CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS FACULDADE DE DIREITO A LOCAÇÃO NOS SHOPPING CENTERS

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1 CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS FACULDADE DE DIREITO A LOCAÇÃO NOS SHOPPING CENTERS TÂNIA REGINA ALVES DE OLIVEIRA PEREIRA R.A n.º TURMA: 3209C EMERSON FONE: PENHA MALHEIRO FABRÍCIO tania.oliveira@savoy.com.br DE SANTIS CONCEIÇÃO

2 A LOCAÇÃO NOS SHOPPING CENTERS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, como exigência parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação da Professora Cinira Gomes Lima Melo São Paulo 2009

3 CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS FACULDADE DE DIREITO BANCA EXAMINADORA: Professora Orientadora: Cinira Gomes Lima Melo Professor Arguidor: Renata Giovanoni Di Mauro Professor Arguidor: Aleksander Mendes Zakimi

4 Dedico este trabalho de conclusão de curso aos meus pais que sempre torceram e continuam torcendo por mim.

5 Agradeço a todos os meus familiares que me acompanharam nesta jornada e sempre torceram pelo meu sucesso. Agradecimento especial ao Flávio, companheiro, compreensivo e paciente em todas as horas, nunca saiu do meu lado durante todos esses anos. Agradeço a todos os meus amigos, especialmente à Andréia, amiga sincera, que sempre me inspirou a concluir essa trajetória com muita dedicação. À minha empregadora Savoy que me deu a oportunidade de concluir este curso. Aos futuros colegas de profissão, Juliana, Marli, Eneas, Egídio e Carlos Augusto, pela ajuda e incentivo. Agradeço também às colegas de sala Tatiane, Vanessa, Michelli e Cíntia, que na vida acadêmica me ajudaram quando passei pelos momentos mais difíceis da minha vida. À Professora Cinira que, com muita paciência, me orientou neste trabalho e ajudou para que ele fosse finalizado.

6 O que vale na vida não é o ponto de partida e sim a caminhada, Caminhando e semeando, no fim terás o que colher. (Cora Coralina).

7 SINOPSE Este trabalho tenta demonstrar a importância que ganhou o relacionamento entre empreendedores e lojistas, e a necessidade de se estabelecer normas que regulem o equilíbrio desta relação. Foi necessário apresentar um apanhado geral da origem do estabelecimento Shopping Center, passando pelos institutos da locação e da teoria geral dos contratos até se chegar ao ponto mais polêmico que envolve esse negócio jurídico: os contratos de locação e sua natureza jurídica. A partir daí foram analisadas as peculiaridades que estão presentes neste empreendimento, compreendendo as principais cláusulas especiais, entre elas, o aluguel fixo e variável, o aluguel em dobro, a res sperata, a restrição à imutabilidade do ramo de atividade exercido na área comercial e a proibição da cessão da locação. Foi também explorado o instituto da responsabilidade civil que também se faz presente na relação entre empreendedores e lojistas. Por fim, foi apresentada a conclusão, adotando-se um posicionamento quanto à natureza jurídica dos contratos de locação nos Shopping Centers.

8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO SHOPPING CENTER Aspectos Históricos Surgimento no Brasil Conceito e Finalidade Estrutura Lojas Âncoras Lojas Satélites Praça de Alimentação Lazer Estacionamento Partes Empreendedor Lojista Administrador NOÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS Princípios Gerais e Fundamentais Contratos Típicos e Atípicos LOCAÇÃO DE IMÓVEIS Locação Conceito Locação Comercial... 33

9 4. A LOCAÇÃO NOS SHOPPING CENTERS Características Peculiares Natureza Jurídicas dos Contratos nos Shopping Centers Aluguel Fixo e Variável Aluguel em Dobro ou 13º Aluguel Res Sperata Fundo de Promoção Outras Cláusulas do Contrato de Locação nos Shopping Centers e a Lei de Locações Respeito ao Tenant Mix Cessão da Locação e Mudança do Quadro Societário da Empresa Locatária Ação Renovatória RESPONSABILIDADE CIVIL CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA... 79

10 1 INTRODUÇÃO É de grande relevância a abordagem do tema proposto neste trabalho, visto que os Shopping Centers, presentes em várias cidades do mundo, oferecem tudo aquilo que o consumidor busca: segurança, conforto e comodidade. No Brasil, seu crescimento teve início nas capitais e foi se espalhando pelas cidades do interior dos Estados, conquistando considerada importância por movimentar a economia do País, gerando empregos em diversas áreas e sendo referência nas expectativas de sucesso de vendas do comércio. Infelizmente o nosso ordenamento jurídico não acompanhou no mesmo ritmo a expansão desses centros comerciais. A discussão que envolve a locação nos Shopping Centers passou a ter crescimento expressivo. Tanto isso é verdade que, com o aumento das demandas forenses, o Poder Judiciário ficou com a base legal limitada para aplicar sentenças. Diversos são os debates calorosos acerca do assunto, principalmente no que se refere à natureza jurídica dos contratos entre empreendedores e lojistas, e à legalidade das cláusulas peculiares, entre elas, a fiscalização do faturamento bruto das vendas para aplicar o aluguel percentual, a cobrança do aluguel dobrado em dezembro, o pagamento da res sperata e do fundo de promoção, a restrição à cessão da locação e à imutabilidade do ramo de atividade. É por conta destas cláusulas especiais, que hoje tramita na Câmara dos Deputados, um Projeto de Lei que visa alterar a Lei nº 8.245/91.

