XVI ENCONTRO DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA Universidade de Fortaleza 17 a 20 de outubro de 2016

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1 XVI ENCONTRO DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA Universidade de Fortaleza 17 a 20 de outubro de 2016 Lei n /2015 e a (des) proteção da pessoa com deficiência Antonio Jorge Pereira Junior 2 (PQ), Eriverton Resende Monte 1 * (PG), Daniel Hamilton Fernandes de Lima 1 (PG) e Késia Rodrigues da Costa 1 (PG). 1. Mestrado/Doutorado em Direito Constitucional nas Relações Privadas, Universidade de Fortaleza, Fortaleza-CE; 2. Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional, Universidade de Fortaleza, Fortaleza-CE; adaieri@ig.com.br Palavras-chave: Estatuto da Pessoa com Deficiência. Pessoa com deficiência. Negócios Jurídicos. Proteção. Desproteção. Resumo O presente estudo trata da Lei n , de 06 de julho de 2015, norma de inclusão da Pessoa com Deficiência, em relação as alterações implementadas da capacidade e da incapacidade de tais pessoas aos atos da vida civil, principalmente nos negócios jurídicos, norma essa destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania. Considerando que a lei de referência revogou alguns dispositivos do Código Civil de 2002 (CC), apresenta-se a seguinte problemática: o Estatuto da Pessoa com Deficiência EPD abrange proteção jurídica ou desproteção para a pessoa com deficiência na realização de negócios jurídicos? Tem-se por objetivo geral apresentar e analisar o EPD, em seus aspectos protetivos e desprotetivos no âmbito civil, e, como objetivos específicos, conceituar a pessoa com deficiência e negócio jurídico, categorizar e discorrer sobre a regulamentação da capacidade e da incapacidade de acordo com o EPD. Conclui-se que o EPD abrange proteção jurídica para as pessoas pela adoção de que todos são plenamente capazes para os atos da vida civil, em igualdade de condições com as demais, e que também há risco de desproteção na realização de negócios jurídicos pela fragilidade jurídica resultante de ser considerado plenamente incapaz, mesmo sem discernimento suficiente para os atos da vida civil. Introdução A presente pesquisa trata da Lei n /2015, a qual instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência - Estatuto da Pessoa com Deficiência - EPD, nos aspectos de proteção e desproteção no âmbito dos negócios jurídicos. A Lei n /2015 implementou medidas protetivas paras pessoas com deficiência em diversas áreas como trabalhista, penal, previdenciária, civil, assim como inseriu princípios e regras em harmonia com o texto constitucional ao cuidar de direitos fundamentais (igualdade, vida, liberdade, educação, saúde) e teve por base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Considerando que a lei de referência revogou alguns dispositivos do Código Civil de 2002 (CC), apresentase a seguinte problemática: o Estatuto da Pessoa com Deficiência resulta somente em proteção jurídica ou termina por desproteger a pessoa com deficiência na realização de negócios jurídicos? Para responder ao questionamento posto, segue-se o estudo com a exposição da ideia central do EPD e o seu propósito, os critérios para conceito de pessoa com deficiência, a regulamentação estabelecida da capacidade e incapacidade, o conceito de negócio jurídico, os princípios da boa-fé objetiva e da preservação, a criação no ordenamento brasileiro da Tomada de Decisão Apoiada (TDA), os negócios jurídico nulos e anuláveis, e, por fim, exemplo sobre as possíveis consequências diante das alterações elaboradas. Tem-se por objetivo geral apresentar e analisar o EPD em seus aspectos protetivos e desprotetivos no âmbito civil, especificamente com relação aos negócios jurídicos, tendo em vista as modificações efetuadas nos critérios de capacidade e incapacidade civil. São objetivos específicos do trabalho a conceituação da pessoa com deficiência e a revisão do conceito de negócio jurídico, para categorizar e discorrer sobre a regulamentação da capacidade e da incapacidade de acordo com o EPD. 1

