O Discernimento no Direito Civil Brasileiro e o Estatuto da Pessoa com Deficiência

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1 O Discernimento no Direito Civil Brasileiro e o Estatuto da Pessoa com Deficiência Rainer Grigolo de Oliveira Alves Mestrando em Direito no Uniritter Uniritter, LAPEBEC/HCPA rainergrigolo@avilaegrigolo.com.br BRUST-RENCK, Priscila Goergen Doutora Uniritter, LAPEBEC/HCPA prirenck@gmail.com ÁVILA, Ana Paula de Oliveira (orientadora) Doutora Uniritter ana_avila@uniritter.edu.br Fernandes, Márcia Santana (co-orientadora) Doutora LAPEBEC/HCPA marciasantanafernandes@gmail.com Resumo: O discernimento é elemento critério psicológico sempre presente nas causas de incapacidade civil nas codificações civis brasileiras. No Código Civil de 1916 a ausência de discernimento era presumida nos loucos de todo o gênero. Já no Código Civil de 2002 o discernimento oferecia concretude à categoria das incapacidades ao ser analisado casuisticamente o grau de sua diminuição ou ausência. A Lei /2015 rompeu com a Teoria das Incapacidades no Direito Civil Brasileiro e retirou as causas de incapacidade civil decorrentes do critério psicológico. O presente trabalho identifica as consequências jurídicas dessas alterações, especialmente, na representação legal e assistência. Foi utilizada revisão bibliográfica com base na teoria geral do direito civil brasileiro consolidada no país e comparação dos regimes de incapacidade civil proposto no Esboço do Teixeira de Freitas e nos Códigos Civis de 1916 e de É possível concluir que as alterações formuladas pela Lei /2015 não estão adequadas à Teoria das Incapacidades, bem como não atende à necessidade de proteção jurídica de diversas pessoas que foram excluídas do regime dos artigos 3º e 4º do Código Civil de Introdução A incapacidade civil é categoria jurídica consolidada no Direito Civil Brasileiro. É exceção à regra da capacidade civil e tem o objetivo de proteger a pessoa que não tem condições de praticar atos jurídicos pessoalmente.

2 Um dos fatores que sempre estiveram presente na determinação das causas de incapacidade civil é o discernimento, ou seja, o quão centrado o indivíduo está na realidade. Essa capacidade de refletir sobre os dados da realidade de forma clara e sensata fica evidente na avaliação das faculdades cognitivas (ABDALLA-FILHO ET ALLI, 2015, sem página). Seguindo os ensinamentos do Esboço de Teixeira de Freitas, o Código Civil de 1916 tem o discernimento como causa de incapacidade civil presumida nos loucos de todo o gênero. Já no Código Civil de 2002 o discernimento passa a ser causa de incapacidade civil definida casuisticamente. No entanto, com o advento da Lei /2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência) modificou o regime jurídico das incapacidades retirando a incapacidade civil por ausência ou diminuição do discernimento. Dessa maneira, ocorreu o rompimento com a teoria jurídica existente até o momento. O presente trabalho tem o objetivo de identificar as consequências jurídicas decorrentes da retirada do critério psicológico das causas de incapacidade civil, em especial nos institutos jurídicos da representação e assistência. Para tanto, utiliza a revisão bibliográfica e a comparação dos textos legais referentes à incapacidade civil no Código Civil de 1916 e de 2002, acrescidos dos artigos correspondentes no Esboço de Teixeira de Freitas. 2 O discernimento e a incapacidade civil O instituto da capacidade civil tem sua origem no Direito Privado Romano com o objetivo de diferenciar a capacidade negocial do indivíduo da capacidade contratual (CARNELUTTI, 1999, p. 364). Àquela época, a noção de capacidade estava atrelada ao status social da pessoa (ALVES, 1969, p. 105; MARTINS-COSTA, 2009, p. 309). Durante o período do Iluminismo, ocorreu a aproximação dos conceitos de capacidade e de sujeito de direitos possibilitando a unificação conceitual da capacidade civil (MARTINS-COSTA, 2009, p. 310). Foi, porém, apenas com o surgimento da Escola Histórica Alemã que ocorreu a sistematização da capacidade civil em capacidade jurídica e capacidade de agir. A primeira como possibilidade de ser sujeito de direitos, a segunda enquanto possibilidade de atuar pessoalmente na ordem civil (SAVIGNY, 1878, p. 272). Contemporâneo de Savigny, o brasileiro Teixeira de Freitas aperfeiçoou a sistematização do jurista alemão ao reconhecer que todo ser humano é considerado pessoa e, portanto, sujeito de direitos (FREITAS, 1860, p. 18). Reconhecia-se, assim, que toda pessoa era capaz de direitos e obrigações (capacidade de direito), presumindo-se a possibilidade da pessoa exercer pessoalmente tais direitos e obrigações (capacidade de fato ou de exercício).