11 2 A aplicação analógica da Lei nº 8.245/91 não parece ser suficiente, por isso, se faz necessário que a relação entre empreendedor-locador e lojistalocatário tenha um tratamento diferenciado daquele destinado à locação típica. Acredita-se que, com um regramento específico para as locações nos Shopping Centers, as disputas judiciais tenderão a diminuir e as relações jurídicas inerentes à esse negócio jurídico tal peculiar, além de se tornarem mais imparciais, resultarão no equilíbrio que tanto se busca. Em relação à metodologia utilizada neste trabalho, cumpre informar que as fontes citadas fazem partem da doutrina nacional. Em alguns capítulos será possível encontrar opiniões semelhantes, enquanto que em outros haverá posições divergentes. Fez-se uso também de artigos obtidos na internet, das Leis nºs 8.245/91 e /2002 e de algumas jurisprudências proferidas pelos Tribunais de Justiça. No decorrer do trabalho, será apresentado um panorama geral do Shopping Center, dividido em cinco capítulos, com ênfase para a natureza jurídica que envolve esse tipo de locação. No capítulo 1 é necessário apresentar informações históricas sobre a origem desses empreendimentos, o surgimento e a evolução no Brasil. Neste mesmo capítulo será trazido o conceito e a finalidade, além de sua estrutura física e as pessoas que deles fazem partes. Este capítulo introdutório é essencial para que se compreenda a diferença entre o comércio de Shopping Center e o comércio de rua.

12 3 Já no capítulo 2 encontrar-se-á a abordagem sobre as noções gerais dos contratos. Será demonstrada a importância da aplicação dos princípios gerais e fundamentais que fazem parte do nosso ordenamento jurídico nos negócios jurídicos, e a definição dos contratos típicos e atípicos. O capítulo 3 cuidará do instituto da locação, propriamente dita, e da locação comercial citada na Lei de Locações como Locação Não Residencial, cujo tratamento envolve também a locação nos Shopping Centers, porém, de forma genérica. No entanto, é no capítulo 4 que será encontrado o objeto deste estudo: a locação nos Shopping Centers, com ampla abordagem acerca do tema. De início, serão analisadas as características peculiares sobre a relação jurídica em questão, com destaque para a natureza jurídica e para as cláusulas especiais. E, finalmente, no capítulo 5 considera-se importante mencionar a discussão sobre a responsabilidade civil que envolve empreendedor e lojistas, já que isso também está presente nos contratos de locação. O objetivo deste trabalho é informar que as principais características que fazem parte do relacionamento entre empreendedor e lojistas não podem ser desgastadas pela falta de um tratamento diferenciado. Optar-se-á por demonstrar a importância das discussões e opiniões da doutrina e algumas soluções dadas pela jurisprudência, e, quando possível, se posicionando em algumas esferas, mas sem a intenção de apresentar respostas para os questionamentos mais polêmicos.

13 4 1. SHOPPING CENTER 1.1 Aspectos Históricos Antes de iniciar o tratamento deste estudo, é importante apresentar algumas características históricas destes centros comerciais, mundialmente conhecidos como Shopping Centers. Não há até hoje uma unanimidade sobre o surgimento desses centros comerciais. Algumas correntes afirmam que os Shopping Centers surgiram em meados da década de 50, nos Estados Unidos, após a Segunda Guerra Mundial, opinião esta compartilhada por MARIA ELISA GUALANDI VERRI: Os shopping centers surgiram na década de 50, após a Segunda Guerra Mundial, nos Estados Unidos da América, por ter havido aumento no poder aquisitivo da população, o desenvolvimento da indústria automobilística e a descentralização da população nas zonas periféricas, dentre outros fatores. 1 Outras afirmam que os Shopping Centers, na verdade, tomaram forma no Canadá, também na década de 50 por conta do rigoroso inverno que lá predomina e da necessidade de haver em um único espaço, um local onde se pudesse ter a disponibilidade de vários tipos de produtos, serviços, 1 VERRI, Maria Elisa Gualandi. Shopping Centers Aspectos Jurídicos e Suas Origens. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 23.

14 5 estacionamento, alimentação e diversão, conforme menciona MÁRCIO PECEGO HEIDE. 2 No entanto, o mesmo autor vai mais longe ao citar que: Existe uma passagem bíblica na qual Jesus expulsa uma série de mercadores de dentro de um templo, num acesso de fúria incomum para os que o conheciam. A explicação do porquê dos mercadores lá se encontrarem vem nas entrelinhas do texto, que dá a entender que o templo oferecia algum conforto para a permanência dos que lá ofertavam e buscavam certos produtos. Na Idade Média muitos eram os mercados centrais, alguns cobertos, ofereciam condições de estocagem de certa quantidade de produtos perecíveis além de poder reunir uma boa quantidade de mercadores que comercializavam diversos tipos de mercadorias. Lembremos dos enormes muros que os cercam e os asseguram. 3 Ora, com esta citação é possível destacar algumas características que ajudam a identificar a estrutura destes projetos arquitetônicos: conforto, condições de estocagem de produtos, reunião de boa quantidade de mercadores, diversos tipos de mercadorias, muros, segurança, são palavras que facilmente são encontradas naquilo que os Shopping Centers proporcionam. Diante disto, não há como afirmar que a origem desses centros de compras seja dos Estados Unidos ou do Canadá, pois esses países podem ter se 2 HEIDE, Márcio Pecego. Traços Jurídicos, Físicos e Econômicos da Modalidade Chamada Shopping Center. Jan. 2009, Disponível em: < em: 02 jan Idem. Ibidem.

15 6 inspirado, cada um a seu modo, no que a História nos apresenta, já que o pioneirismo de um complexo de serviços e mercadorias surgiu nos primórdios da Idade Média. 1.2 Surgimento no Brasil É evidente que países de Primeiro Mundo como Estados Unidos e Canadá, ainda que não sejam comprovadamente os criadores dessa modalidade de negócio, inspiraram outras nações e os Shopping Centers foram se espalhando pelo mundo, e no Brasil, é claro, não poderia ser diferente, porém por aqui, esse fenômeno começou timidamente conforme elucida MARIA ELISA GUALANDI VERRI: Analisada a evolução do comércio varejista, chega-se à conclusão de que no passado recente só existiam as chamadas lojas de rua, e que o comerciante tinha como preocupação principal a área de alcance de seu comércio, ou seja, sua vizinhança. Tal preocupação facilitou a criação, em algumas cidades, de verdadeiras comunidades de comerciantes em áreas específicas por exemplo, em São Paulo, tornaram-se comuns ruas onde só se comercializavam móveis, lustres ou mesmo artigos para telefones. Posteriormente, por criação das administrações municipais, surgiram os chamados mercados municipais, que reuniam o comércio alimentício e de utilidades domésticas. 4 4 VERRI, Maria Elisa Gualandi Verri. Op. Cit., p. 21.