2 Metodologia A metodologia empregada depara-se com um estudo teórico e exemplificativo, descritiva e analítica, tendo por fulcro fontes bibliográficas no âmbito doutrinário (nacional e estrangeira), leis positivadas, com uso de recurso tecnológico internet. A pesquisa será pura, tendo como finalidade a ampliação do conhecimento pertinente ao tema estudado, e, também, será qualitativa, debruçando-se nos respectivos pressupostos teóricos que são analisados em vista alcançar os objetivos propostos. Resultados e Discussão A Lei n , de 6 de julho de 2015, instituiu a inclusão da pessoa com deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência - EPD), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania. O EPD tem o propósito de implementar proteção jurídica para as pessoas com deficiência, o qual está contemplado com normas de natureza constitucional (igualdade, liberdade, não discriminação), civil (capacidade, casamento, guarda, tutela, adoção), penal (algumas condutas tipificadas - praticar, induzir ou incitar discriminação de pessoa em razão de sua deficiência), administrativa (atendimento prioritário em processos administrativos, cadastro-inclusão administrado pelo Executivo), trabalhista (contrato de aprendizagem, ambiente acessível), previdenciária (beneficiário na condição de dependente). Vale ressaltar que o Brasil, desde de 2008, é signatário da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, texto aprovado pelo Decreto Legislativo n. 186/2008, conforme o procedimento estabelecido no 3º, do art. 5º, da Constituição Federal (Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais), ou seja, a Convenção ratificada tem status de emenda constitucional. O EPD, portanto, é lei federal apoiada sobre o texto normativo de valor constitucional. O conceito de pessoa com deficiência encontra-se posto no próprio diploma legal (art. 2 ), com os seguintes termos: considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Portanto, o legislador utilizou 04 (quatro) critérios ou referenciais à pessoa com deficiência, isto é, de ordem física, mental, intelectual ou sensorial. Não se utiliza mais a expressão portadores de necessidades especiais, visto que toda pessoa necessita de algo, sem que isso lhe retire o exercício de seus direitos. Quanto mais a pessoa com deficiência estiver num ambiente que lhe restrinja a mobilidade, a comunicação, o acesso à informação e aos bens sociais para uma vida plena e autônoma, mais vai encontrar-se numa situação de desvantagem. No entanto, se o cenário é revertido, representando-o como mais favorável às suas realizações, a desvantagem que experimenta modifica-se, relativizando, portanto, a condição de incapacidade com a qual a desvantagem é confundida. O não reconhecimento dos direitos humanos que devem ser assegurados aos segmentos sociais que sinalizem mais concretamente a diversidade humana é uma forma da sociedade praticar a discriminação contra estes segmentos sociais, excluindo-os do acesso às oportunidades e aos bens sociais que lhe são devidos por direito (LILIA PINTO, 2008, p. 29). Espera-se que o EPD produza os efeitos desejados e que seja aplicado com ditames do ideal de justiça na preservação e efetivação do exercício dos direitos das pessoas com deficiência, principal razão de sua positivação, com a participação plena de toda a sociedade. 2

3 Com relação à regulamentação da capacidade e da incapacidade das pessoas com deficiência, o EPD fez a distribuição em três segmentos: a) capacidade plena; b) curatela em caso enquadramento de incapacidade relativa, como medida excepcional; c) Tomada de Decisão Apoiada (TDA), como medida intermediária. Oportuno destacar que a incapacidade é a exceção do sistema, sendo regra a capacidade de agir. A incapacidade civil é instituto que tem por finalidade precípua proporcionar proteção as pessoas em suas relações jurídicas, como nos negócios jurídicos (contratos, casamento, testamentos). O negócio jurídico, espécie de fato jurídico, faz-se presente nas relações privadas, com o intuito de produzir efeitos jurídicos às pessoas envolvidas e até mesmo terceiros. Emílio Betti (2008, p. 22) conceitua fatos jurídicos com os seguintes termos:... aqueles fatos a que o direito atribui relevância jurídica, no sentido de mudar as situações anteriores a eles e de configurar novas situações, a que correspondem novas qualificações jurídicas. Chama-se de negócio jurídico, segundo Ascensão (1991, p. 590), o ato pelo qual as partes escolhem elas próprias os efeitos jurídicos a que ficarão subordinadas, sendo que compete a