelo CADE, inclusive consultas, e fiscalizar o cumprimento das decisões do CADE; XIII - orientar os órgãos da administração pública quanto à adoção de medidas necessárias ao cumprimento desta lei; XIV - desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de prevenção de infrações da ordem econômica; XV - instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica, e os modos de sua prevenção e repressão; XVI - exercer outras atribuições previstas em lei. Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE): Competência opinativa (elaboração de pareceres). Art. 38. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda será informada por ofício da instauração do processo administrativo para, querendo, emitir parecer sobre as matérias de sua especialização, o qual deverá ser apresentado antes do encerramento da instrução processual. (Redação dada pela Lei nº 9.021, de ). Sistemática da LA: infrações à ordem econômica. - Isto é, tipifica exemplificativamente algumas práticas ilícitas no art. 21 e as combina com cláusulas gerais do art. 20: acordos, combinações entre empresas, domínio de mercado e abuso de posição dominante. TRUSTE: - Estrutura empresarial na qual várias empresas, já detendo a maior parte de um mercado, combinam-se ou fundem-se para assegurar esse controle, estabelecendo preços elevador que lhes garantem elevados margens de lucros. - A proibição do truste está na lei 8884/94 em especial no art. 20.

8 8 Art. 173, IV, CF A lei reprimerá o abuso do poder econômico que vise a denominação de mercado, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II. 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. Cartel: - Grupo de empresas, da mesma categoria econômica, independentes e individuais que formalizam um acordo para sua atuação coordenada, com vistas a interesses comuns (eliminar a mútua concorrência). - Tem como principais características a pluralidade de empresas privadas independentes entre si, a existência de acordo voluntário para a exploração conjunta do mercado de certos produtos e serviços, a possibilidade de dissolução prática e teórica do vínculo jurídico e a fixação prévia dos objetivos gerais e da função de cada um dos seus componentes. Tipos de Cartel:

9 9 - Cartel de condições: Controle do nível de produção e das condições de venda; - Cartel de Preço: fixação do controle de preços; - Cartel de Contigentes: controle de fontes de matéria-prima; - Cartel de Regiões: fixação de margens de lucro e divisão de territórios de operações. Para o CADE o cartel... - São acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólios. (RESOLUÇÃO Nº 20 CADE). - O cartel, ao contrário do monopólio, que leva anos para ser formado, surge, então, a partir de um simples acordo de cavalheiros, e a sua identificação torna-se tarefa difícil, uma vez que a Lei não traz a definição expressa do que venha ser cartel. - A doutrina tem entendido que as seguintes infrações caracterizam o cartel: As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infrações da ordem econômica: I fixar ou praticar, em acordo com concorrente, de qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários. Dumping: - O termo dumping quer dizer, de uma forma geral, a comercialização de produtos a preços abaixo do custo de produção. O que se justifica basicamente para eliminar a concorrência e conquistar uma fatia maior de mercado. - O dumping exige a venda de produtos abaixo do preço de custo com a intenção de minar a concorrência, viabilizado pelo abuso de poder econômico.

10 10 No mercado internacional: - A concessão de subsídios governamentais para incremento de exportações é considerado DUMPING. - O GATT e a OMC tem legislação antidumping, quando permite a sobretaxa de produtos cujos países praticam o subsídio. - Ex: algodão americano. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo; XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do Gatt. Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável; II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador. III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de (seis mil) a (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente. Parágrafo único. Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:

11 11 I - a publicação, em meia página e às expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por dois dias seguidos, de uma a três semanas consecutivas; II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos; III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.