16 7 No pensamento da autora, fica claro que a partir do comércio de rua já ficou caracterizada a concentração de comerciantes em determinados pontos da cidade que visavam atrair consumidores, primeiramente atraindo-os com produtos específicos, e depois com o surgimento dos mercados municipais, a reunião do comércio alimentício e de utilidades domésticas. E continua: Com o tempo foi-se desenvolvendo uma modalidade de comércio mais sofisticado, com o surgimento das chamadas galerias, ou centros de compra elitizados, que reúnem em um mesmo local (normalmente no andar térreo de grandes edifícios) lojas para comércio de vestuário e para prestação de serviços (cabeleireiros, agências, etc.). Também surgiram as lojas de departamento, que integram em um só estabelecimento os mais diversos objetos de comércio, da perfumaria aos objetos de cama e mesa, do vestuário aos móveis. 5 Nota-se que a oferta de vários tipos de serviços e produtos começaram a dar forma ao que hoje os Shopping Centers representam, porém, inicialmente aquelas prestações de serviços ou mercadorias não estavam direcionadas para pessoas de classe mais humildes, o seu público alvo era a elite das grandes sociedades. E finaliza: Não existe um nível complexo de organização com relação às galerias e lojas de departamento. Nas galerias há a 5 Idem. Ibidem, p. 22.

17 8 simples aglomeração de lojas em um mesmo espaço, sendo os lojistas responsáveis por suas lojas, como se isoladas loja simples, que tem a peculiaridade de vender uma variedade imensa de produtos. Trata-se de loja que demanda, com certeza, um grau de organização interno acentuado, bem como muita publicidade; no entanto, estes fatores dependem única e exclusivamente do proprietário. 6 Do mesmo modo que as galerias inspiraram os primeiros projetos dos Shopping Centers, era notável que os proprietários das lojas tinham independência financeira em relação às suas vendas e/ou ao seu faturamento. Não havia organização ou associação entre os lojistas e cada um trabalhava de forma independente. Em poucos anos a estrutura e os conceitos das galerias ficaram ultrapassados e finalmente surgiu o primeiro Shopping Center brasileiro. No Brasil, há uma polêmica sobre qual foi o primeiro Shopping Center aqui construído. Dois shoppings atribuem para si o título de pioneiro, ambos surgidos na década de 60. De um lado, está o Shopping Iguatemi de São Paulo, que surgiu em 1966 e de outro lado o Shopping Méier, localizado no Rio de Janeiro e que abriu suas portas ao público em 1963, no entanto, este último, talvez não tenha apresentado as verdadeiras características de um Shopping Center, por isso, o Shopping Iguatemi possui mais referências. 7 O fato é que após a década de 70, não demorou muito para que esse tipo de negócio começasse a ter um crescimento expressivo, inicialmente nas capitais, depois nas cidades interioranas dos Estados. 6 Idem. Ibidem, p BRASILIA VIRTUAL.INFO. Tudo sobre Shopping Centers no Brasil. jan, 2009, Disponível em < em: 27 jan

18 9 1.3 Conceito e Finalidade Na análise histórica, ficou demonstrado que não há uma unanimidade em relação à criação primígena do Shopping Center, mas o termo Shopping Center tornou-se universal, e igualmente foi adotado pelos brasileiros, tão receptivos a estrangeirismos. Para a ABRASCE (Associação Brasileira de Shopping Centers) o Shopping Center seria um centro comercial planejado sob uma administração única, composto de lojas destinadas à exploração comercial e à prestação de serviços, sujeitas às normas contratuais padronizadas, para manter o equilíbrio da oferta e da funcionalidade, assegurando a convivência integrada e pagando de conformidade com o faturamento. 8 Traduzindo literalmente o termo, Shopping Center nada mais é do que um centro de compras, onde há a reunião de lojas, serviços, lazer, enfim, um conglomerado de atividades diversas que atrai consumidores de várias classes sociais. LADISLAU KARPAT demonstra um conceito simplista e bem humorado a respeito dos Shopping Centers:... O Centro Comercial permite uma conjugação de utilidade e lazer. Pode se fazer um rápido lanche na hora do almoço e aproveitar o restante do tempo para se comprar um sapato. É possível ir ao cinema, e depois, no local jantar, sem a necessidade do incômodo de se 8 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos, volume 3. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 55.

19 10 locomover para outro lugar, apenas para comer. Não resta dúvida, que pelas razões apontadas, às quais ainda acresço o fator segurança hoje de extrema importância, os Centros Comerciais são verdadeiros núcleos de utilidade destinados à servir a população. 9 Segundo LADISLAU KARPAT, o Centro Comercial, como ele prefere chamar, é um local que transmite prazer ao frequentador que ora faz um lanche, ora faz compras, e tudo isso agregado à segurança que se faz necessária nas grandes cidades. O Professor AMADOR PAES DE ALMEIDA apresenta em sua obra Locação Comercial (Ação Renovatória) o entendimento do Professor ALFREDO BUZAID: O shopping center não é um simples edifício, dividido em numerosas lojas, com cinemas, butiques, armazéns, restaurantes e áreas de lazer, cedidas a comerciantes de atividades diversas. E tampouco é uma variedade de estabelecimentos comerciais, que expõem à venda tudo ou quase tudo quanto uma pessoa possa necessitar, a fim de satisfazer às suas necessidades, comprando e levando em seu automóvel, que estaciona em lugar próprio, todas as mercadorias adquiridas. 10 E segue na mesma linha de raciocínio ao concordar que: 9 KARPAT, Ladislau. Locação e Aluguéis em Shopping Centers, São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, p AMADOR apud BUZAID, Alfredo. Locação Comercial (Ação Renovatória), 10 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 165.