lei estes efeitos queridos pelas partes. Para tanto, na realização de negócios jurídicos, a autonomia privada ou liberdade negocial traduz-se no poder reconhecido pela ordem jurídica, prévia e necessariamente qualificado como sujeito jurídico, de juridicizar a sua atividade (designadamente a sua atividade econômica), realizando livremente negócios jurídicos e determinando os respectivos efeitos (PRATA, 1982, p. 11). Houve alteração significativa do Código Civil de 2002 em alguns de seus dispositivos, principalmente com relação aos critérios de capacidade plena. Os dispositivos do EPD a seguir transcritos demonstram de que forma o legislador estabeleceu a capacidade dos portadores de deficiência: Art. 6 o A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I - casar-se e constituir união estável; II [...] Art. 83. Os serviços notariais e de registro não podem negar ou criar óbices ou condições diferenciadas à prestação de seus serviços em razão de deficiência do solicitante, devendo reconhecer sua capacidade legal plena, garantida a acessibilidade. Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. (grifos) Dos dispositivos legais supra, concebe-se, de forma inequívoca, que a pessoa com deficiência tem plena capacidade, em regra, por si só, para os atos da vida civil, inclusive na formação de negócios jurídicos de natureza contratual, casamento e testamento, visto que o legislador, de acordo com os mandamentos da citada Convenção, entendeu que deve prevalecer a igualdade desses com as demais pessoas, não se admitindo qualquer discriminação. Quanto ao segundo segmento instituído pela curatela em caso de incapacidade relativa, medida excepcional, o art. 114 do EPD incorporou uma revogação parcial no Estatuto Civil da seguinte forma, fundamental ao estudo proposto: Código Civil/2002: Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. Art. 4 o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. (grifos) EPD: Art o Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei. 3

4 3 o A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível. Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. (grifos) Nesse diapasão, as alterações foram realizadas para regulamentar que há somente uma situação jurídica de absolutamente incapaz (a pessoa não realiza o ato e necessita de representante que o faça por si) quando se trata de menor de 16 (dezesseis) anos, com revogação das demais situações anteriormente previstas no Código Civil de Quanto às pessoas com deficiência, foram subsumidas como relativamente incapazes (pratica o ato acompanhada de seu assistente) quando por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, desde que por procedimento específico de interdição e curatela, quando necessário e de forma excepcional, não mais tendo a possibilidade de serem absolutamente incapazes. Percebe-se que a pessoa com deficiência poderá, como qualquer outra pessoa, realizar negócios jurídicos, por exemplo, contrato e casamento, por ser um agente capaz (art. 104, do CC) para os atos da vida civil, agora confirmado pelo EPD, para que decorra a produção dos efeitos jurídicos esperados e desejados, assim como se deve atender aos princípios da preservação e da boa-fé objetiva para que não decorra em prejuízo às partes que o Estatuto visa proteger. Esses dois princípios são indispensáveis aos negócios jurídicos e seguem conceituados. O princípio da boa-fé objetiva visa não apenas o próprio bem, mas o bem do parceiro contratual, conduzida pela virtude, com respeito às expectativas razoáveis do parceiro, agir com lealdade, não causar lesão ou desvantagem e cooperar para atingir o bem das obrigações (ASSIS, 2005, p. 56). Preleciona Antônio Junqueira (2007, p ) que pelo princípio da preservação, tanto o legislador na criação das normas jurídicas, quanto o intérprete, devem procurar conservar o máximo possível do negócio jurídico realizado pelo agente, consistindo em se procurar salvar tudo que seja possível em um negócio concreto, sem prejuízo da fixação de limites. Assim sintetiza o mencionado princípio: O princípio da conservação, portanto, é a consequência necessária do fato de o ordenamento jurídico, ao admitir a categoria negócio jurídico, estar implicitamente reconhecendo a utilidade de cada negócio jurídico concreto. A TDA (Tomada de Decisão Apoiada), aplicada