3 A esse momento já era possível identificar que, modernamente, a incapacidade de fato da pessoa desvinculava-se das questões sociais e aproximava-se da impossibilidade de estar em posição jurídica. Somente devem ser consideradas incapazes de fato aquelas pessoas que não têm condições de manter relações jurídicas, portanto a incapacidade civil é exceção à regra da capacidade civil podendo se dar na forma absoluta ou relativa. Essas condições para definição da incapacidade são definidas por fatores biológicos e por fatores psicológicos. No primeiro caso, o critério está no desenvolvimento mental da pessoa. No segundo, o critério consiste no estado mental cognitivo (ou discernimento). Teixeira de Freitas define o discernimento como um fato, consistindo na capacidade de conhecer em geral, a faculdade que fornece motivos à vontade em todas as suas deliberações, e não o conhecimento em particular de qualquer agente em relação a um ato por ele praticado (FREITAS, 1860, p. 285). Ao longo da codificação civil brasileira, esses elementos biológicos e psicológicos tiveram menor ou maior influência na determinação das incapacidades absoluta e relativa. No quadro comparativo abaixo, é possível perceber a evolução dos critérios de incapacidade no Esboço de Código Civil de Teixeira de Freitas, no Código Civil de 1916 e no Código Civil de 2002 (CCB). Quadro 1: comparação dos critérios de incapacidade de fato Teixeira de Freitas (Esboço 1860/65) Código Civil/1916 Incapacidade absoluta Art. 41. A incapacidade é absoluta, ou relativa. São absolutamente incapazes: 1. As pessoas por nascer; 2. Os menores impúberes; 3. Os alienados declarados por tais em juízo; 4. Os surdos-mudos que não sabem dar-se a entender por escrito; 5. Os ausentes declarados por tais em juízo. Art. 5º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I os menores de dezesseis anos; II os loucos de todo o Incapacidade relativa Art. 42. São também incapazes, mas só em relação aos atos que forem declarados, ou ao modo de os exercer: 1. Os menores adultos; 2. As mulheres casadas; 3. Os comerciantes falidos declarados por tais em juízo. 4. Os religiosos professos. Art. 6º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I os maiores de dezesseis e os menores de vinte e um anos; II os pródigos;

4 Código Civil/2002 gênero; III os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade; IV os ausentes, declarados tais por ato do juiz. Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. III os silvícolas. Art. 4 o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Fonte: Elaborado pelos autores, com base na pesquisa realizada. A sociedade brasileira existente durante a elaboração do Esboço de Teixeira de Freitas ainda era embrionária e organizada no entorno da figura masculina, ou seja, patriarcal. Dessa maneira, as questões sociais ainda estavam presentes nas causas de incapacidade civil e os critérios o desenvolvimento mental e do discernimento ainda apareciam de forma modesta, ainda que bem desenvolvidas nos textos do jurisconsulto. Com a elaboração do Código Beviláqua, esses são melhores aproveitados. O discernimento, porém, ainda aparecia como um critério definido a priori nas causas de incapacidade por deficiência mental: presumiase que os loucos de todo o gênero não tinham discernimento para os atos da vida civil. Por isso, o critério da incapacidade civil é predominantemente definido por um fator biológico. Embora iniciado como doutrina em Teixeira de Freitas, o discernimento somente é positivado como causa de incapacidade civil no Código Civil de Afirma Miguel Reale (2005, p. 86) que após sucessivas revisões chegou-se, a final, a uma posição fundada nos subsídios mais recentes da Psiquiatria e da Psicologia e, dessa maneira, foi incluído o necessário

5 discernimento como causa definidora da incapacidade civil. Por isso, o critério de incapacidade civil no CCB é definido por um fator biopsicológico. Alcançou-se, assim, o desenvolvimento de uma teoria jurídica iniciada no Direito Civil Brasileiro com o Esboço de Código Civil de Teixeira de Freitas. Para Judith Martins-Costa (2009, p. 319), a positivação do discernimento como eixo conceitual possibilitou raciocínio de concreção das incapacidades, em oposição à abstração do Código Civil de O discernimento na forma como foi incluído no CCB é um critério que define casuisticamente a incapacidade civil, pois não é presumido, mas definido no presente. Assim, aquelas pessoas em que o discernimento é ausente, são consideradas absolutamente incapazes, enquanto as pessoas que possuem o discernimento reduzido são consideradas relativamente incapazes. Ocorre que a Lei /2015, que inseriu no ordenamento jurídico brasileiro o Estatuto da Pessoa com Deficiência EPD, modificou os critérios de incapacidade civil. A intenção dessa lei era o de adequar a legislação ordinária à Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro no rito do art. 5, 3º, da Constituição Federal de Com a vigência do EPD, o discernimento foi retirado do texto legal, rompendo com a evolução conceitual da Teoria das Incapacidades no Direito Civil Brasileiro. In verbis a nova redação: Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. I - (Revogado); II - (Revogado); III - (Revogado). Art. 4 o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (BRASIL, 2015, sem página) Embora o modelo da incapacidade do EPD seja definido como biopsicossocial, a Lei /2015 retirou o critério psicológico das causas de incapacidade civil. Essa alteração provocou diversas consequências para o Direito Civil Brasileiro, entre as quais, se destaca o instituto da representação legal e assistência.