20 11 Conquanto um conglomerado de estabelecimentos comerciais, na verdade, os shopping centers, longe de serem apenas um conjunto de lojas, constituem, ao revés, verdadeiro centro comercial ao qual convergem não só o interesse de lojistas, mas também do próprio empreendedor que participa dos lucros, o que a rigor se constitui na sua inovação em relação às locações comerciais comuns. 11 Para ambos os autores, o Shopping Center está longe de ser apenas um projeto arquitetônico que reúne lojas e serviços que atraem clientes interessados em seus produtos. Na verdade, a sua principal característica é atender aos interesses dos empreendedores e lojistas que têm como principal objetivo angariar lucros. Não discordando dos autores acima, MARIA HELENA DINIZ vai mais longe ao mencionar que: O shopping center envolve um complexo organizacional relativo a sua localização, a sua viabilidade econômica, à captação de recursos, à adesão ao tenant mix por parte dos lojistas, que se subordinarão a um contrato normativo, que traça normas para seu bom funcionamento e sucesso comercial. 12 Nas palavras da autora, não basta apenas haver a captação de recursos, mas a finalidade é ter sucesso dentro de um empreendimento organizado que valoriza a localização e a economia. 11 ALMEIDA, Amador Paes de. Locação Comercial (Ação Renovatória), 10 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p p. 165 e DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 55.

21 12 Como resultado, o empreendedor espera que o seu negócio seja referência para outros centros comerciais, de forma que possa também passar para os lojistas e frequentadores a segurança de que o seu Shopping Center é sinônimo de sucesso. 1.4 Estrutura A estrutura física dos Shopping Centers costuma ter uma padronização composta por lojas âncoras, lojas satélites, praça de alimentação, lazer e estacionamento Lojas Âncoras São as lojas de grande porte muito conhecidas pelo público. Geralmente, são os magazines ou lojas de departamentos que vendem vários tipos de produtos, tais como: cama, mesa, banho, moda feminina, masculina e infantil, e algumas delas ampliam ainda mais o seu leque de mercadorias vendendo eletroeletrônicos, eletroportáteis, móveis, entre outros. As lojas âncoras costumam atrair grande parte dos consumidores aos Shopping Centers, e em geral, ficam dispostas em lugares estratégicos onde há a grande circulação de pessoas pelo mall (corredor) VERRI, Maria Elisa Gualandi Verri. Op. Cit., p. 27.

22 Lojas Satélites São as lojas menores compostas por grifes e por outras marcas um pouco menos conhecidas pelo público em geral. O site LEXTEC define loja satélite como loja de pequenas dimensões que não possui a capacidade de atrair um grande número de pessoas e que por essa razão se situa perto de uma lojas-âncoras. 14 Embora essa definição seja respeitável, não se pode desprezar o fato de que existem lojas satélites que atraem o público consumista de determinadas grifes. MARIA HELENA DINIZ afirma que os grandes departamentos que constituem as lojas-âncoras procurarão favorecer as lojas menores, designadas magnéticas, que usufruirão dos benefícios de seu aviamento e dos excessos de sua expansão. Assim enquanto as lojas-âncoras trazem para o shopping a clientela que constituíram, as lojas satélites, ou magnéticas, passarão a atrair para si a clientela. Com isso todas auferirão lucros e vantagens. 15 Com esse posicionamento, fica claro que lojas âncoras e lojas satélites terão suas vantagens e lucros assegurados. 14 LEXTEC, Disponível em < - 4k - >Acesso em: 06 jan DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 56.

23 Praça de Alimentação É a área onde se concentram os restaurantes e as lanchonetes. Não há como ir a um Shopping Center e encontrar esses estabelecimentos em locais separados, já que existe uma área destinada especificamente para eles, o que de uma certa forma, aumenta a concorrência entre esses comerciantes e os frequentadores têm um variado cardápio à sua escolha Lazer É um mix de atrações formado por cinemas, parques, área de jogos, enfim, atividades que antes eram encontradas apenas em parques de diversões e nas ruas podem facilmente ser encontradas nos Shopping Centers Estacionamento É comum os Shopping Centers disporem de estacionamentos amplos que procuram dar comodidade àqueles que frequentam os centros comerciais para fazer compras, almoçar, divertir-se, ou simplesmente, passear. Essas são as características físicas fundamentais de um Shopping Center, porém, é necessário haver um planejamento da disposição das lojas e, principalmente, do mix de produtos que serão oferecidos aos seus frequentadores, como bem define a Revista SEMMA: O tenant mix do shopping center é planejado com base nos dados do estudo de mercado, a fim de oferecer ao

24 15 público freqüentador o perfil de lojas, serviços e demais operações desejadas, visando também gerar uma circulação adequada entre todas as áreas do empreendimento. 16 Esse planejamento cabe ao empreendedor que deverá objetivar a conveniência entre os tipos e tamanhos de lojas e a sua perspectiva de lucro e dos lojistas. Além das características físicas citadas acima, há ainda espaços para banheiros e telefones públicos. É importante salientar que há outras vantagens atrativas aos consumidores, tais como a segurança e o horário de funcionamento, conforme ilustra MARIA ELISA GUALANDI VERRI: Há vantagens, principalmente com relação a estacionamento, horário de funcionamento e segurança, além da reunião em um mesmo espaço de uma pluralidade de opções comerciais, tudo aliado a um ambiente normalmente agradável. 17 Resumindo, pode-se considerar que os Shopping Centers são pequenas cidades que oferecem tudo o que o consumidor procura: artigos de necessidade, lazer, diversão, alimentação, segurança, enfim, uma série de facilidades que estão à disposição da população que faz desses empreendimentos sucesso onde quer que se localizem. 16 SEMMA Desenvolvimento e Viabilização do Varejo. Disponível em < em: 06 jan VERRI, Maria Elisa Gualandi Verri. Op. Cit., p. 27.