às pessoas com deficiência agora com capacidade plena, é o processo pelo qual a pessoa implicada elege pelo menos 2 (duas) outras, idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para lhe prestar apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possam exercer os atos da vida civil com maior proveito ou segurança, conforme conceituação inserida no CC (art A) pelo EPD. Do que fora exposto é perceptível que a pessoa com deficiência possui plena capacidade para os atos da vida civil na realização de negócios jurídicos, com os mesmos direitos, deveres e limitações impostas a toda e qualquer pessoa indistintamente. Contudo, com relação aos efeitos jurídicos proporcionados na configuração dos negócios jurídicos, quando for relativamente incapaz haverá a produção de tais efeitos, o que não ocorria quando o mesmo era absolutamente incapaz. Para melhor compreensão dessa situação sobre a invalidade do negócio jurídico, o CC divide os negócios jurídicos em nulos (defeito grave, substancial) e anuláveis (defeito leve, acidental), sendo que nos primeiros não há produção de efeitos para os absolutamente incapazes (art. 166, I, CC) que, de acordo com a nova regulamentação, agora é aplicável somente aos menores de 16 (dezesseis) anos. De outro modo, dentre os negócios jurídicos anuláveis, nos quais ocorre a produção de efeitos, contam-se aqueles produzidos por relativamente incapazes (art. 171, I, CC), ou por plenamente capazes em situações de vícios 4

5 resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão, que podem arguidos pelas pessoas com deficiência com capacidade plena (art. 171, II, CC). Por tal explicação, compreende-se que o EPD, que tem o propósito de proteção, poderá ocasionar determinadas situações de desproteção na situação em que a pessoa com deficiência que antes, sob a condição de incapacidade absoluta, não mais poderá alegar a incapacidade para exprimir sua vontade com baixo ou nenhum grau de discernimento (sem o necessário discernimento), haja vista que na situação de relativamente incapaz ou plenamente capaz haverá, salvo os caso citados, produção de efeitos jurídicos, os quais poderão ser prejudiciais aos mesmos. Cite-se, por exemplo, uma pessoa com deficiência enquadrada no art. 4, III, CC, com direito a receber um pagamento de seguro contra o segurador, e o segurado e assistente ficam inertes; logo, desde a violação, começa a correr o prazo de prescrição contra ele (segurado), por ser relativamente incapaz, independentemente do grau de deficiência da pessoa, visto que não há mais possibilidade jurídica de ser considerado absolutamente incapaz, conforme demonstrado acima Ou seja, antes não corria o prazo de prescrição contra a pessoa com deficiência que fosse absolutamente incapaz, podia ficar inerte enquanto estivesse nessa condição e jamais tinha prejuízo vencimento da pretensão. Todavia, perante as alterações procedidas pelo EPD, começa a correr o prazo contra ela, que, neste caso, é tão somente de 01 (um) ano, cabendo somente a responsabilidade do assistente. Ocorre que se o assistente inerte não tiver condições patrimoniais para suportar o ressarcimento, poderá decorrer a desproteção (prejuízo) às pessoas com deficiência diante do inadimplemento contratual. O mesmo entendimento pode ser analisado com relação ao instituto da decadência: Art Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I, CC. Um outro exemplo ilustra o mesmo fenômeno de desfavor. Considere-se a situação de uma pessoa plenamente capaz que sofre um acidente ou enfermidade que lhe retire a aptidão para os atos da vida civil (estado de coma), tornando-se absolutamente incapaz. Caso estivesse correndo o prazo de prescrição por qualquer contrato contra essa pessoa, o prazo continuará a correr, sem qualquer freio, contra ela. Poderá assim suportar o prejuízo com a consumação da prescrição. Isto é, ocorrerá desproteção jurídica para essa pessoa. Tal desproteção não ocorria na regra revogada do CC, visto que seria absolutamente incapaz e contra ele não correria prazo de prescrição. Destarte, a mudança implementada pelo EPD com relação aos critérios e classificação da incapacidade poderão causar prejuízos para as pessoas com deficiência que sejam relativamente incapazes, surgindo uma desproteção jurídica indesejada e contrária à ideia central do