6 Com o advento da Lei /2015, estão sujeito curatela a) aqueles que não puderem exprimir a vontade por causa permanente ou transitória; b) os ébrios e os viciados em tóxico; e c) os pródigos. Tentou-se findar a curatela por representação destinada aos absolutamente capazes, mantendo apenas a curatela por assistência na manifestação de vontade. Nota-se que essas alterações causaram o rompimento com uma teoria jurídica, como também está desconexo com a realidade fático social dos indivíduos. Modificar a incapacidade civil daqueles que não podem exprimir a vontade de absoluta para relativa significa o mesmo que não reconhecer qualquer incapacidade. Não faz nenhum sentido oferecer um assistente para que a própria pessoa exprima sua vontade, quando ela não tem condições algum de exprimir qualquer vontade, necessitando, por isso, de um representante. Do ponto de vista jurídico, para formação do negócio jurídico é necessário um ato volitivo, consciente e livre do qual o discernimento é elemento intrínseco da manifestação de vontade (AZEVEDO, 2002, p; 41). Tendo em vista o negócio jurídico celebrado por pessoa incapaz ser nulo (art. 166, CCB) ou anulável (art. 171, CCB), é necessário um representante que possa substituir a vontade daquela pessoa não tem discernimento, enquanto a pessoa que tem o discernimento reduzido atua pessoalmente nos atos da vida civil, desde que acompanhando de um assistente para auxiliá-la. Tanto a substituição como o auxílio na manifestação da vontade visam a facilitar o processo de tomada de decisão para que uma pessoa com deficiência possa melhor exercer seus direitos (BACH, KERZNER, 2010, p ). O representante apenas supre uma limitação existente, seja ela ausência ou redução de discernimento. Nesse sentido, o Código de Processo Civil (CPC) aprovado em 16 de março de 2015 Lei /2015 está mais adequado à Teoria das Incapacidades e à proteção das pessoas incapazes e com deficiências. O art. 749, CPC cumpre com o proposito da CDPD, que é tornar a curatela parcial a regra, podendo, em casos excepcionais e necessários, ocorrer a curatela total. Art Incumbe ao autor, na petição inicial, especificar os fatos que demonstram a incapacidade do interditando para administrar seus bens e, se for o caso, para praticar atos da vida civil, bem como o momento em que a incapacidade se revelou. (BRASIL, 2015a, sem página, grifo nosso) Com a vigência desse dispositivo legal se retomou a proteção da pessoa incapaz, que é o verdadeiro motivo da Teoria das Incapacidades. Além disso, também se preservou a liberdade e a autonomia daquelas pessoas incapazes que conseguem manifestar a vontade em alguns atos jurídicos, para as quais basta a curatela parcial.

7 4 Conclusão Toda pessoa tem capacidade de direito, uma vez que é sujeito de direitos. Ao mesmo tempo, também possui presunção da capacidade de fato, enquanto grau de aptidão para exercer direitos e contrair obrigações. A pessoa sem discernimento não possui condições de manter relações jurídicas. Por isso, a incapacidade civil tem o intuito de protegê-la. Porém, para não afastá-la da vida civil possibilita que continue atuando nos atos jurídicos por intermédio de um representante ou auxiliada por um assistente. Portanto, as modificações no regime das incapacidades e na curatela efetuadas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência não são juridicamente adequados. Nesse ponto, o Código de Processo Civil conseguiu proporcionar melhor proteção jurídica à pessoa incapaz, em especial com redação do art Referências ABDALLA-FILHO, Elias, CHALUB, Miguel, DE BORBA TELLES, Lisieux E. Psiquiatria Forense de Taborda. Porto Alegre: Artmed, Disponível em: < Acesso em: 26 ago ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano - V. I. Rio de Janeiro: Borsoi, AZEVEDO, Antônio Junqueira De. Negócio Jurídico: existência, validade e eficácia. 4 ed. ed. São Paulo: Saraiva, BACH, Michael, KERZNER, Lana. A new paradigm for protecting autonomy and the right to legal capacity. Toronto: Law Commission of Ontario, BRASIL. Lei , de 16 de março de 2015 Código de Processo Civil. Brasil: DF 2015ª. Disponível em: < Acesso em: 31 mar BRASIL. Lei n o , de 06 de julho de Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência).. Brasil: DF, 2015b. Disponível em:

8 < Acesso em> 31 mar CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. São Paulo: LEJUS, FREITAS, Augusto Teixeira De. Código Civil - Esboço. Rio de Janeiro: Typographia Universal de Laemmert, MARTINS-COSTA, Judith. Capacidade para consentir e esterilização de mulheres tornadas incapazes pelo uso de drogas: notas para uma aproximação entre a técnica jurídica e a reflexão bioética. In: MARTINS-COSTA, JUDITH; MÖLLER, LETÍCIA LUDWING (Org.). Bioética e responsabilidade. Rio de Janeiro: Forense, REALE, Miguel. História do novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Sistema del derecho romano actual - Tomo I. vertido al ed. Madrid: F. Góngora y Compañía, 1878.