25 Partes Há três figuras que fazem parte da estrutura jurídica dos Shopping Centers e ocupam funções variáveis, caso a caso. São elas: Empreendedor Basicamente, trata-se do empresário que patrocina a construção do centro comercial. MARIA ELISA GUALANDI VERRI nos oferece o seu entendimento sobre o empreendedor:... é aquele que desenvolve a idéia de criação do shopping center, incluindo o estudo de localização deste, e congrega a forma organizacional do shopping center, visando manter um nível no mínimo satisfatório de resultados econômicos. 18 Em outras palavras, além de o empreendedor patrocinar a obra do Shopping Center, caberá a ele manter a organização e o nível de excelência Lojista É o comerciante que se dispõe em manter sua loja em um Shopping Center, mas que ao mesmo tempo, se submete às regras por ele impostas. 18 Idem, Ibidem, p.29.

26 17 Novamente citando MARIA ELISA GUALANDI VERRI, o lojista estará sujeito a regulamentos tendentes a uniformizar as práticas do shopping center do qual participa. É esta característica que faz do lojista de shopping center uma figura diferente do lojista do chamado comércio de rua. 19 Observando de forma panorâmica, o lojista de rua não tem que se submeter às mesmas obrigações que o lojista de Shopping Center, visto que este, deverá seguir todos os regramentos peculiares a este tipo de empreendimento, enquanto que aquele tem independência total na atividade que comercial que exerce Administrador É a terceira figura que eventualmente poderá ser contratada pelo empreendedor para administrar o centro comercial, tendo em vista que muitos Shopping Centers são administrados pelos próprios empreendedores. MARIA ELISA GUALANDI VERRI enumera as principais funções do administrador que deverá, definir o horário e funcionamento do shopping center, embora em nosso país haja uma padronização em relação aos horários de funcionamento dos shoppings, além de regular o fornecimento de água, luz e gás, o serviço de carga e descarga, bem como de recolhimento de lixo; manter a estrutura de pessoal para os serviços comuns, tais como limpeza, manutenção e segurança, fiscalizar os 19 Idem, Ibidem, p. 30 e 31.

27 18 comerciantes, seja no âmbito fiscal, seja no âmbito da apresentação do estabelecimento, representar o empreendedor extrajudicial e judicialmente, etc. 20 Diante de tanta responsabilidade, é evidente que o administrador tem liberdade para cuidar do empreendimento, e cabe a ele fiscalizar todas as tarefas e conservar o alto nível de prestação de serviços que o shopping se propõe a oferecer. 20 Idem, Ibidem, p. 30

28 19 2. NOÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS 2.1 Princípios Gerais e Fundamentais Ao lado das obrigações de natureza contratual que assumem os contratantes, devem estar presentes nos contratos princípios fundamentais que a lei e a doutrina nos apresentam. Neste tópico serão demonstrados os principais princípios, através de uma visão geral doutrinária. Diz ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO que a autonomia da vontade patenteia-se, a cada instante, no ambiente dos contratos, que nascem sob sua influência direta. É a vontade, que, ao manifestar-se, retrata o interesse da pessoa física ou jurídica, no meio social. 21 Seguindo o pensamento do autor, é através da vontade que são firmadas as relações contratuais e os negócios jurídicos. Mas a vontade pode ser ilimitada ou esbarra em alguns princípios de ordem pública? Vejamos o que nos ensina SÍLVIO DE SALVO VENOSA: Em tese, a vontade contratual somente sofre limitação perante uma norma de ordem pública. Na prática, existem imposições econômicas que dirigem essa vontade. No entanto, a interferência do Estado na relação contratual privada mostra-se crescente e progressiva AZEVEDO, Álvaro Villaça, Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos: Curso de Direito Civil, 2 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit., p. 371.

29 20 quando afirma que: Opinião semelhante apresenta ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO No mundo atual, sentimos a imperante precisão de que o Estado intervenha na ordem contratual, para que a mesma não seja instrumento de escravização. Essa intervenção, por normas de ordem pública, evita o desiquilíbrio. 23 Por conta dessa limitação é necessário saber respeitar a liberdade no âmbito dos contratos, como também entende ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO. Para ele, devemos diferenciar a liberdade de contratar com a liberdade contratual: Pela primeira (liberdade de contratar) a todos é lícita a elaboração dos contratos. Todos são livres para realizar física e materialmente os contratos, desde que preenchidos os requisitos de validade dos atos jurídicos. Entretanto, no âmbito da liberdade contratual, na discussão das cláusulas e condições contratuais, há, na prática, o prevalecimento da vontade do economicamente forte. 24 É evidente que a vontade das partes não está acima de normas gerais e dos princípios que devem ser respeitados. A vontade deve estar dentro dos parâmetros reguladores do Direito, e é por isso que o Estado, identificando os abusos, está cada vez mais interferindo nas relações contratuais com o objetivo de proteger a parte prejudicada. 23 AZEVEDO, Álvara Villaça, Op. Cit., p Idem, Ibidem, p. 25.