Estatuto que é o de proteção integral em qualquer situação. Por isso, merece aperfeiçoamento o Estatuto, de modo que se garanta maior proteção e não menor do que o modelo anterior. Conclusão Percebeu-se que o legislador, por intermédio da Lei n / EPD, estabeleceu maior autonomia para as pessoas com deficiência, assegurando em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania. Com relação à regulamentação da capacidade e da incapacidade, o EPD fez a divisão em capacidade plena - em regra, curatela aos casos de incapacidade relativa, como medida excepcional, e a inovação da Tomada de Decisão Apoiada (TDA), como medida intermediária e para as pessoas com capacidade plena. Assim, a pessoa com deficiência possui a garantia jurídica da plena capacidade, em regra, por si só, para a prática dos atos da vida civil, inclusive na formação de negócios jurídicos de natureza 5

6 contratual, visto que o legislador, de acordo com os mandamentos da citada Convenção, entendeu que deve prevalecer a igualdade desses com as demais pessoas, não se admitindo qualquer discriminação. No que toca aos critérios para classificar a pessoa como absolutamente ou relativamente incapaz, o EPD determina que nenhuma pessoa com deficiência será absolutamente incapaz; estes agora somente serão as pessoas com menos de dezesseis anos, restando às pessoas com deficiência, quando, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, a incapacidade relativa. Desse modo, os atos praticados quando são relativamente incapazes poderão ter a produção dos efeitos desejados (ato anulável), isto é, quando a pessoa com deficiência não puder exprimir sua vontade com baixo ou nenhum grau de discernimento (sem o necessário discernimento) haverá produção de efeitos jurídicos, os quais poderão ser prejudiciais aos mesmos, independentemente do grau de deficiência da pessoa, visto que não há mais possibilidade jurídica de ser considerado absolutamente incapaz, situação na qual o ato não produzia qualquer efeito, por ser considerado nulo. Em remate, o EPD abrange proteção jurídica para as pessoas com deficiência por ser a ideia central da norma e pela adoção de que todos são plenamente capazes para os atos da vida civil, em igualdade de condições com as demais, e que também há possibilidade de desproteção na realização de negócios jurídicos pela inviabilidade de ser configurar uma pessoa como deficiência como absolutamente incapaz, mesmo que sem discernimento para os atos da vida civil. Por isso merece reparo, de modo a se permitir ainda, em situações necessárias, o enquadramento da pessoa como absolutamente incapaz, garantindo-se a ela, por sua vez, legitimidades extras, que possam dar-lhe maior autonomia que no modelo anterior. Desse modo o ordenamento contemplaria o que de melhor há em cada um dos modelos de tratamento da pessoa com deficiência (PEREIRA JUNIOR, 2016). Referências ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito. Introdução e Teoria Geral. Uma Perspectiva Luso-Brasileira. 6 ed. Coimbra: Almedina, ASSIS, Olney Queiroz. Princípio da Autonomia da Vontade X Princípio da Boa-Fé (objetiva): uma Investigação Filosófica com Repercussão na Teoria Geral dos Contratos. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Magister, AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico: existência, validade e eficácia. 4 ed. São Paulo: Saraiva, BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico. Campinas: Servanda, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EPD, CÓDIGO CIVIL DE 1916/2002. Disponível em < acesso em 28 de Jun de MARTINS, Lilia Pinto. A CONVENÇÃO SOBRE PESSOA DEFICIENCIA COMENTADA. Artigo 2 DEFINIÇÕES. Coordenação de Ana Paula Crosara Resende e Flavia Maria de Paiva Vital. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, Disponível em < Acesso em 28 Jun PEREIRA JÚNIOR, A. J.. Título de posição e título de exercício de poderes jurídicos: uma reflexão a partir do conceito de legitimidade no Código Civil de Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 07, p , PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Editora Almedina, Agradecimentos Nossos agradecimentos ao Professor Dr. Antonio Jorge, pela excelência em pesquisa e orientação, aos familiares e amigos, pelo apoio e companheirismo no exercitar diário da longa jornada chamada vida. 6