30 21 Ainda, no entendimento de SÍLVIO DE SALVO VENOSA, a liberdade de contratar deve ser vista sob dois aspectos. Pela visão da liberdade ou não de contratar, propriamente dita, estabelecendo o contrato e seu conteúdo ou simplesmente escolhendo-se a modalidade do contrato. As partes podem escolher modelos contratuais do ordenamento jurídico (contratos típicos), ou podem criar uma modalidade de contrato de acordo com suas necessidades (contratos atípicos). 25 Tanto nos contratos típicos quanto nos contratos atípicos, as normas de ordem pública e os princípios gerais do Direito devem estar presentes, como bem assevera ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO:... não pode a vontade individual ferir a vontade coletiva (a vontade do Estado), o da predominância da ordem pública, que resta suprema (...) As normas de ordem pública não podem ser alteradas pela vontade das partes, porque representam um pensamento coletivo irremovível. 26 Novamente discute-se a hierarquia entre a ordem pública e a ordem privada. Não há como aceitar que a ordem privada supere a ordem pública, visto que a proteção é exclusivamente para o interesse coletivo, de forma que a vontade de uma parte não possa prejudicar a da outra. Além da autonomia da vontade e da predominância da ordem pública, o contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelas partes. Esse princípio é conhecido como força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), segundo o qual o contrato faz lei entre as partes. Se forem observados os pressupostos e 25 VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit., p AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit., p. 26 e 27.

31 22 requisitos subjetivos e objetivos necessários à sua validade e ao seu cumprimento, suas cláusulas devem ser seguidas como se fossem imperativos legais. 27 No entanto, o cumprimento do contrato não está limitado apenas na fase de sua execução, por conta disso, o legislador previu, in verbis: Art. 422: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Identifica-se pelo menos três as fases em que o contrato deve ser cumprido. Na formação, ainda que apareça de forma implícita na lei, na execução e na extinção do contrato, e são nessas três fases que estão presentes a boa-fé objetiva e os bons costumes, conforme leciona ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO:... Aí está resguardado o princípio da boa-fé objetiva, ou seja, a que implica o dever das partes, desde as tratativas iniciais, na formação, na execução e na extinção do contrato, bem como após esta, de agir com boa-fé, sem o intuito de prejudicar ou de obter vantagens indevidas 28 Aqui está sendo analisado o comportamento das partes. Os contratantes devem ter, acima de tudo, ética ao contratar e ao descontratar, transmitindo lealdade, honestidade e segurança nas tratativas negociais NETO, Nelson Zunino. Pacta Sunt Servanda x Rebus Sic Standibus: Uma breve abordagem. Mai. 1999, Disponível em: < em: 07 jan AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit., p Idem, Ibidem, p. 28 e 29.

32 23 Destaca-se também do princípio da força obrigatória dos contratos, a cláusula rebus sic standibus ou a teoria da imprevisão, que protege uma das partes do contrato, quando há impossibilidade de cumprimento da obrigação assumida, por brusca alteração da situação inicial, em que o contrato nasceu. 30 A expressão rebus sic standibus é originária do Direito Canônico e pode ser traduzida como estando as coisas assim ou enquanto as coisas estão assim. O objetivo é aplicá-la quando ocorrer fato imprevisto ou imprevisível posterior à celebração do contrato, de forma que a parte prejudicada fica impedida de cumpri-lo. 31 Essa cláusula está prevista no artigo 478 do Código Civil de , entretanto, para utilizá-la, é necessário que estejam presentes três pressupostos fundamentais. Em primeiro lugar, deverá haver uma alteração radical do contrato em razão de circunstâncias imprevistas e imprevisíveis (álea extraordinária). Como segundo pressuposto, deve haver o enriquecimento de um dos contratantes e prejuízo inesperado e injusto do outro, e por fim, o contratante que sofreu o prejuízo deve demonstrar a onerosidade excessiva que sofreu, tornando-se, para ele, insuportável a execução do contrato. 33 Finalmente o último princípio a ser apresentado será a função social do contrato que está presente no artigo 421 do Código Civil de 2002, in verbis: 30 Idem, Ibidem,p NETO, Nelson Zunino. Op. Cit. 32 Art Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. 33 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit., p. 34 e 38.

33 24 Art A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Mais uma vez é o Estado o grande aplicador desta norma, como comenta ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO: Esse dispositivo alarga, ainda mais, a capacidade do juiz para proteger o mais fraco, na contratação, que, por exemplo, possa estar sofrendo pressão econômica ou os efeitos maléficos de cláusulas abusivas ou de publicidade enganosa. 34 Nota-se que nem o legislador, nem a doutrina ficaram à margem da necessidade de integrar esse princípio aos contratos e às relações negociais existentes na sociedade. Todo contrato deve ter uma função social, conforme nos ensina MIGUEL REALE: Assim sendo, é natural que se atribua ao contrato uma função social, a fim de que ele seja concluído em benefício dos contratantes sem conflito com o interesse público. 35 E adverte: O que o imperativo da função social do contrato estatui é que este não pode ser transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando dano à parte contrária ou à terceiros, uma vez que, nos termos do Art. 187 também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao 34 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit., p REALE, Miguel. Função Social do Contrato. Nov. 2003, Disponível em: < reale.com.br/artigos/funsoccont.htm>acesso em: 07 jan

34 25 exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. 36 Conclusão, não há que se abusar de direitos protetivos que a lei dispõe, pois quem o faz deverá responder por seus excessos. 2.2 Contratos Típicos e Atípicos É importante apresentar aqui as principais características dos contratos típicos e atípicos, visto que os contratos de locação nos Shopping Centers, atípicos mistos que são, fazem parte do objeto deste estudo. No mundo dos negócios, como regra geral, impera a autonomia da vontade que será materializada através de um instrumento contratual que poderá ou não ser um daqueles descritos na lei. Se a avença contratual estiver descrita em lei, estaremos diante de um contrato típico, caso essa avença contratual tiver situações menos comuns, ou sui generis, que estão presentes na sociedade, porém não tão presentes em lei, tem-se, portanto, um contrato atípico. 37 A palavra típico é oriunda do termo latino typus, i, que significa tipo, modelo, molde, original, retrato, forma, exemplar, imagem, classe, símbolo, que serve de tipo, sendo que typus é originário do grego typos (o que foi forjado, batido), do verbo grego typto (barjo, forjo) Idem, Ibidem. 37 VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit., p AZEVEDO, Álvaro Villaça. Utilidade do Direito Romano na Caracterização dos Contratos Atípicos, Especialmente o de Utilicação de Unidade em Shopping Centers. Jul. 2000, Disponível em: < em: 14 mar

35 26 A denominação destes contratos é considerada nomenclatura nova pela doutrina, já que essas expressões não existiam no Direito Romano. Os romanos foram os principais estudiosos desses tipos de contratos e os denominavam como contratos nominados e contratos inominados. 39 SÍLVIO DE SALVO VENOSA nos traz uma distinção destas espécies de contratos segundo o Direito Romano: No Direito Romano, distinguiam-se os contratos nominados e inominados, segundo fossem eles designados pelo seu nome ou não. Os contratos nominados eram formas contratuais completas, geradoras de efeitos jurídicos plenos. Eram esses contratos protegidos por ações, possibilitando a execução coativa. Eram os mais importantes contratos nominados em Roma os de compra e venda (emptio-venditio), mútuo, sociedade, locação de serviços, comodato e permuta ou troca. 40 O Direito Romano seguia apenas o formalismo e admitia tão-somente as formas solenes de convenções, selada pelo acordo de vontades, porém com o rigor de suas formalidades. 41 Contudo, essa limitação existiu até a época do Imperador Justiniano, que consagrou a categoria dos contratos inominados como um complemento e uma generalização dos contratos reais, já que com a criação de novas figuras contratuais, nascidas das necessidades sócio-econômicas, desencadeou o processo de abrandamento do rigor do antigo quadro dos contratos VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit., p Idem, Ibidem, p AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit., p Idem, Ibidem, p. 32.

36 27 Com o passar dos tempos, os contratos inominados passaram a ter uma importância maior, dando proteção à parte que cumpria com suas obrigações que por sua vez, tinha o direito de exigir a contraprestação do contrato. 43 Para SÍLVIO DE SALVO VENOSA, tendo em vista a doutrina moderna, é mais conveniente a nomenclatura típicos e atípicos, atendendo a que não é a circunstância de ter uma designação própria (nomen iuris) que preleva, mas a tipicidade legal. 44 ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, além de considerar os termos nominados e inominados obsoletos, apresenta argumento semelhante ao mencionar que: Assim, a aplicar-se, presentemente, essa terminologia, deverá ela ser entendida com a devida ressalva da doutrina, pois, muitas vezes, o contrato tem nome, no ambiente de sua utilização, e não é nominado, dado que não se encontra, devidamente regulamentado em lei. 45 Realmente é mais conveniente adotar a nomenclatura sugerida pela doutrina moderna, já que o mais importante não é observar se o contrato tem ou não tem nome, mas se ele está regulamentado pela lei. Inclusive, o próprio Código Civil de 2002 adotou os termos modernos VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit., p VENOSA apud PEREIRA, Caio Mário da Silva, Op. Cit., p AZEVEDO, Álvaro Villaça. Utilidade do Direito Romano na Caracterização dos Contratos Atípicos, Especialmente o de Utilicação de Unidade em Shopping Centers, Jus Navegandi, Jul. 2000, Disponível em:< em: 14 mar Art É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

37 28 Se faz necessário mencionar que o crescimento populacional, o desenvolvimento social e econômico, as inovações tecnológicas, enfim, a evolução dos tempos contribuiu para o aparecimento de várias formas de contratos, porém a legislação não acompanhou esse crescimento, tratando os contratos atípicos de forma superficial, sem tratamento específico. Grande parte da doutrina sente a carência de regulamentação destes contratos. Na opinião de ANTÔNIO RICCITELLI, o legislador teve a oportunidade de regulamentar os contratos atípicos na promulgação do Código Civil de 2002, porém não o fez, conforme descreve: De fato, a previsão legal sobre contratos atípicos foi expressamente contemplada pelo legislador infraconstitucional apenas por um dispositivo, o artigo 425 do Código Civil de A nosso ver, perdeu o legislador, não só a grande oportunidade de aprofundar a análise, determinar a classificação, o funcionamento e a expressa regulamentação dos contratos atípicos, bem como, quando tentou fazê-lo positivou a regulamentação do complexo tema de maneira superficial e descontrolada. Exagerou no formalismo ao indicar a resolução dos contratos como solução única, contrariando frontalmente a orientação básica da função social dos contratos, tão festejada pela Comissão elaboradora do novo Código Civil. 47 Já ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO alerta a importância de remediar esta discussão ao afirmar que: 47 RICCITELLI, Antônio. Contratos Atípicos. Disponível em: < em: 08 jan

38 29 A importância do assunto é indiscutível, e a matéria necessita de uma regulamentação para que os contratos inominados sejam mencionados na lei, por meio de tratamento genérico de princípios que, orientando sua formação, limitem a autonomia da vontade privada, evitando-se, com isso abusos e enriquecimento indevido. 48 O mesmo doutrinador, inclusive, elaborou em sua obra Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos, o esboço de um anteprojeto de lei para regulamentar os contratos atípicos onde menciona, no artigo 4º as partes devem utilizar-se do contrato atípico, segundo sua função social, observando os princípios da boa-fé objetiva, desde o momento anterior à formação do contrato até o posterior a sua extinção; o princípio da igualdade entre as partes contratantes, e, principalmente, o da onerosidade excessiva para que não exista enriquecimento injusto ou indevido. 49 Nota-se, porém a sua preocupação em preservar nos contratos atípicos a presença dos princípios fundamentais que norteiam os contratos e manter um equilíbrio econômico entre os contratantes. SÍLVIO DE SALVO VENOSA também contribui com este pensamento ao citar que: Outro aspecto que não pode ser esquecido é o fato de que a reiteração social de uma forma contratual força o legislador a tipificá-lo. Assim como há contratos típicos 48 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit., p AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit., p. 201.

39 30 em total desuso, como a constituição de renda, há contratos atípicos cuja reiteração está a exigir (ou exigiu) sua regulamentação, como ocorre com o arrendamento mercantil (leasing), faturização, franchising etc. 50 É necessário que a legislação faça a adequação entre o dinamismo da sociedade e as relações contratuais. De qualquer forma, há que se ratificar também, que para o Direito atual, não importa se o contrato é típico ou atípico, ele faz lei entre as partes e deve ser cumprido. 50 VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit., p. 408.

40 31 3. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS 3.1 Locação Conceito Para o Direito Romano haviam três espécies de locação: i) a locatio conductio rerum, locação de coisas, que ocorria quando o locador cedia ao locatário o uso de um bem mediante soma em dinheiro; ii) a locatio conductio operarum, que consistia na locação de serviços, onde um sujeito se comprometia a prestar um serviço para o outro que o pagava; iii) a locatio conductio operis, que se tratava da locação de obra ou empreitada, onde um sujeito encomendava a outro a execução de uma obra mediante pagamento de um preço. 51 No entanto, aqui será tratada apenas a locação de coisas que no contexto atual, se dá mediante uma remuneração em dinheiro, conforme dispõe o artigo 565 do Código Civil, in verbis: Art Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. (grifo nosso) Temos aqui presentes características fundamentais que compõem a locação: coisa, partes, prazo e pagamento. A coisa não fungível tratada na lei, pode ser móvel ou imóvel, sendo esta última objeto deste estudo. 51 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espécie, volume 3. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 115.

41 32 Em relação às partes, o contrato de locação é bilateral, de um lado o locador e do outro o locatário; e comutativo, pois gera obrigação para ambos, locador e locatário. 52 Segundo LADISLAU KARPAT, o conceito que temos no nosso Código Civil... vem a ser aproximadamente uma repetição do artigo do Código Civil Português, que descreve a locação como sendo, (...) O contrato pelo qual, uma das partes se obriga a proporcionar à outra o gozo temporário de uma coisa, mediante retribuição. A definição do Código Português é um pouco mais feliz que a nossa. É que, ao utilizar a expressão gozo temporário, abrangeu todas as locações, aquelas por tempo determinado e as celebradas por período indeterminado. Isto porque, dentro da conceituação, o gozo da propriedade, será sempre temporário. Transfere-se o uso por um período, mediante retribuição. Desta forma, o contrato de locação forma ao lado de outros, um contrato típico e definido com precisão em nosso Código Civil. 53 No entendimento de LADISLAU KARPAT, o tempo que a lei brasileira refere é desnecessário, já que para ele, o gozo da propriedade só pode ser por prazo determinado ou indeterminado. A locação também é onerosa, por isso, a retribuição ou pagamento são chamados de aluguel ou aluguer 54, que deve ser pago de forma periódica, e o seu 52 VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit., p KARPAT, Ladislau. Op. Cit., p VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit., p. 120.

42 33 preço estipulado pelas partes. O mais comum é que essa retribuição seja dada em dinheiro. 55 SÍLVIO DE SALVO VENOSA, considera atual o conceito romano ao mencionar que... de forma geral, a locação, dentro do conceito romano tradicional, é contrato pelo qual um sujeito se compromete, mediante remuneração, a facultar a outro, por certo tempo, o uso e gozo de uma coisa (locação de coisas). 56 Interpretando as palavras da lei e do doutrinador, existe uma obrigação recíproca entre as partes, pois enquanto uma delas obriga-se a entregar a coisa não fungível, a outra, que recebe a coisa, obriga-se a pagar determinada quantia pelo seu recebimento. A locação dos imóveis urbanos, incluindo a locação em geral, a locação residencial, a locação para temporada e a locação não residencial, está amparada pela Lei nº 8.245/ Locação Comercial SÍLVIO DE SALVO VENOSA explica que as disposições gerais do estatuto civil aplicam-se à locação de móveis e subsidiariamente, quando não houver disposição específica, em contrário, às locações imobiliárias KARPAT, Ladislau. Op. Cit., p VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit., p Idem, Ibidem, p. 116.

43 34 Destarte, no que tange à locação de imóveis urbanos, deve ser aplicada a legislação específica, e subsidiariamente, a lei civil quando esta não estabelecer tratamento contrário. O doutrinador confirma sua opinião afirmando que nas locações de imóveis, há que se obedecer à legislação especial, embora a própria Lei do Inquilinato ressalve a vigência pelo Código Civil das locações que enumera no parágrafo único do art. 1º, 58 in verbis: Art. 1º A locação de imóvel urbano regula-se pelo disposto nesta Lei. Parágrafo Único: Continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis especiais: a) as locações: 1. de imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas; 2. de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos; 3. em apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar; b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades. Ora, conclui-se que excetuando as locações citadas no artigo acima, as demais, devem ser reguladas pela Lei de Locações. 58 Idem, Ibidem, p. 116.

44 35 A Lei de Locações, disciplina ao lado das locações residenciais, em um único diploma legal, as locações não residenciais para as quais, no passado, vigoravam textos legais extravagantes. 59 Fazem parte das locações não residenciais as locações comerciais comuns, as locações de longa duração que antes eram protegidas pela Lei de Luvas, atualmente revogada, as locações em Shopping Centers, e as locações celebradas com pessoas jurídicas. 60 As locações comerciais eram reguladas pela Lei de Luvas (Decreto nº ). Com a sua revogação, todos os dispositivos que tratavam de locações não residenciais foram amparados pela Lei de Locações. 61 Hoje as locações não residenciais estão disciplinadas nos Artigos 51 ao 57 da Lei nº 8.245/ LADISLAU, Karpat. Op. Cit., p Idem, Ibidem, p Idem, Ibidem, p. 72.